Sentencia CIVIL Nº 315/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 188/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0079294
Recurso de Apelación 188/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 440/2016
APELANTE: GENERY ADVISORY, SLNE
PROCURADORA Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MADRID, CALLE000 , Nº
NUM000 , 28015 MADR
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
440/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de GENERY ADVISORY,
SLNE como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON contra
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MADRID, CALLE000 , Nº NUM000 , 28015
MADRID como parte apelada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
23/12/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/12/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN MADRID, CALLE000 Nº NUM000 , representada por el procuraros D. EDUARDO CODES FEIJOO y asistida por el letrado Dª. FELISA BAÑOS PRIETO contra GENERAL ADVISORY S.L.N.E., representada por el procurador Dª. CRISTINA DE PRADA ANTON y asistida por el letrado D. ADOLFO JOSE LOPEZ FERNANDEZ debo declarar y declaro que las actividades desarrolladas por la demandada resultan prohibidas y contrarias a los estatutos de la comunidad de propietarios, condenándola al cese inmediato y definitivo de las actividades de arrendamiento del piso por habitaciones y a que resuelva los contratos suscritos con los ocupantes de las habitaciones alquiladas, adecuando el uso de la vivienda a lo recogido en los estatutos.

Las costas se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de GENERY ADVISORY, SLNE, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, ejercita una acción de cese de actividad prohibida y resolución de contratos de arrendamiento contra la entidad Genery Advisory S.L.N.E. como propietaria del piso NUM001 del inmueble; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la demandada habría hecho obras en su piso para obtener 9 habitaciones para arrendarlas a particulares, siendo así que tal actividad sería contraria a los estatutos de la comunidad, alterando la tranquilidad de un edificio residencial.

La demandada se opuso a la demanda negando los hechos en que se funda respecto de la interpretación que hace la demandante de que el alquiler de habitaciones concebido sea contrario a los estatutos, abundando la parte en la consideración de estarse ante un arrendamiento de vivienda dada la permanencia de los arrendatarios, aun cuando compartan ciertos elementos como baños, salón o cocina, y no estándose ante un hospedaje.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras resumir las alegaciones de las partes valora la prueba practicada, expresa los arrendamientos de habitaciones acreditados y concluye no estarse ante el arrendamiento de vivienda que prevé la LAU de modo que considera que la actividad estaría prohibida por los estatutos por lo que estima la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución, sea ello expresado en forma resumida, se basa en considerar que la actividad desarrollada de alquiler de habitaciones no contraviene los estatutos que prohíben el hospedaje, haciendo la parte referencia a la estancia de los inquilinos y a la jurisprudencia que estimó de aplicación en relación con la LPH y el concepto de vivienda que pueda permitir un uso como el que nos ocupa.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- La acción que se ejercita se funda en la consideración de que la actividad de alquiler de habitaciones que lleva a cabo el demandado en el inmueble de su propiedad sería opuesta a los estatutos de modo que sería una actividad prohibida y ello de acuerdo a la disposición estatutaria que establece lo siguiente: 'los pisos, departamentos o habitaciones habrán de dedicarse a viviendas familiares u oficinas de profesiones liberales. Para otra clase de oficinas habrá de obtenerse autorización de la junta de condueños.

No podrán nunca dedicarse los pisos, departamentos ni habitaciones de ninguna de las plantas a colegios, hospederías, sea fonda, hotel, pensión o cualquier otro'.

La actora mantiene que cualquier otro régimen de arrendamiento que no sea el de vivienda sujeto a la LAU estaría prohibida en los estatutos, de modo que el debate se centra en dos elementos básicos, a saber, si la prohibición estatutaria es o no aplicable al supuesto de hecho que nos ocupa, y por otro lado si el alquiler que lleva a cabo el propietario demandado se acomoda o no a la LAU como arrendamiento de vivienda, lo que el demandado afirma en atención al tenor de los contratos suscritos, el hecho de que los mismos son por tiempo en general de unos cinco o seis meses, por un año a veces, y por servir en ese tiempo de único domicilio de los arrendatarios, negándose estarse ante pensión de ningún tipo de modo que la actividad no estaría prohibida.

La juez de instancia basa su respuesta estimatoria de la pretensión en el examen de la segunda de estas cuestiones, el régimen aplicable a los arrendamientos suscritos cuyo objeto es una habitación en el inmueble con uso de las zonas comunes del inmueble, cocina, salón y baños, considerando la juzgadora que no se estaría en el supuesto del artículo 2 de la LAU .

