Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2223/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/009462

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0009462

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2223/2017 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 666/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Teresa , Celsa , Jon , Pablo , Victorino y Juan Miguel

Procurador/a/ Prokuradorea:MERCEDES PAGOLA VILLAR, MERCEDES PAGOLA VILLAR, MERCEDES PAGOLA VILLAR, MERCEDES PAGOLA VILLAR, MERCEDES PAGOLA VILLAR y MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ, JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ, JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ, JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ, JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ y JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a/ Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR

S E N T E N C I A Nº 315/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 666/2015 sobre reclamación de cantidad del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Juan Miguel , Dª María Teresa , D. Pablo , D. Victorino , D. Jon y Dª Celsa (apelantes - demandantes), representados por la Procuradora Dª Mercedes Pagola Villar y defendidos por el Letrado D. José Angel Zugasti Blazquez, contra BANCO SANTANDER, S.A. -antes BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.- (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por el Letrado D. Eneko Goenaga Egibar; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de marzo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 31 de marzo de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'QueESTIMANDOla excepción de cosa juzgada y la excepción de prescripción formuladas por las meritadas representaciones procesales de La demandada, y, deboDESESTIMAR y DESESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes Pagola Villar en nombre y representación deD. Juan Miguel y DÑA. María Teresa , Pablo y Victorino (menores de edad representados por sus padres, D. Juan Miguel y Dña. María Teresa ), y D. Jon y DÑA. Celsa ,bajo la dirección Letrada de D. José Ángel Zugasti Blázquez,contra 'BANCO SANTANDER, S. A.'(ANTES, 'BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S. A.'), representado por el Procurador D. Santiago Tames Alonso y defendido por el Letrado D. Eneko Goenaga Egibar; y, deboABSOLVER y ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Se imponen expresamente las costas a los actores, D. Juan Miguel y DÑA. María Teresa , Pablo y Victorino (menores de edad representados por sus padres, D. Juan Miguel y Dña. María Teresa ), y D. Jon y DÑA. Celsa .'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 17 de octubre de 2017.

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instancia

La demanda que ha dado origen al presente procedimiento se formula por el matrimonio formado por D. Juan Miguel y Dª María Teresa , en nombre propio, así como de sus hijos menores de edad, D. Pablo y D. Victorino , a quienes representan, así como por los padres del primero, D. Jon y Dª Celsa , y se dirige frente a BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. (en la actualidad BANCO DE SANTANDER, S.A.).

En la demanda se formulan tres pretensiones, una con carácter principal, y otras dos con carácter subsidiario.

De los términos del hecho sexto de la demanda se deduce que la parte actora interesa con carácter principal que:

1.- Se declare la nulidad/anulabilidad de los préstamos concedidos por el BANCO DE SANTANDER, S.A. que se identifican en el apartado A) UNO del fundamento de derecho sexto de la demanda consistentes en: 1.1.- Préstamo de fecha 13 de enero de 2006 concertado por D. Juan Miguel y Dª María Teresa por importe de 250.000 € (documento nº 4 bis de la demanda); 1.2.- Préstamo nº NUM000 de fecha 31 de enero de 2007 (al que hace referencia el documento nº 7 de la demanda); y 1.3.- Novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 4 de agosto de 2006 concertada por D. Juan Miguel y Dª María Teresa por la que se amplió el importe del préstamo en cantidad de 54.808,46 € y se introdujo como fiadores del préstamo a D. Jon y Dª Celsa (documento nº 8 de la demanda). Y, en aplicación del art. 1.303 CC , el préstamo inicial vigente quedará con un saldo deudor del Sr. Jon por importe de 192.922,91 €.

2.- Se abone al Sr. Jon una indemnización que comprende diversos conceptos (préstamos solicitados a BMB Indra, Dinero Directo, MBNA Europe Bank Limited, Citibank, Santander Consumer Finance, D. Jon ; importe de venta de un vehículo y un garaje; daño moral causado a la familia María Teresa Pablo Jon Juan Miguel Victorino y daño moral causado a D. Jon y Dª Celsa por vulneración de su derecho al honor; cuotas del préstamo abonadas desde 2006; amortización anticipada del préstamo nº NUM001 ; gastos judiciales derivados del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián y gastos judiciales derivados de la ejecución hipotecaria instada por BANCO DE SANTANDER, S.A. frente a D. Juan Miguel y Dª María Teresa (1.-Oposición a la ejecución hiptecaria y recurso de apelación contra la resolución que resuelve la misma; 2.- Procedimiento ordinario nº 171/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián y recurso de apelación; 3.- Medidas cautelares coetáneas nº 4/2014 seguidas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián).

