Sentencia Civil Nº 316/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 304/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00316/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 304/11

Asunto: ORDINARIO 38/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.316

En Pontevedra a diez de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 38/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 304/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES representado por el procurador D. CARMEN TORRES ALVAREZ y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS CHAMERO MARTÍNEZ, y como parte apelado-demandado: CONCELLO DE LALIN, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 24 septiembre 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, alegada por la demandada, y sin entrar en el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torres en nombre y representación de la Sociedad General de Autores y Editores , contra la demandada Concello de Lalín, con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por SGAE, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante la SGAE se pretende la revocación de la sentencia absolutoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 38/10 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que únicamente se ha pronunciado respecto de alguno de los conceptos que reclamaba para desestimarlos pero ha dejado de lado otros que constituyen el punto c) del suplico de la demanda por importe de 3.691 ,55 ? por el concepto de actividades dramáticas contratadas por el Concello de Lalín demandado entre 2004 y 2008 y no por la Asociación encargada de la gestión de las Fiestas. En segundo lugar inexistencia de falta de legitimación pasiva en relación a los demás conceptos reclamados porque no se trata de que una Asociación decide organizar unas fiestas y acude al ayuntamiento en solicitud de ayuda, sino que es el Concello quien dentro de sus competencias quien decide su celebración, decide las fechas y delega la organización práctica en una comisión que se crea al efecto de celebrarlas con la subvención principal del Concello de Lalín debiendo responder por todas las cantidades reclamadas.

El Concello de Lalín se opone a la demanda ratificando la falta de legitimación pasiva porque carece de la condición de empresario del espectáculo limitándose a conceder una subvención a quien se encargaba de organizarlas, la Asociación cultural Virxe das Dores, que también contaba con el petitorio popular, y limitándose a autorizar el uso de espacios públicos. No ha quedado tampoco probado que el Ayuntamiento de Lalín efectuara ninguna contratación en los años 2004 a 2008 y el hecho de que la concejal de festejos y cultura sea la presidenta de la Asociación no acredita que el Concello sea el organizador de las fiestas. Se pretende cobrar de manera duplicada algún concepto porque pretende cobrar dos tarifas por pasacalles y concierto de una banda el mismo día aún cuando el concierto tiene lugar inmediatamente después del pasacalle, como cierre del mismo, y el contrato era único para toda la actuación; las tarifas no se ajustan a la factura cobrada por los intérpretes y otras veces se ha subido aleatoriamente. No puede intentarse el cobro de diversas actuaciones dramáticas sin justificar el importe cobrado como base de cálculo para aplicar la tarifa.

SEGUNDO.- De la falta de legitimación pasiva.- Es sabido que la cuestión relativa a la apreciación de una posible falta de legitimación pasiva por parte de los Ayuntamientos respecto de las fiestas organizadas en las respectivas localidades que, como acto de comunicación pública genera Derechos de autor , no es pacífica en nuestros tribunales.

Cabe señalar que entre las Sentencias que siguen el criterio de condena al Ayuntamiento demandado pudiendo citarse las de Castellón de 4 de febrero de 2008, Zaragoza de 11 de febrero de 2002 y Salamanca de 24 de abril de 2007 que razonan en el sentido de que "hay legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado pues o bien organizó directamente las fiestas o lo hizo a través de una comisión, y se ha producido la reproducción de diferentes temas musicales sin autorización ni abono de Derechos a través de las tarifas fijadas por la demandante, en el caso, a través de convenios con federaciones de municipios." Y el hecho de que el Ayuntamiento conceda subvenciones que proviene de partidas presupuestarias para festejos populares, como es el caso de autos , sin que haya negado el hecho de que en las fiestas patronales existan actividades musicales en espacios abiertos al público, como sucede en supuesto de autos, y que no haya probado, ni intentado probar, que las actividades musicales en conflicto no hayan sido ejecutadas con la cuantía económica que se reclama a la luz de las subvenciones acordadas, es prueba suficiente para acreditar que el importe de las cantidades presupuestadas para festejos populares fue destinado a sufragar los gastos ocasionados por actos de comunicación pública -bailes al aire libre- de obras protegidas por el Derecho de propiedad intelectual y, por consiguiente, el Ayuntamiento debe satisfacer el importe de la deuda de acuerdo con las tarifas aprobadas por el Ministerio de Cultura ,. (Zamora 21 noviembre 2007)

