Sentencia Civil Nº 316/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 96/2007 de 01 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00316/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0100336

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2006

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Plácido

Procurador/a : SUSANA BELINCHON GARCIA

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº316/08

ILMOS. SRES.

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. ALFONSO LOZANO GUTIERREZ.- MAGISTRADO

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

En la ciudad de León a uno de Septiembre de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado en el que han sido partes de una como apelante Raúl representado por la Procuradora De Prado Sarabia siendo letrada Mª Teresa Berciano Vega, Rodrigo representado por la Procuradora Taranilla Fernández siendo Letrada Mª Teresa Berciano Vega; de otra como apelado Plácido representado por la Procuradora Belinchón García siendo Letrado Juán Rodríguez Lozano, actuando como Ponente el ILMO. SR. D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2006 se dictó por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de León Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- ESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por D. Plácido , contra D. Rodrigo , LA JUNTA VECINAL DE GARRAFA DE TORIO Y D. Raúl , DECLARO que la finca rústica descrita en el hecho primera de la demanda, sita en Garrafa de Torio (León) es propiedad del actor y de su esposa, teniendo la misma descripción y linderos que se describen en el informe pericial emitido por la Ingeniero Sr. Regina , de fecha 16 de febrero de 2.005.- Y CONDENO al demandado D. Rodrigo a dejar libre y a disposición del actor la superficie de parte del terreno del viento Norte de la finca que utiliza como paso, DECLARANDO que no existe ningún camino que separe las fincas en el lugar colindante con la fragua..- Todo ello sin hacer expresa imposición de COSTAS causadas en la primera instancia.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Sentencia se interpusieron por las partes apelantes recursos de apelación solicitando el recibimiento de prueba, a los que se opuso la parte apelada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia se dictó Auto por el que no ha lugar a la práctica de las pruebas solicitadas, interponiéndose contra el mismo recursos de reposición y dictándose Auto por el que se desestiman dichos recursos, señalándose día para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de los recursos.

Aunque cada uno de los dos recursos interpuestos ofrezcan matices y particularidades, se pueden resumir de modo conjunto los motivos de impugnación:

1.- Falta de congruencia de la sentencia: toma en consideración y analiza una acción negatoria de servidumbre que no es objeto del procedimiento.

2.- Error en la valoración de la prueba. Se expondrán y analizarán con más detalla en el fundamento de derecho tercero de forma detallada en la presente resolución.

SEGUNDO. Congruencia de la sentencia y objeto del recurso de apelación.

La falta de congruencia alegada en el recurso se relaciona con las referencias que en la sentencia recurrida se contienen acerca de la acción negatoria de servidumbre. Se trata de fundamentos puramente discursivos que no predeterminan ni condicionan el fallo, y que tampoco entran en contradicción con los demás expuestos. Por ello, y conforme a reiterada jurisprudencia, la invocación de incongruencia no resulta procedente cuando se refiere a los fundamentos de la sentencia recurrida (SSTS 9-1-1943, 20-2-1950 y 29 de enero de 1999 , entre otras muchas). En esta última sentencia citada se matiza: "... los fundamentos jurídicos o fácticos que al formar un todo con la parte dispositiva contribuyen a esclarecer y justificar jurídicamente los pronunciamientos contenidos en el fallo, sólo podrán servir a un motivo de incongruencia (incongruencia no alegada en el recurso) cuando son tan absolutamente contrarios al fallo que lo hagan inexplicable...".

En el escrito de oposición al recurso se invoca doctrina jurisprudencial que rechaza que la apelación sea una mera repetición del proceso de instancia, pero más reciente doctrina, y en relación con el recurso de apelación, entiende conferidas al Tribunal que conoce del recurso plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5; 21/1993, de 18 de enero, F. 4; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2; y 152/1998, de 13 de julio, F. 2 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Y, como indica la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 10 de julio de 2006 , "el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables (STS 1ª. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LECiv , que además precisa su ámbito al disponer que «en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia». Por su parte el artículo 218 establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que la partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a la normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes»".

