Sentencia CIVIL Nº 315/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 239/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00315/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15078 42 1 2017 0001788
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244 /2017
Recurrente: Conrado
Procurador: MARIA PEREZ OTERO
Abogado: JUAN JOSE ABEAL RODRIGUEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: DELFINA PARIENTE POUSO
Abogado: IÑAKI PEREZ MORENO
S E N T E N C I A
Nº 315/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000239 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Conrado , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA PEREZ OTERO, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE
ABEAL RODRIGUEZ, y como parte demandada-apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Abogado
D. IÑAKI PEREZ MORENO, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN EN
PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA se dictó resolución con fecha 14-12-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Otero en el nombre y representación invocada y SE DECLARA LA NULIDAD de las cláusulas suelo, de interés de demora, de vencimiento anticipado y de imposición de todos los gastos a la parte prestataria contempladas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable suscrito el 3/5/2007 entre las partes, manteniéndose la vigencia del referido contrato sin la aplicación de las referidas cláusulas. SE CONDENA a la entidad demandada a restituir al actor, y en beneficio de la sociedad de gananciales formada con su esposa, las cantidades abonadas en exceso debido a la aplicación de las cláusulas de interés mínimo anteriormente citada, así como los gastos indebidamente cargados (en los términos que se recogen en fundamento jurídico sexto), con los intereses de dichas a cantidades a contar desde su abono. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Conrado demandó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. -BBVA-, entidad con la que, junto con su esposa doña Ruth , concertó un préstamo con garantía hipotecaria en los términos que recoge la escritura pública de 3 de mayo de 2007 -Núm. 1086 del protocolo del Notario de Santiago don Manuel Remuñán López-.

La demanda tiene por objeto que se declare judicialmente la nulidad por falta de transparencia de la cláusula financiera Tercera Bis 3 del contrato de préstamo, que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual, la de la cláusula 6ª sobre intereses de demora, la de la cláusula 6ª bis, letra a), sobre vencimiento anticipado, y la de la cláusula de asigna a los clientes prestatarios los gastos e impuestos derivados de la operación. Con respecto a éstos últimos la demanda relaciona los de Notaría, Registro, impuesto de actos jurídicos documentados - incluidos los de cancelación de una hipoteca anterior-, gestoría y tasación que fueron abonados íntegramente por los prestatarios y suman 3.963,37 €.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad financiera demandada, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Santiago de Compostela decidió la contienda con estimación de los pedimentos relativos a la nulidad de las cláusulas combatidas, que manda eliminar del contrato; condena a la entidad demandada a restituir al actor, para la sociedad de gananciales en cuyo beneficio acciona, las cantidades abonadas en exceso debido a la aplicación de la cláusula de interés mínimo, así como los gastos indebidamente cargados en los términos delimitados en el fundamento de derecho sexto de la sentencia que, en síntesis, reconoce al actor el derecho a la restitución de parte de los aranceles Notariales (257,75 €), la mitad de los gastos registrales de constitución de la hipoteca (79,73 €) y la mitad de los gastos de gestoría (226,58 €). Desestima, por consiguiente, el derecho de la actora a la restitución de los gastos notariales y registrales ocasionados por la cancelación de la hipoteca anterior que gravaba la vivienda en garantía del préstamo concedido por otra entidad, de la cuota del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el otorgamiento de las escrituras de préstamo y de constitución de la hipoteca, de la totalidad de los aranceles registrales de constitución de la hipoteca, de la totalidad de los gastos de gestión y de los gastos de tasación. El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Conrado tiene por objeto la revisión de lo decidido en cuanto a los extremos no atendidos, incluido el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Gastos relacionados con la cancelación de una carga hipotecaria y nota marginal de afección fiscal anterior.

5. Con carácter previo conviene precisar que aunque la atención de la demanda y la de la sentencia se ha centrado en la manifestación que a efectos informativos se contiene en el anexo 'TAE y otros extremos de coste' de la escritura, es claro, en nuestro criterio, que la relación detallada de gastos que asume el prestatario es desarrollo de lo establecido en la cláusula quinta del contrato de préstamo, que es la que tiene verdadero contenido contractual y no meramente informativo. La particularidad de ser la escritura de 3 de mayo de 2007 de constitución de hipoteca unilateral, otorgada por lo tanto por los cónyuges prestatarios e hipotecantes sin intervención del banco, no impide examinar las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo que BBVA concedió a los hipotecantes y que se reproducen en la escritura. Y siendo ya firme el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula sobre asignación de gastos, la función revisora que el recurso nos impone debe limitarse a decidir si la decisión judicial sobre el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad ya declarada se ajusta a derecho.