3.- El Sr. Jon reintegrará al BANCO DE SANTANDER, S.A. los 72.647,12 concedidos por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 .

Con carácter subsidiario, solicita que se indemnice a la familia María Teresa Pablo Jon Juan Miguel Victorino por diversos conceptos (sobresendeudamiento que se vieron obligados a asumir tras el pago de las letras de cambio, importe de venta de un vehículo y un garaje; daño moral causado a la familia María Teresa Pablo Jon Juan Miguel Victorino y daño moral causado a D. Jon y Dª Celsa por vulneración de su derecho al honor; cuotas del préstamo abonadas desde 2006; amortización anticipada del préstamo nº NUM001 ; gastos judiciales derivados del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián y gastos judiciales derivados de la ejecución hipotecaria instada por BANCO DE SANTANDER, S.A. frente a D. Juan Miguel y Dª María Teresa antes referidos. En este caso, el Sr. Jon reintegrará al BANCO DE SANTANDER, S.A. los 72.647,12 concedidos por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 .

Y, con carácter subsidiario a la pretensión subsidiaria anterior, se indemnice al Sr. Jon por diversos: conceptos préstamos solicitados a BMB Indra, Dinero Directo, MBNA Europe Bank Limited, Citibank, Santander Consumer Finance, D. Jon ; gastos de notaría por la constitución de nuevos préstamos; intereses y gastos de diversos préstamos; gastos derivados de la cancelación del SWAP concertado con el BANCO DE SANTANDER, S.A.; importe de venta de un vehículo y un garaje; cantidades detraídas por el banco de las cuentas del Sr. Jon ; daño moral causado a la familia María Teresa Pablo Jon Juan Miguel Victorino y daño moral causado a D. Jon y Dª Celsa por vulneración de su derecho al honor; amortización anticipada del préstamo nº NUM001 ; gastos judiciales derivados del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián y gastos judiciales derivados de la ejecución hipotecaria instada por BANCO DE SANTANDER, S.A. frente a D. Juan Miguel y Dª María Teresa antes referidos. En este caso, el Sr. Jon hará suyos los 72.647,12 € concedidos por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 .

En primer lugar, debe señalarse que en el suplico de la demanda se omiten pretensiones a las que se hace referencia en la fundamentación jurídica de la misma. En este sentido, se consigna como concepto a indemnizar las reclamaciones del saldo deudor del préstamo hipotecario por importe de 700,69 € que no se reclaman en el suplico de la demanda.

En segundo lugar, no tiene razón de ser que, con carácter subsidiario, se ejerciten las mismas pretensiones indemnizatorias que con carácter principal (importe de venta de un vehículo y un garaje; daño moral causado a la familia María Teresa Pablo Jon Juan Miguel Victorino y daño moral causado a D. Jon y Dª Celsa por vulneración de su derecho al honor; cuotas del préstamo abonadas desde 2006; amortización anticipada del préstamo nº NUM001 ; gastos judiciales derivados del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián y gastos judiciales derivados de la ejecución hipotecaria instada por BANCO DE SANTANDER, S.A. frente a D. Juan Miguel y Dª María Teresa ).

Por último, la demanda acusa falta de sistemática a la hora de precisar las concretas acciones que se ejercitan en relación con las pretensiones interesadas y los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan aquéllas.

En este sentido, por una parte, se indica que los demandantes ejercitan una acción de resarcimiento por daños y perjuicios que encuentra encaje tanto en el art. 1.902 CC , como en el ámbito de la responsabilidad contractual por incumplimiento del art. 1.100 CC (fundamento de derecho quinto -normativa aplicable). Sin embargo, seguidamente, no sólo se hace referencia a la negligencia del banco demandado por haber atendido el descuento de letras falsificadas generando una deuda a D. Juan Miguel , sino que se afirma que el citado banco le impuso bajo amenaza de ejecución hipotecaria y de subasta de su vivienda, un nuevo préstamo, al que siguieron otros dos con el propio banco y, además, una larga concesión de préstamos menores con otras entidades solicitados para poder hacer frente al aumento de los gastos derivados de las ampliaciones y sus costos. Y concluye que el banco demandado 'ha de responder por todos los daños causados a los demandantes, desde el mismo momento en que abonó las letras falsas, o bien todos los préstamos otorgados desde el año 2006 deben ser declarados nulos por cuanto se obtuvo el consentimiento de los demandantes mediante la intimidación y el dolo de la entidad bancaria', lo que supone introducir el ejercicio de una nueva acción de nulidad de contrato por vicio de consentimiento causado por dolo o intimidación (aun cuando no se invocan expresamente los preceptos relativos a esta última). Igualmente, se alega como fundamento de la indemnización por daños morales sufridos por D. Jon y Dª Celsa la vulneración de su derecho al honor con cita de la STS de 5 de julio de 2004 que menciona el art. 7.7 de la Ley Organica1/1982 .