Así pues, el Tribunal de apelación está constreñido por las causas de impugnación formuladas en el recurso y por los motivos esgrimidos por la parte recurrida (artículo 465.4 de la LEC ), pero, en este caso, los recurrentes plantean una global e íntegra revisión de lo que fue objeto del proceso en primera instancia: valoración de la totalidad de las pruebas practicadas e impugnación de sus fundamentos jurídicos.

TERCERO.- Acción reivindicatoria y valoración de la prueba.

A/ Requisitos de la acción reivindicatoria y delimitación de la controversia.

Es pacífica y reiterada, ya de antiguo, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en relación con los requisitos básicos de la acción reivindicatoria de bienes inmuebles: título de dominio, identificación de la finca y su detentación total o parcial por parte del demandado.

Aunque los demandados han puesto en cuestión el título de dominio del demandante, su impugnación se encamina a negar la configuración y extensión que se pudiera extraer de su título, y no el derecho de propiedad que de él pudiera resultar. Es decir, no niegan que el demandante sea propietario de la finca registral cuyo dominio se arroga, y tampoco que su concreta localización; lo que es objeto de impugnación es la descripción física que de dicha finca se realiza en la demanda y, más concretamente, que su lindero Norte se trace hasta el límite mismo con la edificación que se conoce como la fragua (parcela catastral NUM000 y, concretamente, en la forma indicada en el informe emitido por la perito Dª Regina .

Dada la acumulación de datos, alegaciones y valoraciones aportados al proceso, conviene centrar la controversia en lo sustancial: la concreta delimitación e identificación sobre el terreno de la finca de quien reivindica. Si del resultado de ese proceso de identificación resulta que la finca del demandante se extiende en su totalidad al terreno reclamado la acción prosperará, y si no se acredita la acción decaerá. Y para ello, en este caso concreto, es determinante establecer si, como sostiene la parte actora, siguiendo el informe pericial emitido por la Sra. Regina , el lindero Norte confluye hacia a la fragua o si, por el contrario, se ha de retirar dejando libre una porción de terreno que se ha dado en calificar camino por los recurrente y sendas a moto de atajos por el recurrido.

Ya anticipamos que la sentencia recurrida ha seguido una línea argumental que se aparta de sus propios postulados jurídicos, ya que en el fundamento de derecho cuarto indica que el éxito de la acción reivindicatoria depende de la identificación del terreno al que se extiende el dominio del reivindicante y, sin embargo, se otorga una especial preeminencia a la falta de prueba por los demandados de la existencia del camino público que, según ellos, separa la fincas. No son los demandados los que han de acreditar que existe ese camino; ha de ser el demandante quien demuestre que su finca se extiende hasta la fragua, tal y como sostiene. O, dicho de otro modo, de la falta de prueba de la existencia de un camino no se puede derivar como consecuencia necesaria que el lindero Norte de la demandante confluya directamente con la fragua y siga su línea de fachada hasta la acequia situada al Este; téngase en cuenta que los demandados niegan que la finca del demandante colinde con la fragua.

Para resolver sobre la identificación de la finca del demandante, según propone con su demanda, hemos de analizar, en primer lugar, la eficacia jurídica de la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad y, con posterioridad, valorar la prueba practicada para determinar si el demandante acredita que la finca de su propiedad se extiende por su lindero Norte en la forma propuesta en el informe pericial en el que se sustenta.

B/ Inscripción registral.

En la demanda no se hace alegación alguna acerca de la inscripción de su título, y tampoco aporta nota o certificación registral que permita identificar la realidad registral de la finca cuyo dominio se arroga. Sabemos que está inscrita porque se da cuenta de ello en el informe pericial aportado con la demanda y porque en las contestaciones a la demanda se hace referencia a ello. Pero es paradigmático que con la demanda no se invoque ni la existencia de la inscripción ni la presunción de exactitud del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y, sin embargo, la sentencia se funde en ello.