6. No hay razón alguna para que de la nulidad de una cláusula de asignación de gastos derivados de la formalización de un contrato de préstamo y de la constitución de la garantía hipotecaria que asegure la efectividad del derecho de crédito del prestamista se pueda seguir el reconocimiento a favor de los prestatarios del derecho a obtener el reintegro con cargo al banco prestamista de los gastos e impuestos que asumieron para cancelar una hipoteca anterior que gravaba la misma finca. Como es lógico, cualquier pretensión sobre tales desembolsos debe ventilarse entre los propietarios de la finca y la titular de la carga hipotecaria cancelada, que es, por otra parte, la que necesariamente habrá debido consentir en escritura pública la cancelación de la garantía constituida a su favor ( artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria).



TERCERO.- Gastos notariales y registrales .

7. En nuestra Sentencia 302/2017, de 25 de septiembre, hemos abordado el alcance de la restitución consecuente a la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que, como la que aquí ha sido objeto de la demanda y de la resolución de la primera instancia, indudablemente impone al prestatario consumidor el pago o reintegro de la totalidad de los gastos por aranceles notariales y registrales derivados de la constitución, conservación y cancelación de la hipoteca, con encaje en la previsión del epígrafe general del artículo 89. 3 del TRLGDCU.

8. Los razonamientos que entonces justificaron nuestra decisión en cuanto a los aranceles del Notario autorizante de la escritura son los siguientes: 8.1 La relación contractual existente entre los requirentes y el notario requerido es distinta de la relación jurídica material objeto de autorización notarial.

La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 , cuando dispone que el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados.

La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.

La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.

La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002 ), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que se encuentra regulado, con base en el art. 63 II del Reglamento Notarial , por medio de decreto, y así se dictaron los Decretos de 21 de abril de 1950 y 644/71, de 25 de marzo.

8.2 El obligado de pago de los aranceles notariales.

El arancel actualmente vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos.

En su anexo 2º se contienen 13 normas generales, que disciplinan su aplicación, entre ellas, y en lo que ahora nos interesa, la norma 6ª, que literalmente transcrita dispone: La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial....

Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la escritura conforma un requisito ad solemnitatem de validez del acto jurídico documentado -constitución de una hipoteca ( art. 1875 del Código Civil , en adelante CC), como es el caso que nos ocupa- aquéllas son también partes en el contrato de arrendamiento de los servicios profesionales del notario, con la condición derivada de deudores de su retribución.

A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del libre juego de la autonomía de su voluntad ( art. 1255 CC ), determinando convencionalmente, habida cuenta de su condición común de requirentes, cuál de ellas se hace cargo de la satisfacción de los honorarios devengados. Ahora bien, tales acuerdos entre los otorgantes, en virtud del principio de relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 del CC , no vinculan al notario, pues respecto a su intervención profesional no pierden su condición común de deudoras, porque ambas han requerido sus servicios y se han beneficiado de ellos.

Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio.

Por todo ello, consideramos que no podemos utilizar, independientemente de su carácter subsidiario, el criterio de interesados según las normas fiscales para atribuir la condición de obligado al abono del arancel notarial al prestatario, en tanto en cuanto sujeto pasivo del impuesto que grava la relación jurídica material autorizada, cual es el préstamo con garantía hipotecaria, al ser una relación contractual distinta e independiente, insistimos, de la que propicia la intervención notarial y que devengó los aranceles cuestionados.

En este sentido, discrepamos de la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017, de 28 de marzo , y de la tesis sustentada por el Juzgado, que hace responsable del pago de la minuta notarial al prestatario consumidor, sin que exista, bajo nuestra interpretación, norma alguna que imponga la satisfacción de los aranceles notariales al demandante, como sí existe, por el contrario, en el ámbito de la legislación tributaria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ha dicho que en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

Parece que el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica al interesado, según las normas de derecho sustantivo, como el beneficiado por el otorgamiento de la escritura pública, sea como fuere lo cierto es que no existe una norma que impute al prestatario de forma exclusiva la obligación de satisfacer el arancel notarial, ni podemos, por las razones expuestas, hacerle responsable de su satisfacción, por la única circunstancia de ser sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados.

8.3 Consecuencias jurídicas de no considerar al prestatario consumidor como deudor exclusivo del abono del arancel notarial.

Siendo así las cosas como así son, el prestamista es también deudor de los aranceles notariales, sin que los mismos correspondan, al menos de forma exclusiva, al prestatario. Por consiguiente, su repercusión, no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supondría atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono compete, al menos en parte, a la entidad prestamista. Por otro lado, tampoco el arancel deslinda, a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, sino que les da un tratamiento arancelario conjunto.

(...) Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015 , de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa - nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.

9. La sentencia apelada ajusta su decisión sobre los aranceles notariales a la doctrina que sobre el particular mantenemos, sin que apreciemos razones que en el caso concurran para apartarnos de la misma.