Por todo lo anteriormente expuesto, debe entenderse que son tres las acciones ejercitadas por los actores: 1.- Acción de nulidad/anulabilidad de determinados contratos de préstamo concertados con BANCO DE SANTANDER, S.A. por vicio de consentimiento causado por dolo y/o intimidación (en este último supuesto por aplicación del principio'iura novit curia') al haber éste impuesto su contratación bajo amenaza de ejecución hipotecaria por razón del impago de la deuda que había sido generada por el incorrecto descuento de las letras falsificadas efectuado por el banco; 2.- Acción de resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual/contractual del BANCO DE SANTANDER, S.A. por haber atendido el descuento de letras falsificadas ocasionando de manera injustificada una deuda a D. Juan Miguel y Dª María Teresa que provocó su endeudamiento; y 3.- Acción de resarcimiento de daños morales sufridos por D. Jon y Dª Celsa que ejercitan éstos contra el BANCO DE SANTANDER, S.A. por vulneración de su derecho al honor por su inclusión injustificada en ficheros de morosos.

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián ha dictado sentencia desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Miguel y otros contra BANCO DE SANTANDER, S.A. por concurrir cosa juzgada material en su vertiente preclusiva en relación a lo decidido en el juicio ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián ya que, a su entender, se produce identidad de'causa petendi'entre dicho procedimiento y el presente, así como la excepción de prescripción al amparo del art. 1.968 CC al haber transcurrido un año desde que la jurisdicción penal declaró la existencia de delito hasta el momento en que se interpuso la demanda que ha dado origen al presente procedimiento.

La parte actora recurre en apelación la sentencia de instancia e interesa su revocación y la estimación de su demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Dicha parte fundamenta su recurso en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Error en la estimación de la excepción de cosa juzgada. La Juzgadora de instancia reduce a la nada la eficacia jurídica de la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 25 de mayo de 2015 que sienta las siguientes premisas: 1.- La obligación de devolver cantidades no recogidas en la misma; y 2.- Que al menos tres préstamos hipotecarios sobre los que no se efectuó reclamación alguna anteriormente sobre su validez aparecen claramente influenciados por el inadecuado abono de las letras. La actual demanda se basa en la reclamación de diferentes partidas sobre las que no se pleiteó anteriormente y otras sobre las que sólo se ha podido reclamar tras reconocerse la negligencia del BANCO DE SANTANDER, S.A.

2.- Error en la valoración y aplicación de las sentencias anteriores efectuadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada. La sentencia de instancia olvida que los argumentos que el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián expone en la sentencia que pone fin al juicio ordinario nº 646/2013 fueron revocados y desestimada la excepción de prescripción invocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 25 de mayo de 2015 .

3.- Error en la estimación de la excepción de prescripción de la acción. El inicio del cómputo del plazo prescriptivo es el de la sentencia que reconoce la negligencia por parte de la entidad bancaria y la existencia de perjuicios, es decir, el 25 de mayo de 2015 . La juzgadora de instancia se refiere en todo momento a la responsabilidad extracontractual, pero ni se refiere, ni motiva, la inaplicación de la responsabilidad contractual. La relación que mantenía el Sr. Jon con el BANCO DE SANTANDER, S.A. era netamente contractual por lo que el plazo de prescripción era de quince años.

La representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte actora-apelante de las costas causadas en primera instancia.

SEGUNDO.-Cosa juzgada. Efectos de la cosa juzgada material. Artículo 400 LEC .

En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dice expresamente que se entiende la cosa juzgada como un instituto esencialmente procesal dirigido a impedir la repetición indebida de litigios, y a procurar el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, así como la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos.

Así pues, razones de seguridad jurídica y para evitar sentencias contradictorias, justifican que las discusiones judiciales no se dilaten indefinidamente y tengan un final.