A estos efectos la SAP, Valladolid sección 3ª del 15 de diciembre de 2015 señala en un supuesto de hecho semejante: 'La única cuestión planteada en el recurso de apelación interpuesto por la demandada es la relativa a la naturaleza jurídica que debe ser atribuida al contrato suscrito entre las litigantes en fecha 30.6.2014.

En particular, hemos de precisar que el citado contrato estableció expresamente una duración determinada de seis meses , sin prórroga, ni preaviso (hasta el 30.12.2014), y su objeto fue el arrendamiento de una habitación concreta y determinada de la vivienda de la actora (habitación 2ª, '...ubicada en el medio de las tres habitaciones, con armario empotrado marrón y cama con colcha negra'), fijando como precio del arriendo la cantidad de 190 euros/mes, sin incluir gastos de agua, luz y gas. Además, se incluye el derecho adicional del arrendatario de 'hacer uso de la cocina y el salón y el baño compartido...'.

De la lectura de las condiciones plasmadas en el contrato, e incluso de la propia literalidad de los términos utilizados en su encabezamiento (f. 25) 'CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE HABITACIÓN EN CASA COMPARTIDA', resulta evidente que no nos hallamos ante un contrato de arrendamiento de vivienda, sino exclusivamente de habitación, siendo la cuestión principal discutida en el presente procedimiento, cual es la naturaleza jurídica del citado contrato y, más concretamente, si al mismo le son aplicables las normas especiales en materia de arrendamientos urbanos de la Ley de 1994 o, por el contrario, se encuentra regulado por el Código Civil.

Al respecto hemos de partir de lo establecido en el art. 2 de la LAU de 1994 que define el arrendamiento de vivienda como 'aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario', siendo esencial, para resolver la cuestión planteada, la concreción del término de habitabilidad del objeto arrendado en el caso concreto que nos ocupa.

Así, hemos de convenir que será habitable una edificación cuando la misma sea adecuada a servir las necesidades de morada o residencia, donde la persona o la familia desarrollan la intimidad de su existencia, constituyendo su hogar o sede de la vida doméstica, sin que este concepto sea trasladable propiamente a una habitación o dependencia que forma parte de una vivienda, objeto del contrato suscrito entre las partes, pues la misma carece de los servicios mínimos y esenciales (baño, cocina, ...), y que sólo resultan suplidos por la concesión del derecho a utilizar en forma compartida, no en exclusiva, otras dependencias de las que simultáneamente se sirven los restantes ocupantes de la vivienda.

En definitiva, el artículo 3 LAU ha venido a establecer un cajón de sastre que permite calificar como arrendamientos para uso distinto 'del de vivienda' todos aquellos que no tengan encuadre en el artículo 2 LAU , que efectivamente exige que el destino primordial de lo arrendado sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. De modo que la cualidad que determina ser el arrendamiento de vivienda -no de temporada- es la estabilidad.

Es decir, el mencionado artículo define el arrendamiento de vivienda mediante referencia a su objeto, por recaer sobre una 'edificación habitable' y apta para servir al destino de 'satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario', en concordancia con la constante y consolidada doctrina jurisprudencial que destaca como núcleo característico del contrato el hecho de que la edificación cedida sea adecuada a servir las necesidades de morada o residencia, donde la persona o la familia desarrollan la intimidad de su existencia, constituyendo su hogar o sede de la vida doméstica.' En dicho supuesto no obstante ha de tenerse en cuenta que la pretensión de deducía entre arrendador y arrendatario de modo que el interés de la aplicación o no de la LAU al contrato era determinante para concretar los derechos del arrendatario dado el carácter tuitivo de la LAU, lo que aquí no ocurre toda vez que no hay controversia alguna entre el arrendador y los arrendatarios sino que se trata de examinar si la actividad arrendaticia llevada a cabo está o no permitida en los estatutos; por lo demás los contratos acompañados por la parte demandada se titulan 'de arrendamiento de habitación para vivienda permanente', se insiste en varias párrafos en la consideración de ser la habitación vivienda permanente del arrendatario, carecer de otra vivienda o habitación destinada a satisfacer su necesidad permanente de vivienda, así como se establece la aplicación de la LAU.

