Sentencia CIVIL Nº 315/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 272/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0119785
Recurso de Apelación 272/2020 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 760/2019
APELANTE: HERRANZ GRUPO & FAMILY SLU
PROCURADOR D./Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
APELADO: D./Dña. Juliana
PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION REY ESTEVEZ
SENTENCIA NÚMERO: 315/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 272/2020
Ilmos./as./as. Sres. Magistrados/as.:
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DOÑA MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos
de Juicio Ordinario nº 760/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 272/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelada DOÑA Juliana , representada por la Procuradora D. María Concepción Rey Estevez; y, de otra,
como demandada y hoy apelante HERRANZ GRUPO & FAMILY SLU, representada por el Procurador D.
Ernesto García-Lozano Martín; sobre reclamación cantidad, daños vivienda.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en fecha doce de diciembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que, estimando la demanda formulada por DÑA Juliana , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales DÑA CONCEPCIÓN DEL REY ESTÉVEZ, y asistida del Letrado D. JUAN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, contra HERRANZ CONCESIONARIOS S.L., ahora denominada HERRANZ GRUPO & FAMILY S.L.U., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN y asistida del/la Letrado/a D. ISMAEL OLIVER ROMERO, debo CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a realizar las reparaciones que se contienen en el informe pericial de la parte actora, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día veinticuatro de junio del año en curso

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.



SEGUNDO. Con carácter previo a resolver el recurso de apelación es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos: 1º) La actora es propietaria del pleno dominio de la vivienda sita en el NUM000 del edificio de la CALLE000 Nº NUM001 , con la siguiente descripción, vivienda en planta de NUM000 del edificio sito en Madrid, CALLE000 número NUM001 . El edificio en el que se ubica la vivienda de la demandante es colindante con el edificio sito en la CALLE001 nº NUM002 . Concretamente el patio de la vivienda de la demandante colinda directamente con el número NUM002 de la CALLE001 .

2º) La demandada, en condición de promotora, ha desarrollado la construcción de un edificio de viviendas y aparcamiento subterráneo en la CALLE001 NUM002 , habiendo ejecutado obras, incluidas excavación y cimentación, no solo en la huella del edificio a construir, sino en todo el interior del patio donde se ubica el edificio, incluida la zona inmediatamente colindante con la vivienda propiedad de la actora.

3º) La entidad demandada a fin de ejecutar dichas obras, firmó un contrato de obra el 4 de agosto de 2015, con la entidad FATECSA en calidad de constructora, que ha sido la encargada de la ejecución de dichas obras.

4º) Como consecuencia de la ejecución de las obras en el edificio colindante se han producido daños en la vivienda de la actora, especialmente en el patio de la vivienda.



TERCERO . En el escrito de interposición del recurso de apelación se reproduce en esta alzada, como primer motivo del recurso, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por entender que en virtud del contrato de obra suscrito el 4 de agosto de 2015 suscrito entre la apelante y la contratista, y dado que en el contrato se pactó su estipulación 3.1.: 'El CONTRATISTA, como único responsable de la ejecución de las OBRAS que se contratan, las realizará con estricta sujeción a los Proyectos de Ejecución y a las indicaciones de la PROPIEDAD y la Dirección Facultativa' , por lo que al ser la constructora la única responsable de la obra, debe responder frente a terceros de los daños que la ejecución de dicha obra pueda causar, al contrario de lo que entiende la sentencia impugnada, por lo que entiende la parte apelante, que de dichos daños solo debe responder la constructora y no la parte apelante, que no tuvo ninguna intervención en la ejecución de la obra, sino que esta se llevó a cabo por la constructora, la que fue la que se negó a llevar a cabo las reparaciones que en una segunda ocasión solicito la parte actora.

Alegando que frente a la apreciación y valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, debe ser el contratista que ejecutó la obra, el que debe responder en su caso de los daños que se hubieran causado en la misma, pero en modo alguno el dueño o promotora de la obra, que es la condición que asume en ella la entidad demandada y apelante.

En cuanto a la responsabilidad de los daños causados por una obra en la que intervienen por un lado el dueño de la obra o promotor y el contratista en virtud de un contrato de obra la doctrina legal en la materia aparece recogida entre otras en la STS 548/2008 de 11/06/2008, que con cita de las sentencias de e 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007, viene a declarar que establece que 'en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato'.

En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'.

Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil'.

En el presente caso debe entenderse que la sentencia de instancia en modo alguno ha infringido dicha doctrina legal, al contrario ha procedido a su correcta aplicación, en la medida que en el propio contrato se recoge que la contratista debería ejecutar aquellas obras que ordene la dirección facultativa de las obras aunque no estuvieran contempladas en el proyecto, por otro lado del resto de la prueba documental aportada a los autos, como son las comunicaciones que se realizaron entre las partes a fin de llevar a cabo la reparación de las deficiencias y defectos que se produjeron en el patio de la finca de la actora, del acto de conciliación celebrado entre las partes, y del contenido del acto del juicio, se deduce que la parte ahora apelante asumió extrajudicialmente su obligación de proceder a reparar esos defectos, como se deduce de la ejecución parcial de obras de reparación, aun cuando se llevaran a cabo por medio de la constructora que estaba ejecutando la obra, y por otro lado no cabe entender, pues la parte demandada parte de un hecho no acreditado, cual es que la dirección facultativa de las obras fue contratada por la constructora y no por la promotora, hecho que no ha sido probado, y se basa en las meras alegaciones de la parte apelante, cuando de las comunicaciones que se produjeron entre las partes, y en especial de un Email de fecha 14 de julio de 2017 , el propio Arquitecto de la obra reconoció que tanto la constructora, como los técnicos siguiendo las indicaciones de la propiedad han tratado de atender a todos los vecinos en cuanto a los trabajos de reparación que se hubieran podido causar, por lo que en modo alguno cabe entender que la entidad demandada ahora en el acto del juicio, niega la responsabilidad por unos daños cuya reparación asumió fuera del proceso, al menos en parte, como se acredita por la ejecución de las obras de reparación llevadas a cabo, y cuando según el propio contrato de obra suscrito por las partes, la promotora, en este caso la parte apelante, se reservaba la facultad de ordenar la ejecución de aquellas obras, que bien por iniciativa propia, bien por indicación de la dirección facultativa se ordenaran aunque no estuvieran en el proyecto, como son las obras que la propiedad asumió para llevar a cabo la reparación de los defectos y daños causados en la finca colindante.



CUARTO. Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error tanto en el hecho, de que la sentencia de instancia alega que la acción ejercitada lo es en base al artículo 1902 del C. civil, en relación con el artículo 1903 de dicho texto legal, y cuando a juicio de la parte apelante no existe responsabilidad por su parte al haber empleado la diligencia de un buen padre de familia, como se deduce por el hecho de haber intentado que por parte de la constructora llevara a cabo todas las obras de reparación.

Sobre estas alegaciones, debe entenderse que no existe el error que se alega, en la medida que la sentencia de instancia, en base a los hechos alegados y la pretensión ejercitada en la demanda, llega a la conclusión que la responsabilidad de los daños causados en la finca de la actora, también lo es de la parte apelante, conclusión a la que también se llega en esta sentencia en base a las conclusiones que se recogen en el Fundamento de Derecho anterior , y a las funciones de control y de dirección que sobre la obra se reservó la parte apelante, por lo que no existe el presunto error que se denuncia.



QUINTO. En el escrito de apelación también se alega que teniendo en cuenta la antigüedad de la finca en la que se encuentra la vivienda de la actora, que por parte de la constructora se procedió a llevar a cabo reparaciones en el patio de la vivienda, que la propia parte actora quedo conforme con dichas reparaciones, que ni ha existido falta de diligencia por su parte, ni que tampoco exista la relación de causalidad entre las obras ejecutadas y lo daños cuya reparación se reclama.

Como se alega en el escrito de apelación conforme establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, y al demandado o actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, en el presente caso corresponde a la parte actora acreditar tanto la ejecución de la obra en la finca colindante a la de la actora , hecho no discutido en los autos, la existencia de daños y defectos en el patio de la finca de la actora, hecho que ha quedado acreditado tanto por el informe pericial aportado con la demanda, como la relación de causalidad entre las obras y tales defectos.

Sobre esta cuestión y con independencia de la antigüedad del edifico en que se halla la vivienda propiedad de la actora, ha quedado acreditado que como consecuencia de las obras, se produjeron daños en el patio, hecho incluso admitido por la parte demandada, lo que se discute es si esos daños solo eran los que ya se repararon por la constructora, por indicaciones de la promotora de la obra, o si los daños que se recogen en el informe pericial también tienen su origen en esas obras, daños que en dicho informe pericial, se agrupan en dos tipos, por un lado daños derivados de la excavación, que no fueron reparados, y otros que la defectuosa ejecución de las obras de reparación realizadas.

En base a esa norma del artículo 217 de la ley, en orden a la carga de la prueba y la distribución de dicha carga, regla de distribución de la carga material u objetiva de la prueba que establece qué hechos corresponde probar a cada parte procesal, independientemente de la posibilidad de su adquisición procesal por la contraparte una vez acreditados en juicio, debe entenderse que la sentencia de instancia ha procedido a una correcta tanto a la valoración como de la carga de la prueba, toda vez que la parte actora en base al informe pericial aportado con su demanda, así como de las aclaraciones que en el acto del juicio hizo el citado perito D. Fausto , debe entenderé que todos los defectos que se recoge en dicho informe pericial, se derivan de las obras ejecutadas por orden y cuenta de la demandada, sin que por su parte se haya aportado prueba alguna, que frente a la eficacia probatoria que debe darse al informe pericial aportado con la demanda, pueda excluir dicha responsabilidad.



SEXTO . De conformidad con lo establecido en el artículo 298 de la LEC las costas derivadas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HERRANZ CONCESIONARIOS SL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 51 de Madrid el 12 de diciembre de 2019.

Todo ello con expresa imposición de las costas derivadas de dicho recurso de apelación a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 272/2020 PUBLICACIÓN.- En Madrid a veintinueve de junio de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.