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional, por todas STC 151/2001, de 2 de julio , que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es, ciertamente, la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia requerida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes.

La cosa juzgada tiene una doble vertiente: la formal (contemplada en el art. 207 LEC ), que supone la preclusión de los medios de impugnación, de forma que toda clase de resoluciones adquieren firmeza; y la material (recogida en el art. 222 LEC ), que supone la vinculación que produce en otro procedimiento la parte dispositiva de la sentencia, estando vinculado el Juez que conoce del segundo procedimiento por la primera declaración, sin que pueda volverse sobre lo ya resuelto con arreglo al principio 'non bis in idem'.

La cosa juzgada material puede producir dos efectos: el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El efecto negativo ( art. 222.1 LEC ) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes; el efecto prejudicial ( art. 222.4 LEC ) implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, puesto que lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso sobre las mismas partes.

A esta doble función o contenido de la cosa juzgada atiende el legislador en el art. 421 LEC . Cuando se alega en sentido negativo al proponerse un objeto procesal idéntico en todas sus circunstancias al que ya ha sido juzgado en un proceso anterior, la cosa juzgada excluye el proceso. Por el contrario, en el segundo supuesto se alega la cosa juzgada para que la decisión de un proceso anterior vincule en cuanto antecedente jurídico la decisión del juez que está conociendo del asunto. En el primer caso se puede hablar de excepción procesal, pues sólo en éste y no en el otro evita el proceso y la sentencia de fondo. En el segundo no.

El efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material exige la triple identidad subjetiva, objetiva y causal (causa de pedir) entre el pleito en que se alega y el anterior, no así el efecto prejudicial.

En concreto, y por lo que respecta al efecto prejudicial de la cosa juzgada, tiene declarado la STS de 15 de octubre de 2012 : 'Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

Y si bien el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 )', reiterando esta última consideración las SSTS de 24 de junio de 2014 y 14 de enero de 2015 . Por otra parte, cabría entender extensible el efecto prejudicial de la cosa juzgada cuando afecte a presupuestos de la acción de ineludible presencia, como es, por ejemplo, la falta de legitimación activa, apreciable de oficio.

Por otra parte, como señala la STS de 8 de octubre de 2014 , 'El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.'

Igualmente, se ha de señalar, como precisa la STS de 28 de octubre de 2013 , que'La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC '.

Con fecha 5 de julio de 2013 D. Juan Miguel y Dª María Teresa promovieron demanda de juicio declarativo ordinario contra BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. en reclamación de cantidad que desglosaba de forma siguiente: a) 250.000 € más 24.000 € en concepto de indemnización (lucro cesante) por el préstamo hipotecario que tenía concedido sobre su vivienda desde el año 2006 y por el que se ha procedido a un procedimiento de desahucio al no haber sido abonado por tener que refinanciar dicho préstamo por la estafa realizada por la Sra. María Inés al Sr. Jon y el Banco no cumplió con la diligencia debida y que es ahora la cantidad que el reclama el mismo banco; b) 58.080 € en concepto de indemnización (daño emergente) por la refinanciación del préstamo que tuvo que solicitar el Sr. Jon por la citada estafa y falta de diligencia del banco demandado; y c) 30.000 € en concepto de daño moral. El demandante imputa al banco la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por no haber observado el mismo el celo exigido en el descuento de las letras de cambio entregadas por la Sra. María Inés , ya que no adoptó los controles adecuados, ni verificó la identidad de la persona que descontaba y cobraba las letras de cambio (hecho sexto y fundamento de derecho séptimo de la demanda), refiriendo igualmente que accedió a realizar cambios en el préstamo hipotecario para financiar el cargo efectuado por el cobro indebido de las letras porque no recibían más que 'amenazas' por parte del banco 'que de no abonar dicho dinero, procederían al embargo de su vivienda' (hecho tercero de su demanda) viéndose inmersos en un procedimiento en el que va a perder su hogar familiar dónde vive con su mujer y sus dos hijos menores y desde entonces en tratamiento psicológico (hecho séptimo de la demanda).

Efectuadas las consideraciones anteriores, en el presente caso sí que concurre la excepción de cosa juzgada, pero no en los términos, ni con los efectos establecidos en la sentencia de instancia.

