Sentencia Civil Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 5/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00315/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

JMG

N.I.G.30015 41 1 2014 0005531

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CARAVACA DE LA CRUZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000465 /2014

Recurrente: Horacio , Primitivo

Procurador: ANA MARIA PARRA GOMEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER PORTACELI MEDINA

Recurrido: Horacio

Procurador: ANA MARIA PARRA GOMEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER PORTACELI MEDINA

SENTENCIA

NÚM. 315/2016

ILMOS. SRES.

DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

DON CAYETANO BLASCO RAMON

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 465- 14 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante-apelado D. Horacio , representado por la Procuradora Dña. Ana Maria Parra Gómez y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Portaceli Medina, y como demandado y en esta alzada apelante-apelado D. Primitivo representado por la Procuradora Dña Ángeles Merño Sabater y dirigido por la Letrada Dña. Sonia Sánchez Martínez. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia citado, con fecha treinta de julio de dos mil quince dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Parra Gómez, en nombre y representación de Horacio frente a Primitivo , representada por la Procuradora Sra. Meroño Sabater, debo DECLARAR y DECLARO la inexistencia de medianería en la pared o muro divisorio que separa la vivienda propiedad de Horacio y el patio del inmueble de Primitivo y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Primitivo a desmontar y retirar a su costa los soportes que sirven de guía a la puerta corredera instalada junto a la pared divisoria propiedad del actor, así como el perfil metálico de sustentación del sombraje empotrado en la misma realizando las obras precisas para ello.- Asimismo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Primitivo de las demás pretensiones efectuadas en su contra.- En cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpusieron sendos recursos de apelación la parte demandante y la demandada, dándose los correspondientes traslados, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 5/16, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha mediante providencia de fecha cinco de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, en cuanto declara la inexistencia de medianería en la pared o muro que separa la vivienda propiedad del demandante y el patio del inmueble del demandado, condenando a éste a retirar los soportes y el perfil metálico instalados en dicha pared, habiendo interpuesto ambas partes recurso de apelación contra la misma deduciendo pretensiones contrapuestas.

El demandante en el recurso de apelación que ha interpuesto se refiere en primer lugar a la usucapión de la franja discutida a su favor, aludiendo a la falta de motivación de la sentencia con vulneración del artículo 218.2 L.E.Civil , al haber efectuado en el acto de la Audiencia Previa alegaciones complementarias para acreditar el dominio del actor, refiriéndose no solo al título inscrito y ocupación, sino también a la prescripción adquisitiva,que alegó subsidiaria y expresamente, sin que se tratase de una nueva petición, al no ejercitar una acción declarativa del dominio, tratándose de completar y fijar los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida, sin que la defensa de la demandada se opusiese, quedando integrada la usucapión en la causa petendi de la demanda, por lo que no constituye una cuestión nueva, debiendo decidirse sobre la propiedad de la zona de paso para tener por cumplidos los requisitos de la acción negatoria de servidumbre, aportando prueba documental (documentos 8 a 15 y 5 bis) no impugnada por la demandada, añadiendo que ha quedado imprejuzgada la cuestión de la usucapión, cuyos requisitos concurren conforme al artículo 1941 del Código Civil , de posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida y con justo título, argumentando al respecto. Alega seguidamente la existencia de error en la apreciación de la prueba, sosteniendo que se desconoce la presunción del artículo 38 LH , coincidiendo la descripción de la finca con la realidad, aludiendo también a la certificación catastral -documento 2 de la demanda-, y a la prueba pericial de los Sres. Emilio y Laureano , y finalmente se refiere a la acción negatoria de servidumbre de paso y a las inmisiones del artículo 596 del Código Civil , interesando la estimación íntegra de su demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación, sosteniendo la imposibilidad de integración de la prescripción adquisitiva en el acto de la Audiencia Previa, y que en todo caso no se cumplen los requisitos exigidos por ésta, negando la existencia de error en la apreciación de la prueba respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso, interesando la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-El demandado en el recurso de apelación que ha interpuesto solicita la íntegra desestimación de la demanda, invocando en primer lugar, infracción procesal, por vulneración de los artículos 414 y 428 de la L.E.Civil respecto de los hechos fijados de conformidad en la audiencia previa por la Juzgadora que la presidió, distinta de la que ha dictado sentencia, que consideró como cuestión en que existía conformidad , que la puerta se instaló con el consentimiento y autorización del actor, lo que éste no negó siendo la única circunstancia disconforme la fecha en que de tal instalación se efectuó, dato que, afirma, es irrelevante, formulando alegaciones al respecto, y sosteniendo que no es posible condenar al demandado a retirar los soportes de la puerta, que se hizo de mutuo acuerdo entre las partes, se colocó hace mas de 27 años, siendo anclada con la ayuda y consentimiento del actor, siendo testigo D. Victorio , cumpliéndose lo dispuesto en los artículos 536 y 537 C.Civil .En segundo lugar alega error de derecho, infracción del artículo 537 citado y error en la valoración de la prueba, aduciendo que la estructura metálica del sombraje existente en la pared, está instalada desde hace más de 27 años y ha sido usada de manera continua, aparente y de buena fe durante ese tiempo sin oposición alguna del actor, que en su día autorizó la instalación, invocando la ficha del catastro antiguo aportada como documentos 11 y 14 de la demanda , y la prueba pericial propuesta por el actor. Finalmente alega la infracción del artículo 394 de la L.E.Civil respecto de la procedencia de la condena en costas para la parte actora con base, en síntesis, en que litiga con temeridad, en contra del artículo 7 el Código Civil y de la buena fe.