En suma consideran que la legitimación pasiva de un Ayuntamiento para responder por los Derechos de autor que se derivan de la celebración de fiestas populares, se fundan en que ha de existir una cierta relación entre la comisión de festejos correspondiente y el Ayuntamiento demandado, ya porque organiza las fiestas por medio de una comisión, porque publica los rótulos anunciadores, etc., o , simplemente, las fiestas se celebren en un lugar público.

Esta audiencia en SS de 6 de abril y 14 de marzo así como la de 7 junio 2006 considera que " la persona que viene obligado a satisfacer los Derechos de autor en relación a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada no cabe duda de que es el propio empresario del espectáculo, en este caso la parte demandada apelante, la que tiene obligación de satisfacer las remuneraciones por ello conforme establece el artículo 79 en relación al art. 83 de la L.P.I . Bien es verdad que niega esta obligación la Comisión de fiestas, afirmando que perciben subvenciones del Ayuntamiento de Vigo que intervenía además como coorganizador y que ocupaban espacio público. Ello no obstante, no contamos en autos con elementos de juicio que permitan sostener que el Concello ha actuado como "organizador" del evento, sino que a lo sumo ha "autorizado" a ocupar el espacio público según obra al folio 310 y 311 y 146 a la "Agrupación de Festas de Vigo", pero no que lo haya concertado individualmente aunque haya colaborado económicamente a su producción por el capítulo de la subvención. Por más que el Concello de esta ciudad pague sus Derechos a la SGAE por los actos de comunicación pública que celebra (Fiestas del Cristo de la Victoria) , ello no puede extenderse a lo que no consta probadamente que haya organizado y contratado. El art. 25 de la Ley de Bases de Régimen local autoriza a los Ayuntamientos a la celebración y promoción de estos eventos, pero eso es cosa distinta de que tengan que responder ante la SGAE cuando no lo hagan aunque sí colaboren con las Comisiones de Fiestas . Ss AP Pontevedra 30 mayo 2006 Por lo demás, teniendo en cuenta que , según dispone el art. 20 de la LPI, constituye comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y más específicamente, por la que aquí interesa, que se consideran actos de comunicación pública las ejecuciones públicas de obras musicales mediante cualquier medio o procedimiento (subapartado a) del apartado 2 del precepto anteriormente indicado) , excluyéndose el carácter público a la comunicación tan solo cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo (párrafo 2º del apartado 1 del art. 20 de la LPI ) , es claro que la actuación de las orquestas y grupos musicales en los festejos de litis, de los que por su carácter público y abierto han podido disfrutar cualquiera personas y no únicamente los vecinos del lugar , constituyen actos de comunicación pública susceptibles de generar Derechos de autor, que podrán hacerse efectivos indistintamente de cualquier persona, grupo o entidad que haya desplegado actuaciones relevantes de cara a posibilitar el acceso de una pluralidad de personas a la ejecución de las obras musicales en cuestión. No siendo, por lo tanto, solamente de factible cargo de los materiales ejecutantes de las obras musicales (orquestas, bandas de música), sino también de la Comisión de Fiestas en cuanto organizadora del evento festivo , máxime no constando la existencia de la suscripción de contratos de ejecución musical a que hace referencia el art. 74 de la LPI, por parte de las orquestas y grupos musicales actuantes en los festejos organizados por la Comisión de Fiestas demandada con los autores de las composiciones musicales o las correspondientes entidades de gestión de los Derechos reconocidos en dicha ley , que comportaría la cesión o transmisión temporal del Derecho de explotación de las obras musicales en cuanto a la ejecución pública de las mismas se refiere, lo que conlleva a entender que los autores de las piezas musicales , cuyos Derechos de explotación contemplados en el art. 17 de la LPI (entre los que se encuentra la modalidad de comunicación pública) son gestionados por la SGAE, continúan siendo titulares de dichos Derechos."