Como indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 1991 , "el principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), -SS. de 6-2-1947, 13-5-1959, 16-11-1960, 31-10-1961, 29-4-1967, 16-4-1968 y 3-6-1989 -, de tal manera que la presunción «iuris tantum» que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria , cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral [SS. de 27-2-1979, 20-6-1975, 26-10-1981, 16-9-1985 y 24-4-1991 ], en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente".

El principio de exactitud de la inscripción alcanza básicamente a la realidad jurídica, no a los datos físicos, aunque la doctrina jurisprudencial no ha negado totalmente eficacia a los contenidos en la inscripción registral. No obstante, ha habido variaciones doctrinales que se compendian en la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 21 de mayo de 2004 : "Es cierto que existe una línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo que las inscripciones registrales no alcanzan a los datos físicos de las fincas y operan tan sólo en cuanto atañen a los derechos que en ella se consignan, asegurando la existencia y contenido de los derechos reales inscritos, pero sin garantizar la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la descripción de las fincas (sentencias, entre otras, de 24 de julio y 13 de noviembre de 1987, 13 de marzo de 1989, 7 de febrero de 1998 y 5 de junio de 2000 . Ahora bien, además de que existen otras sentencias que mantienen una postura distinta (véanse las de 29 de abril de 1977, 7 de abril de 1981 y 31 de diciembre de 1999 ), en cuanto sostienen que el principio de legitimación registral comprende también lo concerniente a los linderos de la correspondiente finca, lo que no cabe en ningún caso es desconocer el valor probatorio, al menos como un dato mas a tener en cuenta, del contenido del Registro respecto a tales extremos, en tanto refleja públicamente y frente a terceros el contenido o extensión del derecho. Y este dato llega a adquirir valor decisivo cuando lo que publica el Registro se corresponde plenamente con los títulos de ambos litigantes, y éstos a su vez coinciden entre sí".

Integrando la doctrina jurisprudencial podríamos afirmar que mientras los datos de la inscripción sobre la realidad jurídica de la finca se presumen exactos, los datos físicos sólo otorgan un valor probatorio incipiente a partir del cual se establece una presunción "iuris tantum". Pero, como indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1999 , "los asientos practicados en el Registro conlleven una presunción de exactitud hasta que se pruebe o acredite en debida forma su discordancia con la realidad extrarregistral, dado que dichos registros carecen de una base fáctica fehaciente en cuanto lo cierto es que reposan sobre las manifestaciones de los otorgantes, razón por la cual el instituto registral no puede responder de las circunstancias y datos fácticos ni por consiguiente de los relativos a las fincas".

Por lo tanto, la mayor o menor eficacia de los datos físicos contenidos en la inscripción debe venir condicionada por la mayor o menor consistencia de los títulos de los que trae su causa. Y así, una 3ª o 4ª inscripción que mantiene la descripción de la finca registral consolida con sucesivos títulos una concreta descripción, y una primera inscripción está dotada de mayor o menor consistencia cuando se practica con posibilidad de intervención de los colindantes (como ocurre en el caso de un expediente de dominio para inmatriculación). En el presente caso ni siquiera sabemos el supuesto legal en el que se fundó la inscripción, pero hasta podría darse el caso de que cuando se presentó la demanda ni siquiera hubieran transcurrido los dos años que el artículo 207 de la LH prevé para otorgar eficacia frente a terceros a las inmatriculaciones practicadas con arreglo a lo establecido en los artículos 205 y 206 del citado texto legal.

Pero es más endeble la fuerza de los datos inscritos cuando comprobamos que se fundan en la mera declaración del interesado, sobre la base de unos datos catastrales rectificados a su instancia y sin que conste la intervención de los demandados en el procedimiento seguido para llevar a cabo esa rectificación.