El demandante se ha opuesto al recurso de apelación alegando que el demandado no ha alegado la adquisición de medianería en virtud de título verbal o escrito, y que hubo una mera tolerancia , y no pacto verbal, no habiéndola adquirido ni en virtud de título ni por prescripción, habiendo tenido la puerta corredera un uso esporádico o accidental y la superficie de terreno que da acceso a la verja corredera ha sido poseída durante más de treinta años por el actor, que hace más de cuatro años procedió al completo vallado de su finca, por lo que la puerta corredera no tiene utilidad, quedando a modo de separación de propiedades sin posibilidad de utilización, e igualmente el perfil metálico colocado responde a una mera tolerancia del actor por las buenas relaciones que existían entre las partes, siendo una mera condescendencia o complacencia que no afecta a la posesión de acuerdo con el artículo 1942 del Código Civil , sin que la puerta esté colocada más de 27 años conforme al interrogatorio del demandado y prueba testifical del Sr. Balbino , sino desde el año 2000, y sin que en el acto de la Audiencia previa se fijase como hecho conforme el consentimiento y autorización del demandante para la colocación, argumentando al respecto, añadiendo, en síntesis, en cuando a la pretensión de condena en costas que ha actuado de buena fe y sin extralimitación.

TERCERO.-Concretadas, sintéticamente, las cuestiones que se suscitan en esta alzada, en primer lugar, con respecto al recurso de apelación del demandante, D. Horacio , no se aprecia la existencia de error en la valoración de la prueba, ya que desprendiéndose de las alegaciones de las partes, que, en definitiva, la controversia existente ellas, enlaza con sus discrepancias sobre la ubicación del lindero que separa sus fincas, colindantes por el linde Norte la de D. Horacio con el Linde Sur de la de D. Primitivo , la sentencia apelada valora correctamente la prueba practicada al concluir que el demandante no acredita con el título que aporta la propiedad de la superficie de su finca, que, conforme alega en su demanda, se ve afectada por la servidumbre de paso, que niega mediante ésta, y por las inmisiones derivadas de la existencia de un ciprés plantado en la propiedad del demandado, atendiendo al resultado de la prueba pericial del Sr. Laureano , que justifica la existencia de un mojón igual al que delimita las otras dos finca procedentes de la misma matriz, lo que se concilia con el resultado de la prueba testifical de D. Juan , justificando también Don. Laureano que comprobó mediante mediciones in situ, que el plano de replanteo que se aporta sin firma, se ajusta a la realidad, sin que ante ello resulte determinante que no precisase en el acto del juicio si la línea que delimita las fincas de demandante y demandado según el catastro se encontraba más al norte, siendo así que las fincas de D. Horacio y D. Primitivo , además de las posteriormente adquirida por el padre del testigo D. Jose Ángel , proceden de la misma matriz, que se dividió en tres fincas, por escritura pública otorgada el día 4 de junio de 1982, en que se adjudicaron respectivamente a D. Horacio , D. Primitivo y a otro hermano de éstos- D. Benigno -, y sin que el hecho de que la finca de D. Primitivo se encuentre vallada y la zona cuestionada se encuentre fuera del vallado, resulte determinante, pues si bien se alega por el apelante que parece ilógico mantener la condición de propietario de una franja de terreno, cuando es el propio demandado el que delimita la finca y deja fuera el terreno que se discute, ello igualmente seria predicable respecto de la propiedad de D. Horacio , que se alega está afectada por el paso, al afirmarse en la demanda que éste al vallar su finca por el lindero Este retranqueó el cerramiento respecto al límite de su parcela, por lo que existe una porción de terreno de su propiedad exterior al fundo delimitado por la