Desde otra perspectiva la A.P. de Gerona dijo en una Sentencia de esta Sala de fecha 02/10/2007 y 19-04-2010, ponente Ilmo. Sr Fernando Ferrero Hidalgo, "El Ayuntamiento de un municipio puede organizar sus festejos de la fiesta mayor y autorizar que otras organizaciones y asociaciones los organicen, subvencionando incluso tales actos, pero no por ello debe responder de todos los actos jurídicos que realicen tales asociaciones. Solamente, cuando tales actos afecten al orden público, debe realizar los controles correspondientes a fin de garantizar la seguridad de sus ciudadanos, pero no puede llevarse al extremo de controlar que se pague los Derechos de autor o que se pague a los músicos el precio por el que fueron contratados. Debe señalarse que la jurisprudencia que se cita se refiere a la responsabilidad del Ayuntamiento por falta de las medidas de seguridad o cuando se contrata a la asociación u organización para que realice actividades de su competencia. Sin embargo , como hemos dicho, cualquier organización o asociación cultural puede organizar un evento cultural, solicitando si acaso los permisos correspondientes, pero sin que actúe por cuenta de la Administración, pues la organización de eventos culturales no es de la competencia exclusiva de la Administración."

Las competencias municipales en el ámbito cultural no significa que los actos y espectáculos públicos organizados por los Ayuntamientos no devenguen los legítimos Derechos de autor amparados en la Ley protectora de este tipo especial de propiedad, ahora bien, y viceversa cuando sean otros sus organizadores la autorización para su celebración en espacios públicos al servicio de la ciudadanía, o la eventualidad de alguna contribución o ayuda económica municipal para las fiestas (al igual que las aportaciones de otras entidades y particulares), no altera la conclusión dicha.

TERCERO.- Pues bien , nos hallamos ya en condiciones de analizar la intervención que el Ayuntamiento de Lalín, demandado en los presentes autos, ha tenido respecto de los actos de comunicación pública reclamados por actividades no dramáticas no sujetas a tarifas por importe de 2.440,09 ?; espectáculos conciertos y bailes; y por actividades dramáticas por importe de 3.699,15 ? durante los años de 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 como programa de las Fiestas Virxe das Dores.

De las diligencias de prueba practicadas en autos se constata que las Fiestas a las que se contrae la reclamación, son las Fiestas patronales del Municipio que se celebran en el mes de septiembre y las anuncia el Concello en cuanto a actuaciones musicales , actividades deportivas, las mejores orquestas y cantantes. Concluye el Alcalde "felicitando a los miembros de la Comisión de Fiestas por el amplio programa de actividades que prepararon este años para honrar a la Virgen de los Dolores y agradecer su trabajo , que muchas veces no es suficientemente reconocido". Consta en autos un tríptico del anuncio del programa de fiestas del año 2007, figurando en la contraportada el escudo y nombre del Concello de Lalín.

Asimismo al folio 223 se constata una certificación emitida por el Concello demandado en virtud del cual subvencionaron a la Asociación cultural Virxe das Dores de Lalín con CIF Sin letrado, no hay divorcio..474.351 con 60.000 euros las fiestas Patronales en 2004 a 2008 cada uno de los mencionados años. Las facturas que obran a los folios 224 y ss de los autos emitidas por los diversos cantantes lo son expedidas a la Asociación cultural Virxen das Dores que figura en todos los casos como "cliente" del mismo modo que también se ocupó de pagar la pirotecnia.