En primer lugar, el efecto de cosa juzgada se extiende a D. Juan Miguel y Dª María Teresa , que fueron demandantes en el procedimiento previo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián. Igualmente, se extiende a aquellos demandantes en cuyo nombre y representación actúan ambos por ser sus hijos menores de edad ( Pablo y Victorino ). Y, por tanto, no se extiende a aquéllos que no fueron parte en el procedimiento previo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián y que, además, ejercitan acciones distintas, como son D. Jon y Dª Celsa .

Por otra parte, tanto en el presente procedimiento, como en el juicio ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual/contractual del BANCO DE SANTANDER, S.A. Si bien en la demanda que dio origen al juicio ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián se reclama una indemnización de daños y perjuicios por razón de la negligente actuación del banco en el descuento de las letras invocándose única y exclusivamente el art. 1902 CC , en el escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia dictada en el indicado procedimiento la parte actora-apelante adujo como segundo motivo de recurso 'error en la no apreciación de oficio del principio iura novit curia' invocando la yuxtaposición de acciones extracontractual y contractual y la posibilidad de apreciación de ésta aun cuando no haya sido expresamente mencionada en el escrito de demanda, de lo que se hace eco la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa que resolvió el recurso de apelación en su fundamento jurídico segundo, y fundamenta la condena del BANCO DE SANTANDER, S.A. en el art. 157 de la Ley Cambiaria y del Cheque .

Por otra parte, tanto en el procedimiento previo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, como en el presente procedimiento, el fundamento de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios se encuentra en la falta de diligencia del BANCO DE SANTANDER, S.A. en el descuento de las letras, haciéndose referencia en ambos procedimientos a las amenazas recibidas del banco.

Por todo lo cual, el efecto prejudicial de la cosa juzgada provocado por el juicio ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián se extiende a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual/contractual del BANCO DE SANTANDER, S.A. por haber atendido el descuento de letras falsificadas comprendiendo todas las partidas reclamadas, que obedecen a abonos y actos (concertación de préstamos y swap y cancelación de éste, así como venta de vehículo y garaje) realizados con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda que ha dado origen al previo procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, pues se trata de peticiones que pudieron haberse deducido en procedimiento anterior, sin que la parte actora haya justificado que sólo se hayan podido reclamar tras reconocerse la falta de diligencia del BANCO DE SANTANDER, S.A. en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa . Y lo mismo cabe decir respecto de la indemnización por daño moral, pues ya se había generado a la fecha del procedimiento anterior y la afección comprendía a los menores si se atiende a la manifestación efectuada por la Psicóloga Gautami en el acto de juicio en relación a las fechas en que les había tratado ( Pablo años 2006-2008 y Victorino 2008-2012 -DVD II grabación acto de juicio, minutos 28-29-), esto es, con anterioridad a la interposición de la demanda que dio origen al primer procedimiento; y dicha reclamación no sólo respondía al temor del desahucio (en el hecho séptimo de la citada demanda se hacía referencia a que está inmerso 'en un procedimiento en el que va perder su hogar familiar dónde vive con su mujer y sus dos hijos menores y desde entonces en tratamiento psicológico'). No se encontrarían comprendidos los gastos judiciales, por ser de fecha posterior a la interposición de la demanda que dio origen al juicio ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián. Sin embargo, no cabe afirmar que exista relación de causalidad entre la conducta imputable al banco y los gastos judiciales generados a la parte actora como consecuencia de pleitos en los que ésta se ha sido parte y a cuyo abono no ha sido condenado aquél por no estimarlo procedente el juzgador que, en su caso, ha conocido del asunto.

Sin embargo, no cabe entender, tal y como pretende la parte apelante, que la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa establece la obligación del banco de devolver cantidades no recogidas en la misma por razón de la consideración que,obiter dicta, se recoge en el fundamento jurídico tercero de la misma en el sentido de que, habiéndose aludido de manera no aceptable a unos SWAPS que no eran objeto del procedimiento ello 'no impide en la imaginable negociación posterior para el cálculo estricto de las cantidades a devolver, que ambas partes, con el auxilio de sus letrados respectivos, alcancen un acuerdo satisfactorio para ambas partes'.

Por todo lo anteriormente expuesto, las pretensiones respecto de las que no resulta de aplicación la excepción de cosa juzgado son: 1.- Declaración de nulidad/anulabilidad de los contratos de préstamo, relacionados en el apartado 1 del suplico de la pretensión principal de la demanda, por vicio de consentimiento causado por dolo e intimidación; y 2.- Indemnización por daño moral a D. Jon y Dª Celsa por vulneración de su derecho al honor.