10. En cuanto a los gastos de derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (factura Nº. 5506/A, de 24 de agosto de 2007, por importe de 131,57 €), se trata de gastos realizados en beneficio exclusivo de la entidad financiera prestamista, como así lo resalta la STS 705/2015, de 23 de diciembre, de modo que al invertir la cláusula el régimen normal de asunción de un gasto que debe corresponder al beneficiado por la garantía exigida, la consecuencia de la nulidad debe ser la restitución al prestatario del importe satisfecho. En este sentido, puesto que la sentencia solo reconoce el derecho a la restitución de la mitad de su importe, el recurso debe ser estimado.



CUARTO.- Tributos. Liquidación y Cuota del impuesto de Actos Jurídicos Documentados devengados en préstamos hipotecarios.

11. Una cláusula contractual que pone a cargo del consumidor la totalidad de los tributos que gravan una operación, abstracción hecha de si la legislación fiscal le atribuye la condición de sujeto pasivo del correspondiente impuesto o tasa, es ciertamente abusiva, porque altera en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la masa fe el equilibrio de derechos y obligaciones que, en el aspecto fiscal, dimanan del contrato. Es claro, sin embargo, que la cláusula hace principal e implícitamente referencia al impuesto de actos jurídicos documentados que grava la operación de préstamo hipotecario, y con relación a este concreto tributo es el prestatario, no el prestamista, el que tiene la condición de sujeto pasivo.

12. La argumentación que sobre el particular venimos manteniendo desde nuestra ST 302/2017, de 25 de septiembre (normalmente proyectada sobre supuestos de nulidad por abusivas de cláusulas que imponen al consumidor genéricamente toda clase de gastos e impuestos, para precisar el alcance de la obligación restitutoria) se resume en los siguientes puntos: 12.1 La determinación del sujeto pasivo de un impuesto no es cuestión que corresponda a los órganos jurisdiccionales civiles.- No ofrece duda que la declaración de ineficacia de una condición general de contratación, por mor del ejercicio de una acción individual de nulidad de una estipulación convencional de tal clase, en el seno de un préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre una entidad financiera y un consumidor, así como las consecuencias jurídicas derivadas de la acción reintegro subordinada a la prosperabilidad de aquélla, corresponden a la jurisdicción civil.

En efecto, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales compete al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , le incumbe el conocimiento de los conflictos 'inter privatos' -entre particulares- ( SSTS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 , 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009 , 16 de junio de 2010, RC nº 397/2006 , 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/2010 y 328/2016 , de 18 de mayo ).

Ahora bien, como señala la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 , cuya doctrina cita y ratifica la STS 328/2016, de 18 de mayo , este principio alcanza también a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el 'thema decidendi' [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

No ofrece duda que la determinación de quien es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al derecho administrativo.

Ello no significa que, por el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de tal rama del ordenamiento jurídico, estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer exclusivamente la Administración Pública, y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; toda vez que el artículo 10.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, y, en el mismo sentido, se expresa el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que posibilita que los órganos de esta jurisdicción puedan conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos del orden contencioso- administrativo, a los precitados efectos.

Sin embargo, lo expuesto no puede significar que, en virtud de la unidad del ordenamiento jurídico, la imposibilidad de resoluciones divergentes con daño a la seguridad jurídica y el específico ámbito de actuación que corresponde a los distintos órdenes jurisdiccionales, que construyamos una concepción del sujeto pasivo de un impuesto estrictamente civil, divergente a la resuelta en el orden jurisdiccional contencioso administrativo a quien compete en exclusiva la resolución de tales cuestiones ( art. 9.4 LOPJ ).

12.2 La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso.- Pues bien, sin perjuicio de las consideraciones de 'lege ferenda', relativas a quien debería ser el sujeto pasivo del tributo y las discrepancias doctrinales existentes al respecto, lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ), y, como no podía ser de otra forma, las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla León, sección 2ª, 115/2017, de 9 de junio ; Valencia, sección 3ª, 985/2015, de 21 de octubre ; Canarias, sección 1ª, 220/2015, de 26 de junio ; Andalucía, sección 2ª, 923/2009, de 21 de diciembre , o en fin Madrid, sección 4ª, 347/2017, del 13 de junio , entre otras muchas) En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que, en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo', lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo 'al adquirente del bien o derecho' que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el 'prestatario', es perfectamente conforme a derecho, razonando en uno de sus fundamentos jurídicos: 'D) Frente al argumento de la demanda de que quien adquiere el derecho es el acreedor hipotecario, sin mencionar que lo sea el prestatario, cabe argüir, además, con el Abogado del Estado, que la hipoteca se constituye, no se transmite, y que en los préstamos hipotecarios existen numerosos supuestos de actas o documentos notariales que se formalizan precisamente a solicitud del prestatario (como son los casos de un acta de cancelación parcial del préstamo, un acta de extinción de hipoteca o un acta de subrogación en el préstamo hipotecario).

E) Por otro lado, el artículo 68 del RD 828/1995 no establece, en contra del criterio sustentado por el recurrente, una presunción, sino, simplemente, la designación como sujeto pasivo del prestatario en los casos de préstamos con garantía, y no es por ello aplicable lo indicado en el artículo 118 de la LGT (que regula la prueba de presunciones, no la designación de los sujetos pasivos)'.

13. La postura que sobre este particular venimos manteniendo está en consonancia con la que el Tribunal Supremo, en sus sentencias núm. 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, ha establecido. El recurso de apelación debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.



QUINTO.- Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos. Gastos por solicitud y expedición de copias.

12. La factura emitida por la firma Hipotecarios Atacas S.L. aportada con la demanda (A/4408/07, de 24 de septiembre de 2007, por importe de 453,16 €) abarca globalmente los honorarios devengados por la gestora por servicios relacionados con la cancelación, la compraventa y la hipoteca. Es claro que los dos primeros conceptos se refieren a servicios de los que los prestatarios son los únicos beneficiarios, y que solo los relacionados con la hipoteca - formalización del préstamo hipotecario, liquidación de los impuestos e inscripción de la hipoteca en el Registro- abarcan como beneficiarios de los servicios a los prestatarios y a la prestamista, sin que sea posible hacer desglose de los que a cada parte corresponderían. La decisión judicial que distribuye el gasto por mitad no debe ser, por lo tanto, corregida en virtud del recurso de apelación interpuesto por los prestatarios.



SEXTO.- Tasación 13. Como ya advierte la sentencia apelada y venimos manteniendo en resoluciones anteriores (últimamente, ST 190/2018, de 6 de junio), no es en general abusiva la asignación al prestatario del pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, supuesto que derivan de una relación contractual entre el consumidor y la empresa de servicios de tasación, es decir, que la tasación no ha sido directamente encargada por el banco o entidad financiera prestamista, ni se ha impuesto obligatoriamente al consumidor la contratación de una determinada firma tasadora. Para valorar la suficiencia de la garantía ofrecida por el cliente y cumplir al mismo tiempo con las normas de disciplina bancaria, la entidad financiera debe conocer el presumible valor de realización de aquélla; puede y debe, por lo tanto, exigir del cliente que lo acredite, de modo que el gasto que la tasación comporta se genera en el marco de un contrato de arrendamiento de servicios previo entre el futuro prestatario y la empresa o el profesional acreditado que la lleva a cabo.

14. En este caso, a falta de factura emitida por la entidad o firma tasadora, la demanda acompaña la nota de un apunte bancario por importe de 319,00 € con fecha 30 de abril de 2007, anterior por lo tanto a la fecha de la escritura, de lo que inmediatamente se sigue que ni siquiera está en este caso el pago concernido por la cláusula de gastos de la escritura que se otorgó tres días después. No consta que la supuesta factura haya sido emitida a nombre del banco y pagada por los prestatarios, ni que la pagada se refiera a servicios que los prestatarios no hayan contratado y no debieran asumir como comitentes.

SÉPTIMO.- Costas de la primera instancia.

15. La pretensión restitutoria de los demandantes ligada a la nulidad parcial de la cláusula de gastos abarca nueve conceptos por importe total de 3.963,67 € de principal, de los que esta sentencia, al enmendar en parte la del Juzgado, reconoce al prestatario demandante el derecho al reintegro de 615,90 € (257,75 € de gastos notariales + 131,57 € de gastos de Registro + 226,58 € de gastos de gestión), más los intereses legales que se devengarán desde la fecha de cada una de las tres facturas (3/5/2007 la del Notario, 24/8/2007 la del Registro y 24/9/2007 la de la gestoría). La estimación de la demanda no es, por lo tanto, plena, sino parcial y además sensiblemente alejada de las pretensiones de la actora en lo que a este extremo se refiere.

OCTAVO.- Costas y depósito.

16. La parcial estimación del recurso determina que no proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

17. Por la misma razón se ha de ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Conrado contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Santiago de Compostela, que revocamos en cuanto al pronunciamiento sobre gastos registrales derivados de la inscripción de la hipoteca constituida en garantía del préstamo litigioso. En su lugar, fijamos en 615,90 €, por los conceptos detallados en el parágrafo 15 de esta resolución, la suma que como principal habrá de restituir la entidad demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., al demandante, para la sociedad de gananciales en cuyo beneficio acciona, además de la que corresponda a la nulidad de la cláusula suelo; sobre el importe debido de aranceles notariales y registrales y de gastos de gestión, el banco abonará a la parte demandante el interés legal devengado desde la fecha de la respectiva factura y hasta la de la sentencia de primera instancia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Confirmamos en lo restante la sentencia de primera instancia.

No hacemos especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,