Pero a juicio del Tribunal resultan determinantes a la hora de resolver el presente litigio los Convenios de colaboración suscritos desde el Concello con la Asociación Virxe das Dores de Lalín durante los cuatro períodos reclamados en los presentes autos como el que obra al folio 429 de los autos, similar o igual al de restantes años. En él , el Concejal de cultura conviene con la Asociación la colaboración para la celebración de las Fiestas Patronales comprometiéndose aquélla persona jurídica a:

La organización y el desenvolvimiento de las Fiestas Patronales en las fechas señaladas

Indicar en toda la documentación , anuncios, folletos y publicidad en los medios de comunicación que se van a utilizar que el Ayuntamiento de Lalín participa en la financiación de la actividad

Emplear toda la subvención en la celebración de las Fiestas de Lalín

Facilitar toda la información que le sea requerida por la Intervención del Ayuntamiento, o el Tribunal de Cuentas o el Consejo de Cuentas, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control de la ayuda objeto del presente convenio.

El Concello de Lalín se compromete a:

Autorizar el uso de las calles e instalaciones municipales que sean necesarias en las fechas y horas precisas para la organización y celebración de las Fiestas Patronales

Poner a disposición de la organización de las fiestas los servicios de Protección Civil y Policía Local, según las disponibilidades del Ayuntamiento.

Para la ejecución del Convenio el Ayuntamiento de Lalín aporta la cantidad de 60.000 euros siendo posible que concurran con cualquier ayuda para el mismo objeto y finalidad: Actuaciones musicales , fuegos de artificio, alumbrado de fiestas.

Suscriben el convenio, el Concejal de cultura de turno y el Presidente de la Asociación.

Pues bien, en esta tesitura nos ratificamos en la resolución a quo puesto que ha quedado determinado que la colaboración del Ayuntamiento se limita a la ayuda económica, la disposición de la propiedad pública y la seguridad en relación a las actividades artísticas pero NO tiene intervención alguna en la elección de artistas , en su contratación ni en el abono de sus honorarios. Dicha falta de dirección y decisión sobre la materia nos sitúa extramuros de su condición de "empresario" del espectáculo que se le pretende atribuir por la entidad actora más allá de la de colaboración en una actividad cultural y artística que los Ayuntamientos también deben prestar a sus ciudadanos, pero que gestionan otros.

Es así que no habiendo tenido intervención alguna la parte demandada y hoy apelante en la ejecución pública de composiciones musicales, que tuvo lugar con ocasión de dichas fiestas populares en la localidad de Lalín no lo es imputable a la misma actividad ilícita alguna en relación al Derecho de propiedad intelectual de los autores de dichas compositores, de la que pudiera derivar la obligación de indemnizar, cuyo cumplimiento demanda la SGAE con fundamento en los artículos 133 y 135 de la Ley de Propiedad Intelectual en virtud de la legitimación que le otorga el artículo 145 de dicha Ley, obligación inexistente para con el Ayuntamiento de Lalín, lo que hace inviable la demanda deducida contra el mismo.

CUARTO.- De la incongruencia omisiva.- Sobre este particular la SGAE entiende que parte de la cantidad que reclamaba lo era por el concepto de actividad teatral o dramática por la cantidad de 3.699 ,15 ?. La representación de "Defendiendo al Cavernícola" de Nacho Novo la tarifa establecida es del 1% sobre los ingresos de taquilla. Constándole a la SGAE el precio de las entradas, se han calculado los ingresos sobre el aforo del teatro. Se justificó respecto a estas actividades que no están sujetas a tarifas generales, que la tarifa la fija el autor y se aportó por la SGAE impresiones del programa de gestión de Derechos dramáticos del que se desprende los datos necesarios para el cálculo de los Derechos de autor.