TERCERO.-Nulidad/anulabilidad de determinados contratos de préstamo concertados por la parte actora

1.- Planteamiento del debate

La parte demandante, al fundamentar su pretensión de nulidad/anulabilidad de determinados contratos de préstamo concertados con la entidad bancaria demandada, utiliza indistintamente en el fundamento jurídico quinto de su demanda los términos nulidad/anulabilidad y, al mismo tiempo, refiere que la actuación del banco ha sido dolosa porque éste, siendo consciente de que el Sr. Juan Miguel era víctima de una estafa y de que al abonar las letras había obrado incorrectamente, le impuso bajo amenaza de ejecución hipotecaria y de subasta de su vivienda, un nuevo préstamo, al que siguieron otros dos, calificando más adelante dicho comportamiento como estafa e intimidación. Por otra parte, la parte actora para fundamentar jurídicamente dicha pretensión invoca los arts. 1.265 y siguientes y, en concreto, el art. 1.269 CC , así como el art. 1.107 CC .

Si la parte demandante considera que la actuación del banco es delictiva y así parece que lo entiende cuando califica su actuación como 'estafa' nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad civil nacida de un delito, lo que exigiría la previa calificación como tal de dicha actuación por parte de la jurisdicción penal, que no es el caso.

Por otra parte, aun cuando la parte demandante utiliza la expresión 'nulidad', que ha de entenderse referida a la nulidad de pleno derecho o radical, pues mantiene que en tales casos no existe plazo de caducidad, no indica que en su caso se haya dado una falta total de consentimiento, ni invoca el art. 1.261.1º CC .

Por consiguiente, debe concluirse que la acción ejercitada es la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento causado por dolo y/o intimidación.

2.- Dolo

Ahora bien, aunque la parte demandante menciona el dolo citando expresamente el art. 1.269 CC , la actuación que imputa al banco no se incardinaría dentro de los supuestos de dolo.

El citado precepto dispone que hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (así, SSTS de 1 de junio y 5 de julio de 2016 ) suele exigir para la apreciación de este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esta conducta deber ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes. Y también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, pueda consistir no sólo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico (así, la mencionada STS de 5 de julio de 2016 y las que se citan en la misma).

Pues bien, en el caso de autos lo que se imputa al banco no es una actuación provocadora de engaño, sino la imposición de la contratación de una serie de préstamos bajo la amenaza de ejecución de la hipoteca, lo que en su caso sería encuadrable en la intimidación.

3.- Intimidación. Caducidad de la acción.

El párrafo segundo del art. 1.267 CC dispone que hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por todas STS de 5 de noviembre de 2013 y las que se citan en la misma) que 'para conseguir la invalidación de lo convenido es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses', exigiendo para su concurrencia los requisitos siguientes (así, STS de 30 de mayo de 2016 y las que se citan en la misma): 1) un contratante presta el consentimiento en un estado de temor racional y fundado; 2) este temor deriva de una amenaza de un mal cualificado; 3) nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado; 4) la amenaza ha de ser dolosa o culposa; 5) la amenaza tiene carácter injusto; 6) ha de ser provocada por el otro contratante o por un tercero'.

A su vez, el art. 1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años, y que, en los casos de intimidación o violencia, el plazo en cuestión comenzará a correr desde el día en que éstas hubieran cesado, debiendo señalarse, por otra parte, que la caducidad de la acción, en cuanto excepción material que debe tenerse en cuenta de oficio, puede apreciarse por el tribunal en cualquier momento del proceso (en este sentido, SSTS de 7 de diciembre de 2016 y 7 de marzo de 2017 ).

En el caso de autos la parte actora no precisa cuándo entiende que cesó la intimidación del banco, pero, si partimos de la consideración de la intimidación como una amenaza de carácter injusto, ésta subsistirá en su caso mientras el banco exige del cliente la suscripción de un préstamo para cubrir la deuda generada por la falta de diligencia del mismo, pero no con posterioridad.