Y sobre esa liviana fuerza probatoria de la inscripción registral, el resto de los datos resultantes de las pruebas practicadas, a los cuales nos referiremos, destruyen cualquier presunción de exactitud que se les quiera otorgar.

C/ Valoración de la prueba.

C.1. Títulos de propiedad.

La referencia que toma el demandante para definir su lindero Norte es la fragua, y se funda en su título de adquisición (escritura pública de fecha 20 de noviembre de 2000) que, según se indica por el demandante, es coincidente con la descripción contenida en el contrato de compraventa de fecha 4 de febrero de 1946 que aporta como documento 14 de la demanda.

La descripción que se otorga a una finca en su título de adquisición tiene eficacia para las partes contratantes, pero no para terceros. De modo que, sin descartar completamente su valor probatorio, cede en buena medida su eficacia si resulta contradicha por el título de aquél con quien contiende, como así ocurre en este caso, ya que en el contrato por el que D. Raúl adquiere la propiedad del tendejón conocido como "La Fragua" no figura, por el Sur, el demandante y sí camino público (el precitado contrato fue presentado el día 17 de diciembre de 1999 para liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados).

La mayor antigüedad del título esgrimido por el demandante no debe llevarnos a otorgarle una mayor eficacia probatoria si no va acompañado de actos de posesión u otros datos documentales que lo sustenten. En todo caso ponemos de relieve que la concreta descripción del lindero Norte, según el contrato suscrito en el año 1946, es la siguiente: "con camino de servidumbre y fragua deshabitada, ésta última de secano". Este último inciso es omitido en la demanda, pero es relevante, porque si la colindancia fuera con la fragua no tendría sentido que se calificara la finca como "de secano". Una fragua es una edificación, y no es ni de secano ni de regadío; de secano o regadío pueden ser los terrenos no edificados, no los edificados. Esta alusión nos puede llevar a pensar que la fragua se integraba en una finca con terreno adyacente, en el que podría tener cabida la finca la franja de terreno en cuestión. Afirmación ésta que no hacemos como aserto categórico sino como una de las posibles explicaciones a la descripción dada al lindero Norte de la finca del demandante, con lo que esa referencia a la fragua como lindero no tiene por qué implicar necesariamente que se hubiera descrito la colindancia en relación con la edificación misma.

Como indicó el Presidente de la Junta Vecina en su informe de fecha 9 de octubre de 2006 (folio 404): "La fragua se construyó en un terreno común que el pueblo cedió para que se prestara un servicio entonces necesario...". Es decir, la referencia a la fragua como colindante no tiene por qué identificarse con una edificación, sino con la finca en la que se situaba, con lo que la finca descrita en el documento del año 1946 podía colindar con la fragua, como terreno común, y no extenderse hasta el límite mismo con la edificación allí existente.

Si al documento del año 1946 le queremos otorgar una especial eficacia jurídica sólo por su propia antigüedad, debemos extenderla a todos sus extremos. Y en dicho documento se refleja una superficie de "una hemina poco más o menos", que equivale a 939 m2 y 41 cm2. Y la superficie que le atribuye a la finca del demandante el informe de la Sra. Regina es de 1.176 m2, lo que supone un incremento de superficie de más de un 25%.

Por lo tanto, el título aportado como documento 14 no es concluyente para fundar la identificación de la finca del demandante en los términos sugeridos con la demanda.

Por su parte, la descripción de la escritura pública del año 2000 por la que el demandante compra la parcela 1.874 es reflejo de los datos catastrales actuales y, como indica el perito Sr. Eloy , "el plano actualmente se maneja en la oficina del Catastro es el mismo que se elaboró en el informe objeto de nuestro estudio, que presentado en la oficina del Catastro el personal de ésta cambió por el plano de la finca que existía hasta ese momento sin contar con los colindantes". Y al igual que indica el citado perito, entendemos que "por tanto para deslindar esta finca no nos vale este plano moderno". De lo contrario llegaríamos a una tautología: el plano del informe de la Sra. Regina es el fundamento de la actual configuración del plano catastral y éste, a su vez, es el fundamento del citado informe pericial. Para que el informe pericial de la Sra. Regina disponga de fundamento técnico es preciso que parta de planos y datos que no se hayan confeccionado u obtenido a partir de su propio informe.

