Sentencia CIVIL Nº 315/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 732/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 732/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2287/2018

PONENTE SRA. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A Nº 315

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

Dª. CARMEN SILES ORTEGA

MAGISTRADAS

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 9 de Mayo de 2022

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 732/2021, en los autos de juicio ordinario nº 2287/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dº Leoncio, representado por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR MOLINA SOLLMANN, con la defensa técnica del Letrado Dº JUAN PUERTAS MARTÍNEZ, contra la mercantil CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA DEL ROSARIO JIMÉNEZ MARTOS, con la defensa técnica del Letrado Dº VÍCTOR MANUEL GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dº Leoncio, representado por la Procuradora Dª Maria del Pilar Molina Sollmann, frente la mercantil CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Del Rosario Jimenez Martos, DEBO: A) ABSOLVER y absuelvo a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. de las pretensiones ejercitadas en su contra por la actora.

B) CONDENAR y condeno a la actora al pago de las costas causadas en instancia. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de mayo de 2021 y formado rollo, por providencia de 9 de junio de 2021 se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, interés de demora, comisiones por posiciones deudoras, vencimiento anticipado y la clausula no financiera por la que se fija la obligación de 'No arrendar lo hipotecado sin el consentimiento expreso de la acreedora' incorporadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26 de abril de 2005, condenando a la entidad financiera a restituir las cantidades abonadas en exceso más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la parte actora no ha justificado su condición de consumidor.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 217 de la LEC con infracción de la jurisprudencia sobre la condición de consumidor.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la determinación de la condición de consumidor del prestatario al concertar la escritura de préstamo hipotecario de 26 de abril de 2005.

Para resolver esta cuestión debemos de partir de la STS nº 356/2018, de 13 de junio que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:

'(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

La posición jurisprudencial más restrictiva en esta materia sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicha condición ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017). En el caso de autos, falta este presupuesto para proceder a la inversión de la carga de la prueba, pues la parte demandada se limita a cuestionar en la contestación a la demanda la condición de consumidores de los prestatarios, al concretarse el destino de las dos operaciones de crédito analizadas en la adquisición de una finca rústica, así como para reacondicionar nave rústica circunstancia esta última que por sí misma no constituye un elemento que desvirtúe la condición de consumidor. Los argumentos ofrecidos en la resolución recurrida surgen de la finalidad señalada sin ninguna otra prueba que sirva de sustento para entender que la finalidad del préstamo estaba relacionada con la actividad empresarial o profesional del prestatario. En este sentido la STS 436/2021 de 22 de junio advierte que '3.- Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)'. La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro'.

Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidor del prestatario debe estimarse en este punto el recurso de apelación, procediendo resolver la validez de las cláusulas objeto de litis.

TERCERO. -En primer lugar, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de las cláusulas, debemos afirmar que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de las cláusulas impugnadas han de ser sometidas al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega de oferta vinculante ni otro tipo de información precontractual en la operación analizada. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

En todo caso, no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar cual fue la información que el prestatario recibió sobre el verdadero alcance de la cláusula impugnada. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca autorizada por el Notario Doña María Lourdes Quirante Funes con n. º de protocolo 667 el 26 de abril de 2005, con las consecuencias inherentes a tal declaración que no es otra que la devolución de las cantidades abonadas en exceso por su aplicación hasta su eliminación e intereses legales en los términos previstos en el artículo 1303 Cc., así como a rehacer y recalcular el cuadro de amortización tal y como se interesa en el escrito de demanda.

CUARTO.- A continuación, la actora solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula que establece en caso de demora un interés del 18% nominal anual. En el caso de autos no constituía un hecho controvertido la aplicación de este interés de demora. El interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir, el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'. Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.'

Por tanto, debe estimarse en esta cuestión el recurso de apelación de la actora y declarar la nulidad de la cláusula que estipula los intereses de demora, que han de ser considerados abusivos conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. La consecuencia de la declaración de abusividad de esta cláusula supone su eliminación del contrato, aclarando el Tribunal Supremo que sin perjuicio de que el prestatario no quede obligado a su abono ello no implica que cese el devengo de cualquier interés, sino que deberá seguir abonándose el interés remuneratorio pactado, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero, y que no está aquejado de abusividad.

QUINTO. -En cuanto a la pretension de nulidad de la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas debemos señalar que es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación ' que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva' , vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 24,04 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios, ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.

Por todo ello, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2017, y hemos reiterado en otras posteriores, como en la de 18 de mayo de 2018, superando cualquier posicionamiento anterior de este Tribunal, pronunciándose la mayoría de las resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, en el sentido de estimar abusivas estipulaciones similares, debemos, revocando la resolución recurrida, considerar nula la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Por lo que debe ser estimada la petición de nulidad de la condición general por la que se establece una comisión por reclamación por posiciones deudoras.