En el tercer motivo de apelación del escrito de recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Miguel y Dª María Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián en el juicio ordinario nº 646/2013 se consigna literalmente lo siguiente: 'La cantidad cobrada indebidamente por el Banco de Santander al Sr. Jon asciende a52.084 €-Como consecuencia de estos cobros por parte del Banco de Santander se generó una deuda para el Sr. Jon y que (sic) no se dudó en reclamar, así tal y como consta en el escrito de demanda le comunican a mi representado que'debe' al banco la cantidad de 54.000 euros, por letras de cambio descontadas y no abonadas. Para abonarlos, o al menos evitar su reclamación, se solicitó y ampliaron los préstamos existentes en 54.808,46 €, único aspecto de esta demanda en el que ambas partes están de acuerdo y cuyo ingreso en la cuenta del Sr. Jon consta, como efectivamente dice la entidad, en la hoja 115 de la demanda y de fecha 4 de agosto de 2006'. Por tanto, dichos actores entendían que era la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 4 de agosto de 2006 la que se otorgó para poder afrontar la deuda generada por el cobro indebido de las letras, cuyo importe es casi coincidente con la misma, por lo que la acción se encontraba caducada el 2 de septiembre de 2015, fecha de interposición de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento. Y lo mismo sucedería en el caso que se entendiera que el préstamo hipotecario concertado el 13 de enero de 2006 también respondía a la deuda generada por el cobro indebido de las letras, lo que esta Sala no comparte, por ser de fecha anterior a la novación de fecha 4 de agosto de 2006. Ahora bien, lo que no cabe en ningún caso concluir que ambos préstamos traen causa de la deuda generada por el cobro indebido de las letras, salvo que se considere que cada préstamo responde a la parte de la deuda generada antes de su contratación, en cuyo caso, sólo una parte, y no toda la cantidad prestada, obedece a la necesidad de afrontar la deuda ocasionada por la actuación negligente del banco.

CUARTO.-Vulneración del derecho al honor de D. Jon y Dª Celsa

La Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, protege civilmente el derecho fundamental al honor frente a todo género de intromisiones ilegítimas (art. 1.1), disponiendo el art. 7.7 de la citada norma que se considerará intromisión ilegítima contra el honor la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesiones la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Como señala la STS de 24 de abril de 2009 , 'la definición doctrinal (del honor) y reiterada en la jurisprudencia, (desde la sentencia de 4 de noviembre de 1986 ) es: dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. De cuya definición derivan los dos aspectos también reiterados en la jurisprudencia (desde la sentencia de 23 de marzo de 1987 ): el aspecto interno o inmanencia, como sentimiento de la propia dignidad, subjetivo y el aspecto externo o trascendencia, como sentimiento de los demás a la propia persona, objetivo (lo destacan, entre otras muchas anteriores, las sentencias de 22 de julio de 2008 y 17 de febrero de 2009 )'.

Ahora bien, como también dispone la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, la protección dispensada por la misma quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, de manera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2 apartados 1 y 2 ).

En este sentido, cuando estamos en presencia de la cesión de datos para figurar en un fichero informático, deberá tenerse en cuenta la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. El objeto de esta ley, como dice su artículo 1 º es, precisamente, la protección de derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, de su honor e intimidad personal y familiar, y el artículo 29, se refiere a la información sobre solvencia patrimonial -es el caso de registros de morosos- y también, precisamente, su objetivo es la protección del ciudadano especialmente sobre informaciones erróneas: exige información facilitada por el propio interesado o con su consentimiento, o previa notificación o subsiguiente comunicación y, finalmente, exige la veracidad.

Pues bien, en relación a dicha cuestión, la indicada STS de 24 de abril de 2009 expone: 'Atendiendo a la definición doctrinal, al texto legal y al doble aspecto del honor, la inclusión de una persona en el llamado 'registro de morosos', esta Sala en pleno, ha resuelto como doctrina jurisprudencial que, como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 '.

En el caso de autos resulta acreditado:

1.- Con fecha 13 de enero de 2006 los cónyuges D. Juan Miguel y Dª María Teresa concertaron un préstamo hipotecario con a BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. por importe de 250.000 € sin avalistas (documento nº 4 bis de la demanda).

2.- Posteriormente, con fecha 4 de agosto de 2006 los cónyuges D. Juan Miguel y Dª María Teresa otorgaron escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario por ampliación de importe con el BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. (documento nº 8 de la demanda) en la que, entre otros extremos, ampliaban el importe inicial del préstamo hipotecario suscrito el 13 de enero de 2006 y se constituyeron fiadores de la totalidad del préstamo los padres del Sr. Juan Miguel (D. Jon y Dª Celsa ), habiéndose reconocido por el empleado del banco, Sr. Santiago , que ello se debió a un error porque lo pactado era que los padres del Sr. Juan Miguel avalasen un 20% del préstamo (grabación del acto de juicio del procedimiento ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, testifical Sr. Santiago -DVD 3, minuto 11-, documento nº 4 de la demanda).