En relación con esta materia y la consideración de cuándo un arrendamiento es de temporada la SAP de Alicante de 21 de octubre de 2005 , señala que 'Sobre uno y otro arrendamiento el T.S. ha declarado en sentencias de fechas 19-2-82 y 15-12-1999 : 'La nota esencial que caracteriza los arrendamientos de temporada a que se refiere, en su núm. 1º el art. 2º LAU para excluirlos de las normas reguladoras de la misma, y quedar sujetos, únicamente, a lo expresamente pactado y a las leyes comunes, es la de haberse convenido el uso y disfrute, mediante el pago de la renta correspondiente, de una vivienda o local de negocio durante un plazo concertado en atención, no a la necesidad permanente que el arrendatario tenga de ocupar aquélla para que le sirva de habitual residencia familiar o un local donde establecer con carácter permanente de un negocio o industria, sino para desarrollar de una manera accidental y en épocas determinadas, estas actividades negociales o para habitar transitoriamente y por razones diversas, debiendo entenderse este requisito de 'temporalidad' de un modo amplio y flexible cuando claramente se infiera que el uso y ocupación de que el inmueble es objeto responda a exigencias circunstanciales, esporádicas o accidentales determinantes del contrato y elevadas expresamente a la condición de causa por las partes, como sucede en el presente caso, y no a la necesidad de habitar permanentemente o de la adecuada instalación del negocio o industria del ininterrumpido desenvolvimiento, ya que el requisito de la temporalidad de la ocupación guarda relación, no con el plazo de duración simplemente cronológico, sino con la finalidad a que va encaminado el arrendamiento determinante de su ocupación, y así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial de esta Sala en ss. 17 dic. 1960 , 8 feb. 1962 , 30 mar. 1974 , 4 feb. 1975 y 30 jun. 1976 , según las cuales la exclusión de los arrendamientos de temporada de la legislación especial obedece a no venir impuesta por la necesidad de residencia, sino por otras finalidades distintas y complejas, debiendo tenerse en cuenta los hechos de los que cabe inferir la intención de las partes.'... y como ya dijo la S. T. S. de 30 de marzo de 1974 'la frase 'temporada de verano o cualquier otra' que utiliza el artículo segundo de la referida Ley para excluir de la legislación especial los contratos de arrendamientos urbanos de tal naturaleza, ya sean de vivienda o de locales de negocio, guarda relación no con el plazo o duración simplemente cronológica porque se pacte la duración del contrato, sino con la finalidad a que vaya encaminado, determinante de su utilización, como puede ser la de temporada de verano, de invierno o cualquier otra aunque no se aluda expresamente, pero que del contexto del contrato se desprende fue la causa que motivó la celebración del mismo...'.

En similar sentido más recientemente la SAP de Barcelona de 1 de julio de 2013 'Es decir, lo que una y otra Ley protegen con el derecho para el arrendatario a prórroga, que es forzosa para el arrendador, son aquellos arrendamientos de viviendas que constituyen la «morada» del inquilino y su familia de forma permanente y estable, pero nunca los arrendamientos de temporada, sea de verano, o cualquier otras, aunque los plazos concertados para el arrendamiento fueran distintos, o sea, que la temporalidad de la ocupación es indicativo del fin del contrato, y no requisito en sí mismo, para que el arrendamiento quede excluido de la Ley Especial y ello aunque los plazos concertados fueran distintos. En el supuesto de autos, en el contrato de arrendamiento inicial, fechado el 12 de febrero de 2010, se estableció clara y expresamente una duración temporal, se indicó en el mismo cual era el domicilio de la arrendataria, se arrendó la vivienda completamente amueblada, nota que puede ser común a unos y otros arrendamientos pero que se predica generalmente de los de temporada, siendo uno más de los exponentes para presumir que no se está en presencia de un arrendamiento de vivienda habitual. De todo ello cabe colegir que el contrato que ahora se analiza obedeció al exclusivo deseo de tener una segunda residencia para ocuparla de manera esporádica o por temporada.

Además, el hecho de que, pese al requerimiento expreso en tal sentido efectuado por la arrendadora, la arrendataria haya seguido poseyendo la vivienda no desvirtúa aquella voluntad expresa, puesto que lo cierto es que con el requerimiento quedaba desautorizada la posesión legítima una vez excedido el plazo de duración, pues incluso la simple presentación de la demanda es equiparable a dicho requerimiento expreso si se efectúa dentro del plazo establecido por el Código civil.' O la SAP, Barcelona sección 4ª del 07 de junio de 2012 : 'El único tema Sometido a consideración de la Sala, es el que ya se planteara en la Instancia y, en concreto, si el arrendamiento de solamente una de las habitaciones de la vivienda, se hallaba sometido o no a la legislación especial arrendataria o, por el contrario, como entiende la sentencia de Instancia al Código Civil, lo que le lleva a estimar la demanda, por expiración del plazo contractual pactado.