El Ayuntamiento apelado opone en este caso que se aplica una tarifa de "mínimo" sin aclarar de dónde procedía tal mínimo ni a qué criterio respondía, siendo una cantidad discrecional. Es un documento unilateral por ella presentado y creado, que ha sido impugnado en la A. Previa al juicio.

Respecto de la legitimación que incumbe a la SGAE ya hemos dicho en SS de esta misma Sala de 31 de marzo de 2011 , Pnte. Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO que " Según reiterado criterio jurisprudencial , el reconocimiento jurídico de la entidad de gestión crea una presunción "iuris tantum" de que tiene atribuida la representación de los titulares de Derechos para que se le autorizó, disponiendo por ello de legitimación propia para el ejercicio de las acciones legalmente previstas en defensa de los Derechos cuya gestión tiene encomendados, sin que sea necesario acreditar, y mucho menos aportar, la existencia de concretos vínculos contractuales con los autores cuyas obras son objeto de comunicación pública indebida. De tal forma que basta con que la entidad de gestión demandante aporte , junto con el escrito de demanda, una copia de sus estatutos y la certificación del Ministerio de Cultura acreditativa de su inscripción como entidad de gestión de los Derechos de la propiedad intelectual (cual así, en el supuesto contemplado, ha hecho la actora), para que, automáticamente, se considere acreditada su legitimación activa, de conformidad con lo preceptuado en el art. 150 LPI , pasando a ser de cargo del demandado la prueba de la falta de representación de la actora, de la existencia de autorización concedida al efecto por el titular del Derecho o del pago de la correspondiente remuneración.

Pudiendo citarse, en el sentido expresado, las S.S.T.S. de fechas 31-1-2003 , 13-3-2003, 12-12-2006 y 6-7-2007, entre otras muchas.

La distinción que se hace entre "obras de gran Derecho" y "obras de pequeño Derecho" no proviene de la LPI, sino que viene a contemplarse en los estatutos de la entidad de gestión demandante SGAE. Y ello únicamente en razón a las peculiaridades que comporta la gestión colectiva de los Derechos derivados del primer grupo de obras.

A tenor de los apartados 2 y 3 del art. 12 de los estatutos de la SGAE , se establecen como "obras de gran Derecho" las obras literarias, dramáticas, dramático- musicales, coreográficas y pantomímicas, dándose asimismo idéntico tratamiento a las obras musicales cuando sean comunicadas públicamente en espectáculos creados para la escena.

Siendo la característica más relevante de las "obras de gran Derecho", en lo que respecta a la gestión de la SGAE , que la autorización para la explotación de estas obras, y sus condiciones, quedan en manos de sus titulares, limitándose la SGAE a gestionar dichas autorizaciones; mientras que, para las "obras de pequeño Derecho" la SGAE otorga las licencias de uso sin necesidad de consultar previamente al autor o sus herederos, y conforme a sus tarifas. Al punto de indicarse en el apartado 1 del art. 12 de los estatutos de la SGAE que, en relación con las "obras de gran Derecho" , las funciones de gestión consistirán en la concesión de autorizaciones individualizadas con el consentimiento de los titulares de las obras y en las condiciones que éstos determinen así como en el establecimiento de unas remuneraciones mínimas a las que se atendrán en todo caso las autorizaciones.

De ahí que en el art. 14 de los estatutos de la SGAE, en relación al contrato de gestión entre la entidad gestora y el autor de la obra, se venga a diferenciar entre cesión en exclusiva de los Derechos de explotación de la obra (aplicable a la gestión de las obras de pequeño Derecho), en que para la utilización del repertorio protegido la entidad de gestión recibe una autorización con carácter general, y mandato en exclusiva conferido a la SGAE (aplicable a la gestión de las obras de gran Derecho), por la obligación de la entidad, en este último supuesto, de recabar previamente el consentimiento individualizado del titular o de sus causahabientes, que podrán negarlo.