3.- BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. remitió al Sr. Jon y a la Sra. Celsa comunicación de fecha 18/2/2010 indicándoles que, en caso de no regularizar la deuda por importe de 275.320,61 €, procedería comunicar esta situación a los servicios de control de morosidad BADEXCUG y EQUIFAX, cosa que hizo con respecto al segundo con efectos el 5/3/2010 (documentos nº 48, 49 y 50 de la demanda).

4.- El BANCO DE SANTANDER, S.A. en escrito dirigido al juicio declarativo ordinario nº 646/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, que tuvo entrada el 30 de septiembre de 2013, manifestó que mediante escritura de novación de fecha 29 de julio de 2010 (escritura de protocolo 1039 que no consta que se aporte a los presentes autos) se liberó a los fiadores personales (documento nº 52 de la demanda).

5.- No obstante lo anterior, D. Jon fue dado de alta en ASNEF con fecha 24 de diciembre de 2012 por adeudar a BANCO DE SANTANDER la cantidad de 54.296,60 € en concepto de avalista de un préstamo que no se determina (documento nº 51 de la demanda).

A tenor de lo expuesto, resulta evidente que se ha producido una vulneración del derecho al honor de D. Jon y Dª Salvadora , pues se les incluyó en un fichero de morosos como deudores de una cantidad en calidad de avalistas que no correspondía con lo efectivamente pactado con la entidad bancaria y, en el caso de D. Jon , se le incluyó posteriormente en un fichero de morosos en concepto de avalista de un préstamo con BANCO DE SANTANDER, S.A. que no se ha determinado (extremo éste que la entidad bancaria podía haber acreditado con suma facilidad, debiendo recaer sobre ésta las consecuencias de falta de prueba de dicho extremo - art. 217.7 LEC -).

Por otra parte, dada la presunción no susceptible de prueba en contrario (iuris et de iure), el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva, no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación ( art. 9.3 de la Ley Organica1/1982 , de 5 de mayo). Sin embargo, la carga de la prueba sobre la valoración del daño, en cuanto hecho constitutivo de la pretensión de los actores, recae sobre éstos, y en el presente caso se carecen de datos relevantes para su determinación como son: período de tiempo que permanecieron inscritos D. Jon y Dª María Teresa en el fichero ASNEF (si bien se afirma por su Letrado en fase de conclusiones que la inscripción continuaba vigente, lo que no había sido desmentido de contrario), si los datos obrantes en el mismo fueron consultados o se informó de ellos a terceras personas, así como si se hicieron gestiones para lograr la rectificación o cancelación de los datos.

Por todo lo cual, y partiendo asimismo de la consideración de que no resultan admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 ) por tratarse de un derecho constitucionalmente protegido que exige una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego considera razonable fijar en 5.000 € la indemnización a favor de D. Jon que fue incluido en dos ocasiones en el fichero de morosos y 3.000 € en el caso de su esposa Dª Celsa .

El importe de la condena devengará el interés legal, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108 C.C ., a contar desde la fecha de interposición de la demanda.

De otro lado, el art. 576.2 LEC . establece que, en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto; considerando, en el caso que se presenta a esta Sala, que tales intereses se devengarán en la cuantía anual del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, dado que la sentencia de primera instancia fue desestimatoria de la demanda y no se establecía, por tanto, cantidad alguna que hubiera de ser pagada por la entidad bancaria demandada.

QUINTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación, determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Y por lo que respecta a las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la misma, no se imponen a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

SEXTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Miguel y otros contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 666/2015,REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de D. Juan Miguel y otros contra BANCO SANTANDER, S.A., se condena a la entidad bancaria a indemnizar a D. Jon en la cantidad de 5.000 €, más los intereses legales de la citada cantidad devengados desde la fecha de la sentencia de primera instancia (31 de marzo de 2016 ) hasta la fecha de la presente resolución, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, y a indemnizar a Dª Celsa en la cantidad de 3.000 € más los intereses legales de la citada cantidad devengados desde la fecha de la sentencia de primera instancia (31 de marzo de 2016 ) hasta la fecha de la presente resolución, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, absolviendo al BANCO SANTANDER, S.A. de los restantes pedimentos formulados contra él en la demanda; y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a D. Juan Miguel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2223/17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.