valla, además de que han de tenerse en cuenta las buenas relaciones que existían entre las partes, cuando otorgaron senadas escrituras de declaración de obra nueva en sus respectivas fincas -en el año 1987- en que, como alega el apelante, es lógico presumir en atención a las buenas relaciones que entonces tenían los hermanos que las descripciones de obra y linderos que insertaron en sus declaraciones fueran consensuadas entre ambos, reflejando la certificación catastral un linde recto sin giros ni inflexión alguna, que conforme resulta de los informes periciales, de hecho se encuentra desviado, habiendo vallado D. Horacio su finca en el linde con el camino -Este- muy posteriormente en el año 2011, sin que los datos físicos de las fincas se encuentren amparados por la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , por lo que aun cuando en la inscripción de la propiedad de D. Primitivo no se indique acceso por el linde Sur, sino la colindancia con la propiedad de D. Horacio , no queda acreditado que la puerta peatonal de la finca de aquel dé acceso a la superficie de 6, 76 de éste,

CUARTO.-En relación con la adquisición por D. Horacio de la propiedad de la zona litigiosa por prescripción adquisitiva, aparte de que no se aprecia falta de motivación en la sentencia apelada, ya que en la demanda no se ejercita una acción declarativa de dominio en virtud de prescripción adquisitiva, que no constituye una cuestión de hecho, que proceda introducir en el procedimiento como alegación complementaria en el acto de la Audiencia Previa mediante la invocación subsidiaria de tal prescripción, alegando únicamente la construcción del inmueble en el año 1982, inscrito desde 1987, y la ocupación de los terrenos de acceso a la cochera desde hace más de treinta años sin oposición, en todo caso no han quedado debidamente probados los requisitos que exige la prescripción adquisitiva, de posesión exclusiva y excluyente durante el tiempo que se alega pues, partiendo de que no ha quedado acreditada la fecha de construcción de la cochera con anterioridad al año 1987, en que se otorgó la escritura de declaración de obra nueva, siendo ésta posterior a la construcción de la vivienda, como resulta de la prueba pericial del Sr. Laureano , que hace referencia a la existencia de dos alturas y diferentes tipos de teja en el tejado del inmueble del demandante, que se aprecia en las fotografías aportadas, también se advierte en éstas que delante de la cochera no hay balustrada, y que el demandado tenía acceso a su propiedad por esa zona mediante puerta corredera, sin que quepa desconocer que el demandante cuando valló la finca dejó la porción, cuya superficie aproximada en 6,76 m2 fuera del vallado, además de que por la remodelación del inmueble se cerró la puerta de la cochera abriendo una ventana, refiriéndose en tal sentido el recurso de apelación a una actuación inicialmente consensuada, y también a que después el actor reformó su inmueble, sin ampliarlo incorporando la superficie del garaje sustituyendo la puerta por una ventana y manteniendo la posesión de la superficie frente a la misma como placeta de la casa, que usa ininterrumpidamente, y que fue en noviembre de 2011 cuando demolió la antigua verja de cerramiento para sustituirla por otra, quedando cerrado el acceso a la puerta corredera del demandado desde entonces, por lo que no habiendo quedado acreditada la propiedad del demandante respecto de la superficie que se dice gravada por la servidumbre de paso, requisito básico para el éxito de la acción negatoria de tal servidumbre de paso que ejercita en la demanda, procede confirmar la desestimación de la misma que acuerda la sentencia apelada, así como la de las pretensiones que se formulan en la demanda en relación con las inmisiones producidas por el ciprés del demandado, ya que no se ha probado que las ramas , follajes y raíces de éste recaigan sobre la propiedad del actor.

QUINTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el demandado, la sentencia apelada -Fundamento de Derecho Tercero- estima la demanda en cuanto a la inexistencia de una servidumbre de medianería, al no existir presunción de la misma por tratarse de una pared que separa la edificación del actor y un patio del demandado y condena a éste a la retirada de los soportes y el perfil metálico instaladas en dicha pared, debiendo confirmarse la inexistencia de la citada servidumbre, aceptando la motivación de la sentencia apelada, sin que proceda estimar que fue adquirida por prescripción, ya que aun cuando se considerase que existió un consentimiento del demandado a la instalación de los referidos elementos, y al respecto en el acto de la audiencia previa se denegó la admisión de la prueba testifical de D. Rodrigo propuesta por la parte demandada para acreditar dicho consentimiento, por estimarse inútil, por no haberse alegado por el demandante que se opusiese a la instalación de la puerta, y que se había acreditado que después de la instalación se retira por las malas relaciones entre los hermanos, es lo cierto que en todo caso no ha quedado acreditado que se constituyese verbalmente la servidumbre, ni su adquisición por prescripción, lo que no se desprende con la evidencia necesaria de la prueba testifical del Sr. Victorio , que trabajó en la instalación de la puerta corredera, teniendo en cuenta la propia finalidad de los anclajes que sirven de guía de la puerta corredera, cuya función, según se ha indicado, ha devenido exclusivamente en cerramiento de la propiedad del demandado, lo que en conjunción con las buenas relaciones que existían entre las partes se concilia más propiamente con una mera tolerancia a su instalación que no aprovecha para la posesión ( artículos 444 y 1942 del Código Civil ), sin que en todo caso se haya probado su instalación durante el tiempo que se invoca teniendo en cuenta la procedencia de la puerta a que se refiere el demandante en prueba de interrogatorio y la prueba testifical del Sr. Balbino , no habiendo quedado acreditados los requisitos precisos para la prescripción adquisitiva, lo que es extensivo al soporte de la techumbre, respecto de los que no se han probado las circunstancias de su colocación.

SEXTO.- Igualmente ha de confirmarse la no imposición de costas de la primera instancia que acuerda la sentencia apelada, pues la demanda ha sido parcialmente estimada y no se aprecia la existencia de temeridad que justifique la imposición a la parte actora que se interesa ( artículo 394 de la L.E.Civil ) imponiendo a los apelantes las costas causadas por sus respectivos recursos al ser estos desestimados y no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento ( artículo 398 L.E.Civil )

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Horacio , representado por la Procuradora Dña. Ana Maria Parra Gómez y por D. Primitivo representado por la Procuradora Dña. Ángeles Meroño Sabater contra la sentencia dictada el día treinta de julio de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Caravaca de la Cruz en autos de juicio ordinario nº 465/14, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para su interposición, al que se dará por quien corresponda el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.