Incumbiendo , empero, en ambos casos la administración de los correspondientes Derechos (bien directamente bien por vía de intermediación), a la SGAE, quién en la gestión de los mismos gozará de la legitimación prevista en el art. 150 LPI , cuál cabe desprender del contenido de los arts. 6-1 y 11-1 de los estatutos.

Sin que suponga un óbice a dicho entendimiento el contenido del apartado 3 del art. 157 LPI , que lo que hace es venir a reiterar, en el supuesto de obras catalogadas como de gran Derecho, la necesidad de la autorización individualizada del titular de la obra para la utilización de la misma, mas sin excluir la Administración por la correspondiente entidad de gestión de los Derechos de propiedad intelectual que la obra genere. Máxime en un supuesto, cuál el contemplado, en que por parte del usuario se ha prescindido de solicitar la oportuna autorización para la celebración de los eventos teatrales, formulándose, por tanto, la reclamación como indemnización por los daños y perjuicios derivados de la utilización ilícita de la obra objeto de representación escénica."

Ahora bien , no puede tener más razón la parte demandada apelada en esta alzada. En efecto aún cuando en aquella Resolución entendió la Sala que en esta clase de obras de gran Derecho corresponde al autor, aparte de autorizar de modo individualizado cada solicitud de representación, el establecer las condiciones económicas de la misma, pudiendo en cada caso ser distintas y dado que en el supuesto contemplado en ese caso y en el nuestro se ha prescindido por el Ayuntamiento demandado de recabar la previa autorización del autor para la representación teatral de su obra, no justificando tampoco dicha parte litigante una ulterior autorización por el autor de la obra representada en términos de gratuidad.

Ahora bien, la circunstancia que nos ocupa en el presente procedimiento es otra habida cuenta de la orfandad probatoria porque no consta ni la afiliación de los autores a la SGAE que evidencie su interés en la percepción de una remuneración por la explotación de su obra intelectual cuya gestión ha encomendado a la actora , y así como que ante la ausencia de tarifas preestablecidas al efecto, no parece oportuno aceptar la cuantía indemnizatoria objeto de facturación por la SGAE, para cada obra -cuya completa relación obra al folio 17 de los autos-, y que oscila entre 75 y 200 euros, por entender que, aún sin desconocer en este caso la legitimación pasiva del Concello de Lalín para soportar la acción ejercitada, sin embargo presenta una liquidación fundada en "su programa de gestión" (f. 367 y ss) respecto de lo que no podemos comprobar su adecuación a la obra representada en relación a las tarifas que acompaña a su demanda, máxime cuando los "mínimos" no son iguales en todos los casos sin que se justifique y explique realmente la base de cálculo para obtener el resultado , tan es así que ni siquiera en la formulación del recurso se ha hecho cuando parece que la operación aritmética - según se dice- es sencilla.

Tampoco podemos comprobar si resulta desmesurada o no la cifra reclamada y si guarda concordancia con el mínimo remuneratorio que se viene exigiendo por la autorización de uso de tal clase de obras que nos permitan, como hicimos en su día acudiendo a la ponderación de la tarifa aplicada a los casos de representaciones teatrales a cargo de grupos de teatro aficionado (en que la SGAE está facultada para conceder licencias no exclusivas de uso de las obras sin necesidad del consentimiento previo del titular) en el 10% de los ingresos de taquilla o 10% sobre el caché de la compañía -lo que sea más favorable para el autor-, garantizando siempre un mínimo de 95 euros por representación precisamente porque no constituye ni un elemento alegado ni tampoco se ha practicado prueba alguna al respecto.

La anterior circunstancia determina que no podamos tener por ajustada a Derecho la cantidad reclamada, habida cuenta de la oscuridad con la que se ha presentado en autos no sólo al Tribunal, sino fundamentalmente a la contraparte que no puede, por ello contradecirla..

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Sociedad General de Autores de España representada por la Procuradora Dª Carmen Torres Álvarez contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 38/10 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la Sociedad apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.