Sobre el particular, esta Sección ya resolvió en sentencia de 8 mayo 2008 , manteniendo la tesis de la Juez a quo, y no la del recurrente, que alega que no solamente del arrendamiento recae sobre la habitación, sino también sobre las zonas comunes, que el legislador quería proteger el derecho a la vivienda y que no estábamos ante un contrato para uso distinto. En aquella resolución ya decíamos. 'Excluida ya definitivamente la calificación del contrato como hospedaje, o como derecho de habitación, que no se debaten en el recurso, nos hallamos ante un contrato de arrendamiento urbano, respecto del que sólo queda determinar si debe considerarse arrendamiento de vivienda definido en el artículo 2 LAU , como pretende la parte apelante, y, al respecto, no cabe sino mantener el criterio de la Juzgadora de instancia, cuyos argumentos comparte la Sala y se dan por reproducidos.

En efecto, el mencionado artículo define el arrendamiento de vivienda mediante referencia a su objeto, por recaer sobre una 'edificación habitable' y apta para servir al destino de 'satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario', en concordancia con la constante y consolidada doctrina jurisprudencial que destaca como núcleo característico del contrato el hecho de que la edificación cedida sea adecuada a servir las necesidades de morada o residencia, donde la persona o la familia desarrollan la intimidad de su existencia, constituyendo su hogar o sede de la vida doméstica.

Tal concepto de habitabilidad no puede predicarse del objeto arrendado en el supuesto enjuiciado, que se ciñe a una habitación ubicada dentro de una vivienda, carente de los servicios mínimos y esenciales que en la actualidad deben reputarse imprescindibles, y que sólo resultan suplidos por la concesión del derecho a utilizar en forma compartida, no en exclusiva, otras dependencias de las que simultáneamente se sirven los restantes ocupantes de la vivienda, como son la cocina y el baño.

En definitiva, la cesión de uso en exclusiva recae sobre una única dependencia, carente de las mínimas condiciones de habitabilidad, lo que nos lleva a la conclusión de que el contrato litigioso no puede calificarse como arrendamiento de vivienda comprendido en el repetido artículo 2, y, por tanto, no está sujeto al régimen jurídico establecido en el Título II de la vigente LAU , cuyo artículo 9 señala que la duración mínima de los contratos será de cinco años salvo que el arrendatario manifieste su voluntad de no renovarlo.' Y en idéntico sentido ya lo había expresado la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 13-12-2006 .' Estamos ante un supuesto en el que el propietario adquiere una vivienda de 239 metros y acomete obras para su explotación a través del alquiler de habitaciones amuebladas habilitando nueve de ellas para este uso de modo que puede haber hasta nueve arrendatarios a un tiempo en el inmueble compartiendo los espacios de uso común a todos ellos, decisión empresarial que se enfrenta al criterio de la comunidad del edificio; se habría acreditado por la aportación de los contratos y tal y como la juzgadora reseña que la habitación que se alquiló por menos tiempo pactado lo fue por 26 días, existiendo cinco contratos por un año, y siendo el tiempo más habitual de arrendamiento pactado de unos cinco meses, de modo que no parece encajar el tipo de alquiler en la previsión del artículo 2 de la LAU por más que en el contrato se exprese el criterio de que el alquiler se hace como vivienda permanente del inquilino lo que no obsta a que se satisfaga una necesidad de vivienda por un tiempo transitorio vinculado a los estudios u otras actividades.

TERCERO .- En todo caso lo anterior que pudiera tener indudable relevancia en las relaciones entre arrendador y arrendatario no es el objeto del proceso, sino la determinación de si la actividad estaría o no prohibida en los estatutos, por lo que aquellas cuestiones antes aludidas son útiles para considerar tal esencial objeto desde la consideración de lo que haya de considerarse vivienda familiar y cómo haya de interpretarse la norma estatutaria.