C.2. Documentos aportados.

A tenor de lo expuesto, hemos de examinar el conjunto de los documentos obrantes en los autos para determinar si la parcela NUM000 tiene la configuración que se le trata de dar por la demandante.

Los demandados, además de afirmar que existía un camino público, también han dicho de modo claro que entre la finca del demandante y el edificio de la fragua existe un espacio de terreno que consideran camino público, pero cuya calificación jurídica sería irrelevante ya que de lo que se trata no es tanto de calificar el terreno como de demostrar un hecho esencial de la acción reivindicatoria: que aquellos contra quienes se dirige la acción detentan total o parcialmente terreno que forma parte de la finca del demandante. Es decir, si con el paso que D. Rodrigo o D. Raúl por la franja de terreno litigiosa realizan actos de despojo o perturbación sobre finca del demandante. Sin demostrar el dominio sobre esa franja de terreno la acción reivindicatoria no puede prosperar, ya tenga esa franja de terreno la consideración de camino público, de terreno público o cualquier otra.

Dejando al margen la actual configuración catastral de la parcela NUM000 , los demás planos aportados a los autos ofrecen una divergencia muy sustancial con la propuesta efectuada por la demandante:

- Normas subsidiarias de planeamiento del Ayuntamiento de Garrafe de Torío: las actuales normas sencillamente omiten cualquier referencia a la parcela NUM000 y la zona que nos ocupa, porque quedan fuera de la zona urbana. En el informe de D. Mauricio (documento 3 de la contestación a la demanda de D. Rodrigo ) se identifica el límite final de la zona urbana con una línea roja discontinua y se aprecia cómo la zona que nos resulta de interés queda fuera de la zona urbana, con lo que de dichas normas se puede inferir que el terreno en cuestión no forma parte de una vía urbana, pero no que ese terreno sea público, sea cual sea su concreta afectación. Pero, lo que es más importante, de esas normas no se puede derivar la configuración y delimitación de la parcela NUM000 .

- Normas subsidiarias de planeamiento del Ayuntamiento de Garrafe de Torío del año 1975. De ellas se infiere con claridad la existencia de una franja de terreno entre la parcela NUM000 y la fragua, y así se destaca en el informe de D. Mauricio , cuyo informe se funda en esas normas urbanísticas.

- Fotoplano acompañado a la certificación descriptiva y gráfica del Catastro (documento 6 de la contestación a la demanda de D. Rodrigo ). Se puede ver la configuración del perímetro de la finca no es coincidente con la que se ofrece en el informe de la perito Sra. Regina . En este informe el lindero oeste forma un ángulo ampliamente abierto con el lindero norte, en tanto que en el fotoplano del Catastro el ángulo que se forma es de 90 grados o menos. Y en éste el lindero norte no realiza ese caprichoso quiebro de la trayectoria del lindero para ir a pico con la esquina del edificio de la fragua.

- Fotoplano y parcelación del Sistema de Identificación de Parcelas Agrícolas (SigPac). Es altamente coincidente, al menos en la morfología de su perímetro, con el fotoplano del Catastro antes mencionado, y muy dispar con el plano elaborado por la Sra. Regina . En el fotoplano y parcelación del SigPac se aprecia un amplio espacio de terreno entre la fragua y la parcela NUM000 .

- Informe del Jefe del Área de Estructuras Agrarias (documento 15 de la demanda). En él se dice: "En el plano objeto de este informe no viene representado camino alguno en el lugar que se interesa ese Juzgado, si bien hay un espacio de separación cuya naturaleza desconocemos. Dejando de lado si el terreno es un camino o si tiene otra finalidad o consideración, lo cierto es que la parcela NUM000 no llega hasta el edificio de la fragua, sino que se retira dejando un espacio en medio.