SEXTO. -En relación a la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado,corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

El Tribunal Supremo en sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

De la lectura de la cláusula no podemos afirmar que se limite a reproducir el contenido del artículo 693.2 LEC en la redacción vigente en el momento de la contratación, sino que va más allá pues deja a voluntad del prestamista el vencimiento y resolución del préstamo ante el impago de cualquiera de los plazos o de cualquiera de las obligaciones que para el prestatario se deriven de la escritura, con lo que se genera un evidente desequilibrio entre las partes.

Por ello, y tras recordar, como en términos similares estableció la STJUE de 21 de enero de 2015, que el ámbito de aplicación del artículo 693 LEC, comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario, no coincidiendo con el de la Directiva 93/13, en atención a lo expuesto con anterioridad, debemos rechazar los motivos del recurso, que parten de la imposibilidad de declarar la nulidad pretendida por la parte actora en relación con la cláusula de vencimiento anticipado. Por otra parte en ningún caso la estipulación reflejaba una norma imperativa, aunque el artículo 693 LEC permitiese que, a tenor de lo convenido, pudiera reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese pactado el vencimiento del préstamo en caso de incumplimiento del algún plazo.

El recurso debe acogerse en cuanto no podemos mantener que la estipulación relativa a la posibilidad de vencimiento anticipado por incumplimiento, de cualquier obligación derivada de la obligación garantizada, suprimiendo la palabra 'cualquier', rechazándose esta posibilidad en la STS de 23 de diciembre de 2015, al suponer tal posibilidad integrar el contrato. En todo caso esta posibilidad queda totalmente rechazada tras la STJUE de 26 de marzo de 2019.

La nulidad contractual examinada, en relación con el pacto de vencimiento anticipado, en los términos en que procede ser declarada nula, en ningún caso supone el cierre para la demandada de la posibilidad de acudir al proceso de ejecución hipotecaria, abierta para la prestamista ahora cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo,

reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, o en su caso en los términos previstos por la STS 11 de septiembre de 2019. Aquí no estamos ante una ejecución hipotecaria, donde el Juez se plantee, declarada la nulidad, la procedencia de acudir a disposición de Derecho nacional. En todo caso la demanda no debe desestimarse, en cuanto a la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, por quedar según la apelante el consumidor en peor situación tras su eliminación, como en definitiva pretende el recurso, pudiendo pervivir el contrato sin aplicación de la estipulación declarada nula, perdiendo el prestatario el derecho al plazo, pudiendo acudir el prestamista al vencimiento anticipado del contrato y a la ejecución hipotecaria, si concurren conjuntamente los requisitos fijados por el artículo 24 LCCI, como establece el actual artículo 693.2 LEC .

SÉPTIMO. -En ultimo lugar, se interesa que se declare la nulidad de la obligación recogida en la estipulación no financiera en virtud de la cual no se podrá arrendar lo hipotecado sin el consentimiento expreso de la acreedora. A estos efectos, el Tribunal Supremo , en la STS 12 de diciembre de 2009 , rechaza la prohibición de arrendar, por ser contraria a la prohibición de disponer convencional en un acto a título oneroso del art. 27 LH y porque, como regla general, los arrendamientos posteriores a la hipoteca quedan sometidos al principio de purga, y en tal sentido, declara que ' el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma , de manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso ( art. 27 LH ). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca, a parte de la sujeción a lo dispuesto en los artículos 661, 675 y 681 de la LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca -realización de la finca hipotecada- '. Por lo que es procedente declarar su nulidad.

La estimación del recurso conlleva a la estimación íntegra de la demanda por lo que se han de imponer las costas devengadas en la instancia a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC.

OCTAVO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dº Leoncio y revocamos la Sentencia de 10 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 2887/2018 acordando estimar íntegramente la demanda y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del interés variable, interés de demora, vencimiento anticipado, comisión por reclamación de recibos impagados y de la obligación no financiera en virtud de la cual no se podrá arrendar lo hipotecado sin el consentimiento expreso de la acreedora que se contienen en la escritura pública de préstamo garantizado con hipoteca por el Notario Doña María Lourdes Quirante Funes con n. º de protocolo 667 el 26 de abril de 2005, con las consecuencias inherentes a tal declaración que no es otra que la devolución de las cantidades abonadas en exceso por su aplicación hasta su eliminación e intereses legales en los términos previstos en el artículo 1303 Cc., así como a rehacer y recalcular el cuadro de amortización tal y como se interesa en el escrito de demanda, condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución de los préstamo por la indebida aplicación del tipo, a determinar en fase de ejecución de sentencia, así como a rehacer el cuadro de amortización, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'