Al respecto en sentencia de esta Sala del 29 de diciembre de 2015 señalábamos en relación con la acción de amparada normativamente en el art. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal lo siguiente: 'Expone dicho precepto en lo que nos interesa que: 'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.' El marco jurisprudencial de referencia en este ámbito, que en el caso enjuiciado no ofrece los nítidos perfiles puestos de manifiesto en la práctica de los tribunales en situaciones de desarrollo de actividades molestas por ruidos u olores, o por cambios de destino propios del alquiler de apartamentos por días o semanas a gran número de personas, se puede encontrar en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 27 Nov. 2008 , que la juez de instancia también cita en su sentencia; en esta resolución se viene a expresar: '...El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99 , de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley ( SSTS 5 de marzo de 1998 ; 21 de julio de 2003 ), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones 'en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales', según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio.

Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente ( art. 33 CE y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo ( SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007 ). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales ( SSTS de 23 de febrero 2006 ; 10 de octubre de 2007 ).

Esta interpretación la hizo la sentencia y sus conclusiones no pueden calificarse de absurdas o ilógicas por más que de modo indirecto con la ocupación hotelera por parte de los clientes se satisfaga la necesidad de pernocta de una persona física; afirmación que ya sostuvo la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 1995 , distinguiendo entre el destino de viviendas y el de pisos, y en la que si bien es cierto se utiliza como argumento de refuerzo el haberse incluido la previsión estatutaria de que 'no podrán destinarse a cualquier uso', excluye cualquier otro destino que no sea el que deriva de la propia configuración de la vivienda, a salvo de que en cada caso concreto pueda conjugarse, sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias, lo que no sucede en este caso en el que no se trata de que un local o una vivienda cambien de destino, sino de la inserción de una explotación hotelera en una parte considerable de un edificio destinado mayoritariamente a un uso residencial privado, colindante además con un Hotel explotado por ........cuyos trabajadores se encargan de la limpieza diaria y a cuyos huéspedes (la estancia media no llega a la semana) se les facilita llave del portal, lo que comporta lo que la sentencia califica de 'uso excesivo' de las instalaciones comunes, para el que no está preparada la finca, y que no es sino 'el reflejo de una de las consecuencias ineludibles de la explotación industrial de las repetidas 18 viviendas.

...................La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización, por lo que ningún interés casacional justifica un pronunciamiento que siente la doctrina adecuada. Esta es y ha sido la línea constante seguida por esta Sala, como recuerda la sentencia de 23 de febrero de 2006 , respecto a la facultad de decisión de cada titular: así, la STS de 6 de febrero de 1989 (debe referirse al día 7 y no al 6) permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Ahora bien, una cosa es que lo excepcional sea la prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentos. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, 'sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias', sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino, que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo 'la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes', sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino, 'pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos').' No ha de perderse de vista que la acción de cesación tiende a restablecer la convivencia alterada por medio de la cesación de la actividad prohibida, molesta o incómoda, y de la privación temporal del uso de la vivienda, de modo que en todos los supuestos ha de valorarse necesariamente a fin de dotar de un contenido proporcional a la respuesta la real afectación en la convivencia que habrá de ser la que sustente la prohibición estatutaria o la justificación de que no haya de tolerarse lo incómodo o lo molesto.

La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS 16 de julio de 1993 ) o el modo de desarrollarse la situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC Legislación citada CC art. 7.2 y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas ( SSTS 14 de mayo de 1968 y 29 de septiembre de 1979 ).

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, Sentencia 68/2012 de 7 Feb. 2012 '....Junto al derecho exclusivo cada propietario, configurado como de propiedad individual, existe un derecho de copropiedad sobre elementos comunes. El artículo tercero de la mencionada ley lo califica como derecho singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que en principio tiene idénticas facultades de aprovechamiento y libre disposición que cualquier otro, sin embargo, su ejercicio, por su propias configuración, va a estar sometido a concretas y determinadas limitaciones, dada las singularidades de la propiedad horizontal, ya que su uso ha de adaptarse a lo establecido en la Ley, en el titulo constitutivo, en los estatutos de la comunidad, y en los acuerdos de la Junta de Propietarios. En este sentido, la Sentencia de 6 de noviembre de 1.995 declara que: 'En efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal'.