Así pues, de la documental obrante en autos, dejando de lado el título del demandante y la configuración actual de la parcela catastral NUM000 , todos los demás documentos apuntan a la existencia de un espacio de terreno entre la citada parcela y el edificio de la fragua. Existirá o no existirá camino público, pero por la mera inexistencia de un camino público, entendido como tal, no se puede inferir que el terreno situado entre el edificio de la fragua y la parcela NUM000 tenga que formar parte de ésta.

C.3. Signos externos.

Tanto las fotografías aportadas con la demanda como las aportadas con las contestaciones a la demanda, revelan que el edificio de la fragua, en la parte orientada hacia la parcela NUM000 , tiene un tejado que sobresale y vierte aguas hacia lo que los demandados califican como camino público, y también que hay abierta en una de sus paredes una amplia ventana o hueco que quizá tuviera algún significado específico en función de la finalidad a la que se destinaba la edificación. Y se aprecian estos signos en las fotografías aportadas por la parte demandante, por lo que expresamente nos referimos a ellos. Como la propiedad de presume libre de cargas no podemos presumir que la finca del demandante estuviera gravada con ellas y, por lo tanto, hemos de presumir que quien construyó el tejado o abrió ventana lo hizo porque el terreno era suyo o porque, como sostienen los demandados, es un terreno público.

Si acogiéramos la delimitación de la finca sugerida por la parte demandada de llevar el lindero hasta la línea de fachada de la edificación, en caso de que construyera un vallado siguiendo esa línea taparía la ventana y, si es alta, tendría que cortar los aleros de los tejados de la edificación de la fragua.

Por otra parte, en las fotografías aportadas con la contestación a la demanda (documento 9 de la presentada por D. Rodrigo ) y, sobre todo en la última de ellas, se aprecia la existencia de una franja de terreno situada al sur de la edificación de la fragua ubicada entre dicha edificación, de un lado, y un importante talud, del otro lado. Ese desnivel no concuerda con la extensión de la finca del demandante más allá del talud y ocupando ese espacio de terreno que los demandados califican como camino público.

C.4. Informes periciales.

La Sra. Regina , ingeniero técnico agrícola, realizó una delimitación de la finca del demandante que no es coincidente con la realizada por el topógrafo D. Mauricio , y D. Eloy , ingeniero técnico en topografía, consideró que el deslinde efectuado por la demandante no resulta técnicamente correcto, pero no sólo por el instrumental que pudiera haber utilizado, sino porque "el deslinde propiamente dicho en el informe se hace en el campo sin tener en cuenta ningún documento gráfico métrico existente y tomando una serie de puntos que alguien decide que son el lindero, lo cual me parece totalmente gratuito" (apartado 6 del estudio contenido en el informe de D. Eloy ).

Salvo error o falsedad por parte del perito D. Eloy , y a falta de otros datos, hemos de partir del hecho de que el plano manejado actualmente en la oficina del Catastro es el recogido en el informe de la Sra. Regina , en el que se fundó el cambio del Catastro (párrafo último del primero folio del apartado "conclusiones"). Si es así, el informe de la Sra. Regina no ha seguido los planos de las normas urbanísticas del año 1975, ni el fotoplano del Catastro (documento 6 de la contestación a la demanda de D. Rodrigo ), ni el fotoplano y parcelación del Sistema de Identificación de Parcelas Agrícolas (SigPac), ni los datos del Área de Estructuras Agrarias (documento 15 de la demanda). La configuración perimetral de la finca del demandante que en ellos aparece es bien distinta a la que se indica en el informe de la Sra. Regina , en relación con el lindero Norte. Pero, es más, la Sra. Regina en su informe admite que existen sendas "a modo de atajos" y desprecia estos signos físicos de paso sobre la base de que se trata de fincas próximas al casco urbano sin cerramiento ni cultivo.

La existencia de una zona de terreno entre la edificación de la fragua y la parcela NUM000 es más que evidente, y así resulta de las fotografías aportadas. Y en el informe de la Sra. Regina se llega a la conclusión de que como no consta que sea un camino y sí -quizá- un atajo, ese terreno pertenece a la finca del demandante, haciendo supuesto de la cuestión. Lo cierto es que los demandados niegan que la finca de la demandante colinde con la edificación de la fragua, con lo que las conclusiones del informe se basan en un hecho controvertido y no demostrado: que la finca del demandante colinda directamente con el edificio de la fragua.

En el informe de la Sra. Regina se dice: "Además presenta una variación de pendiente en la zona norte, calculando en la medición un valor mínimo del 29,3 % en el linde con la fragua y manteniendo ese valor a lo largo de toda la superficie colindante con la presa de riego". Es decir, cuando la finca del demandante llega hasta el terreno litigioso, que los demandados llaman camino, se produce un desnivel importante que, además, y es muy significativo, se mantiene a lo largo de toda la superficie colindante con la presa de riego, como si la parcela NUM000 se recogiera a sí misma en ese entorno. A ello se ha de añadir que ese talud no desemboca directamente en la edificación de la fragua sino que queda en medio un terreno que separa ese talud de la edificación. Como tampoco se ha tenido en cuenta la superficie asignada a la finca del demandante en el contrato de 1946 ni la prevista en los datos catastrales anteriores a los actuales. Y todos estos datos no deben ser ignorados, sobre todo cuando la conclusión es que al no existir camino público el terreno en cuestión forma parte de la finca de la demandante.

C.5. Conclusión.

Sin entrar a especular en relación con algo que no ofrece total certidumbre, sólo para realizar una valoración de los datos analizados, sí podemos afirmar que la colindancia de la parcela NUM000 con la fragua, según sus títulos, puede hacer referencia al solar-terreno en el que ésta se encontraba, ya que la fragua no es sólo una edificación sino un conjunto de instalaciones que se destinaban a lo que era su normal destino, y en ese concreto ámbito funcional no es de extrañar que para acceder a la fragua se hiciera un uso público del paso al que aluden los demandados.

E insistimos en algo que ya se ha expuesto: que los codemandados no se atribuyan la propiedad de ese terreno que califican como camino público, o que no exista tal camino público, no puede llevar a la conclusión de que ese terreno forma parte de la finca del demandante. En la configuración de las fincas siempre pueden existir porciones de terreno que actúan como elementos de separación entre fincas o que, por resultar accidentado, no permiten utilizarlo para edificación para aprovechamiento agropecuario u otros usos. Y no sería coherente que uno de los propietarios que colindan con ese terreno se lo apropien en exclusiva por el solo hecho de que los demás no lo reconozcan como de su propiedad.

Por último, sea cual sea la naturaleza jurídica del terreno (camino público, serventía, antojano...), lo cierto es que, como hemos indicado, la demandante no acredita que la finca de su propiedad se extienda hasta el límite mismo con la edificación que, en su día, se destinó a fragua.

CUARTO.- Acción de deslinde.

El deslinde puede tener lugar por acuerdo entre las partes, en procedimiento de jurisdicción voluntaria de deslinde o en juicio declarativo.

Al juicio declarativo se llega porque el deslinde es contencioso y, por lo tanto, no se puede dejar para ejecución de sentencia lo que debe ser objeto del juicio mismo. Los artículos 385 a 387 del Código Civil regulan la forma en que se debe llevar a cabo el deslinde. Y estas normas sustantivas han de ser aplicadas como consecuencia de unos hechos concretos. Si la acción de deslinde tiene sustantividad propia, el proceso declarativo es su cauce y la sentencia su resultado. En el presente caso, y para reflejarlo con mayor claridad, si sólo se hubiera ejercitado la acción de deslinde la fase declarativa del proceso habría sido inútil o, todo lo más, habría tenido por objeto declarar la procedencia de la acción posponiendo para ejecución de sentencia la decisión al respecto.

No existe norma alguna que regule la ejecución de una eventual sentencia que acuerde un deslinde, con lo que se produciría un vacío legal absoluto y muy difícil de integrar. Precisamente por ello afirmamos que la demanda debe aportar los datos precisos para el deslinde, la contestación a la demanda debe de hacer lo propio, y en el acto del juicio se deben aportar las pruebas precisas para que la sentencia resuelva de manera definitiva o, al menos, siente una bases muy claras para una eventual ejecución impropia que pudiera completar el deslinde, pero ya sobre unas bases seguras. El amojonamiento sí podría tener lugar en ejecución de sentencia, ya sea como ejecución impropia o asimilándolo a una obligación de hacer, porque el amojonamiento parte de un previo deslinde ya realizado, y sólo es la materialización de una descripción predeterminada.

En este mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 2 de noviembre de 1998 : "... no existen pruebas que puedan ser valoradas por este Tribunal para concretar en sentencia la forma en que se practicará el deslinde, ya que en este tipo de acción es en el fallo de la sentencia donde debe situarse el lugar por el que debe discurrir la linde, fijando en él la concreta línea divisoria, bien de forma directa con descripción del lugar físico de la línea de separación o de forma indirecta por referencia al documento o plano en que la linde se describa o represente concretamente".

Si entráramos a resolver por propia iniciativa un eventual deslinde, incurriríamos en incongruencia, porque la petición de la demandante es muy clara e implica posponer el deslinde para un momento procesal ulterior a la sentencia. Y si fijáramos el deslinde incluso podríamos causar indefensión a las partes que se ven sorprendidas con un deslinde no esperado con la sentencia. Por su parte, la mera declaración del derecho a deslindar tampoco puede ser acogida, porque seria una proclamación vacía de contenido: para declarar que procede una acción de deslinde es preciso concretar cuál es su concreto alcance, que no podemos determinar porque se pospone la realización del deslinde a un momento ulterior. Si realizáramos una genérica declaración del derecho a deslindar lo haríamos sin contenido jurídico alguno: en principio, es obvio el derecho que, en general, tiene todo propietario para pedir el deslinde, pero sólo si lo concreta podemos determinar si en un caso específico es o no es procedente.

QUINTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 317 del mismo texto legal.

En el presente caso hemos de considerar que concurren dudas de hecho que no justifican la condena del demandante al pago de las costas procesales. La sentencia recurrida realiza una valoración de la prueba razonada y razonable, aunque no la compartamos, que corrobora las dudas que apuntamos. A ello se ha de añadir que de los informes del Ayuntamiento de Garrafe de Torío se infiere que la propiedad sobre el terreno en cuestión pueda ser del demandante, y niega que sea una camino público. La propia calificación jurídica de ese terreno (camino público, serventía, antojano...) no es clara. En suma, advertimos dudas que, aunque no las compartamos, objetivamente las hemos de considerar razonables.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMAN EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dª Soledad Taranilla Fernández, en representación de D. Rodrigo , y por la procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia, en representación de D. Raúl , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre del año 2006, dictada en los autos 81/2006 del Juzgado de Primera Instancia número CINCO de LEÓN, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR LA DEMANDA presentada y disponemos NO HABER LUGAR a declarar que la finca de su propiedad tiene la descripción indicada en el apartado 1º del suplico de su demanda, ABSOLVER libremente a los demandados de la pretensión de condena contenida en el apartado 2º del suplico de la demanda, y NO HABER LUGAR a declarar el derecho del demandante al deslinde ni a ordenar que se practique en ejecución de sentencia, en la forma propuesta en el apartado 3º del suplico de la demanda, y sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.