.....Además, en orden a respetar esa convivencia que necesariamente se ha de producir, se le prohíbe la realización de todas esas actividades que puedan calificarse como molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, y aquellas otras que expresamente estén prohibidas en la Ley y en los estatutos. Se pretende con ello, evitar un uso inadecuado, que sea contrario a las exigencias sociales de convivencia. Aunque estas limitaciones necesariamente requerirán una interpretación restrictiva, como ha reiterado la jurisprudencia. En este sentido, la Sentencia de 20 de febrero de 1.997 declara que: 'Por otra parte, no hay que olvidar que la posibilidad de que en los Estatutos se limite la facultad de destinar los distintos departamentos a determinados usos hay que considerarla restrictivamente, por lo que tiene de cercenadora de derechos individuales. Así resulta, entre otras, de la sentencia de 7 de Febrero de 1.989 , en la que, examinando el problema del cambio de uso de unos locales, afirmó que 'toda limitación a la propiedad individual, al derecho singular, ha de interpretarse de modo restrictivo, salvo que afecte, en esta especial institución y yuxtaposición de propiedades, a los elementos comunes'.- La pauta interpretativa teleológica que impone el artículo 3 del Código Civil Legislación citada CC art. 3 no permite interpretar el párrafo tercero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal de la forma que lo hace la sentencia impugnada. La prohibición de desarrollar actividades no permitidas en los Estatutos debe entenderse relacionada con la continuación del texto de ese párrafo, es decir, entendiéndose siempre que esas actividades no permitidas han de ser dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres. Solo para evitar el ejercicio de actividades de esa clase tendría sentido la prohibición estatutaria y las drásticas consecuencias que su infracción podría acarrear'.

En este sentido, merece destacarse, como síntesis de la unánime doctrina jurisprudencial sobre la cuestión suscitada en la presente litis, es decir, la posibilidad del propietario de determinar y concretar el uso del elemento privativo, la Sentencia de 20 de octubre de 2.008 cuando declara que: 'La doctrina constitucional entiende que el art. 33 CE reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad.

Con carácter general, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2006 , recoge la doctrina aplicable, argumentando: '.....que la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio, autorizaban a los demandados a acondicionar el local de su propiedad para el uso que tuvieran por conveniente, siempre y cuando no quebrantaran con ello alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo. En el título constitutivo y los estatutos se hace constar de ordinario el uso y destino del edificio, pero esta mera descripción no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, tanto para los fundadores de la Comunidad, como para los titulares posteriores, y a ninguno de ellos se le puede privar de la utilización de su derecho de propiedad como considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté prohibido singularmente en aquellos documentos.' Es en la pugna entre la interpretación restrictiva de la prohibición, la correlativa libertad del derecho del propietario, y el alcance de la norma estatutaria donde ha de fijarse la respuesta al presente supuesto, debiendo partirse de la consideración de que no estamos ante una actividad que pueda tildarse de molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita, y que tampoco estamos ante la explotación de un hospedaje o pensión de ningún tipo, pues ningún servicio otorga el arrendador a los arrendatarios de las habitaciones que se ocupan por si mismos de la limpieza (según testifical no existiendo otra prueba de lo contrario), siendo por lo demás una realidad habitual la del alquiler de viviendas a varios estudiantes cada uno de los cuales hace uso exclusivo de una habitación compartiendo los espacios comunes, siendo la peculiaridad de este supuesto el gran número de habitaciones y arrendatarios así como que los alquileres no se hacen mayoritariamente por una anualidad o periodo académico (de septiembre a julio) sino por tiempo más corto en muchos casos según las concretas necesidades coyunturales de los inquilinos.

En estas condiciones compartimos con la juez de instancia que el uso dado no se acomoda a la previsión estatutaria, pues no se dedica el inmueble claramente a 'vivienda familiar' que es lo que los estatutos pretenden al estarse ante un inmueble residencial y de pocos vecinos cuya realidad se ve notablemente afectada por la explotación del piso del demandado en estas condiciones, de modo que se inclina la Sala por la consideración de que se está ante una actividad prohibida en los estatutos, lo que hace adecuada la respuesta dada por la juez de instancia al estimar la demanda.

CUARTO .- No obstante la estimación de la demanda la Sala entiende que concurren en el supuesto las serias dudas de derecho que justifican que no se haga condena en costas en la instancia, pues la respuesta dada es fruto de la interpretación estatutaria de difícil concreción en sus enunciados en relación con la realidad juzgada, que no encaja en el concepto de hospedaje, lo que hace razonable y justificado el debate sin que ello deba sancionar a quien ha visto rechazadas sus pretensiones, artículo 394 LEC .

Al revocarse el pronunciamiento de la sentencia en lo relativo a las costas no ha de hacerse tampoco imposición de las costas de esta apelación, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por GENERY ADVISORY, SLNE contra la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis , revocamos dicha resolución en el particular relativo a la condena en costas que contiene, que se deja sin efecto, confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás y sin imposición de las costas de ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0188-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe