Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 451/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0097814

Recurso de Apelación 451/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 769/2013

APELANTE::SANITAS SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

APELADO::D. /Dña. Esmeralda

PROCURADOR D. /Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 17 de junio de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Sanitas S.A. de Seguros, y de otra, como Apelado-Demandante: Dª Esmeralda

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, en fecha de 4 de noviembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de doña Esmeralda , frente a Sanitas Sociedad Anonima de Seguros, y, en consecuencia, a)declaro la responsabilidad de la demandada por culpa 'in eligiendo'; b) condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de trescientos veinte mil quinientos cincuenta y dos euros con cinco centimos (320.552.05 euros), mas los intereses del articulo 20 LCS desde el momento del siniestro (27/4/1011);c) se imponen a la demandada las costas del proceso'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 9 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 16 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La sentencia recurrida, dictada el 4 de noviembre de 2014 , estimó la demanda y condenó a SANITAS SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS a abonar a la demandante 320.552,05 euros, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros , así como al pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Ha recurrido en apelación 'Sanitas sociedad anónima de seguros', que pide la revocación de la sentencia y que se le absuelva de las pretensiones dirigidas contra ella, además de pedir que se condene a la demandante a abonar las costas de ambas instancias.

Se alega como motivo del recurso interpuesto por la demandada la falta de legitimación pasiva, porque el juzgador a quo incurre en el error en la valoración de la prueba, ya que no ha tenido en cuenta la relación contractual que existe entre la entidad demandada y el Hospital La Milagrosa, centro concertado con la demandada - no es de su propiedad - por el que aquella quedaba exonerada de toda responsabilidad derivada de las actuaciones del personal facultativo con ocasión de la prestación de servicios por tal hospital, sobre el que no tiene ningún control ni potestad sobre su funcionamiento; fundamenta asimismo tal motivo en el hecho de que la demandada no asegura la responsabilidad civil de aquellos profesionales que incurran en una posible negligencia, cuya actuación médica queda completamente fuera del ámbito de actuación de SANITAS, la cual se limitaba a poner a disposición del actor todos los servicios médicos contratados, y autorizar las pruebas médicas que se le solicitara, pero no a responder de la posible negligencia médica del facultativo.

En segundo lugar discute el recurso de apelación que se produjese una negligencia, porque el Consentimiento Informado aparece debidamente firmado por la demandante, que recibió en la cita de preoperatorio, estuvo en todo momento informada de la actuación médica recibida por su patología, tal y como se desprende del informe pericial de la Dra. Visitacion - que obvia en todo momento el juzgador de instancia - y también niega que hubiera mala praxis médica, ya que el informe pericial de parte lo es por médico especialista en cirugía plástica, obviando el informe de la citada perito propuesta por la parte demandada. Dice la parte apelante que la sentencia concluye que la intervención quirúrgica practicada no estaba indicada, cuando lo cierto es que de toda la prueba se desprende lo contrario, así como que de no haberse ligado los vasos sanguíneos o se hubiese producido una supuesta punción del intestino, como mantiene la sentencia, hubiera provocado una sepsis que seguramente hubiera llevado a un fatal desenlace, como mantiene la perito citada, Sra. Visitacion y se desprende de todos los datos objetivos existentes en la Historia Clínica, y no fue hasta dos días después de la operación cuando apareció el cuadro febril en la demandante. En cuanto a la pericial del doctor Jose Pablo , se destaca en el recurso que es especialista en cirugía plástica, por lo que considera que no sería el más capacitado para peritar, y valora de forma completamente diversa a la que se lleva a cabo en instancia su pericial, de tal forma que nos hallamos ante una infección febril postquirúrgica, reiterando que nos hallamos ante una obligación de medios y no de resultados. La parte apelante insiste en que corresponde probar la culpabilidad del médico al paciente que la alega, ya que no ha habido un daño desproporcionado, únicamente aplicable en el caso de que se produjera un riesgo atípico.

En tercer lugar, la parte apelante está en desacuerdo con la valoración y puntuación de las secuelas que determina el juzgador de instancia. Dice la parte apelante que es totalmente desproporcionado e improcedente, por cuanto es evidente que los días de sanidad de la demandante no superaron los cuatro meses, así como que ha existido duplicidad de determinadas secuelas, ya que si se valora la pérdida de ovarios con la máxima puntuación, no se podría valorar con igual puntuación la extirpación del útero, porque la función reproductora ya estaría perdida, por lo que considera que la puntuación por la histerectomía y la ooferectomía bilateral debería ser de 50 puntos. Con respecto a la colectomía, resección de intestino delgado e Ilectomía, conforme al informe pericial de la Dra. Visitacion , lo valora en 10 puntos; respecto al perjuicio estético, según el mismo informe, debería de valorarse en 7 puntos; por lo que, tras sumar de forma incorrecta la puntuación que reclama es aplicable a la demandante, considera que la cantidad a abonar es 113.450,93 euros. Dado que las secuelas valoradas no superan en ninguna forma los 90 puntos, en modo alguno corresponde aplicar el daño moral complementario.

Por último, se impugna el pronunciamiento de condena al pago del interés previsto en el art. 20 L.C.S ., ya que lo concertado entre ambas partes fue un seguro de asistencia sanitaria, sin que el mismo quepa asimilarse a un seguro de daños, y resulta de aplicación el apartado 8 del mismo artículo, porque existe más de una causa justificada, por cuanto se discute la cobertura, la responsabilidad del siniestro y el alcance de los supuestos daños.

La Sra. Esmeralda se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte contraria. En el escrito de esta parte se indica que la falta de legitimación pasiva que alega la parte contraria debe ser rechazada por las razones indicadas en la sentencia recurrida. La parte apelada considera, por lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, que la apelante parte de un error de base, como es que, conforme a los protocolos, la histerectomía no estaba indicada, por lo que ni era necesaria ni conveniente, que es precisamente lo que se le informó a la demandante en el consentimiento informado, el cual, por otra parte, no ampara la mala praxis médica.

Sobre la corrección de la valoración de la prueba pericial practicada por el Juzgador de Instancia, considera la apelada que fueron dos informes periciales, no uno sólo, los aportados por la parte demandante, y defiende la capacidad pericial del doctor Jose Pablo , quien, además de tener la especialidad médica en cirugía plástica, estética y reparadora, tiene también la especialidad en medicina legal y forense; asimismo, a pesar de que se afirmaba en la contestación a la demanda que se aportaría informe pericial sobre la praxis médica, nunca se llegó a aportar, y el informe de Doña. Visitacion lo es sobre valoración del daño corporal; defiende la existencia de error en el propio acto médico, tal y como detalla la sentencia, ya que, de toda la prueba practicada, se desprende que no se ligaron o electrocoagularon los vasos sanguíneos sangrantes, al haber lesionado el intestino por punción en la primera intervención, así como que, ante los signos de alarma por la alta fiebre y el neumoperitoneo, que aparecieron la tarde del día 29 de abril de 2011, se retrasó la indicación de ecografía hasta el día 1 de mayo, y su realización tuvo lugar el día 3 de mayo siguiente, pese a haber sido calificado de urgente. Es, para la apelada, en todos estos elementos en los que se fundamenta la sentencia de instancia para estimar su pretensión indemnizatoria, y no en una presunción de mala praxis ante un daño desproporcionado, como pretende la apelante.

Por lo que respecta al importe de la indemnización, dice la parte apelada que la puntuación ha sido plenamente correcta, conforme al baremo, ya que se ha perdido el útero, y posteriormente ambos ovarios, y en este último caso sólo se diferencia si fue antes o después de la menopausia, y alega asimismo, que no es que primero tuviera que extirparse los ovarios, con lo que perdía su función reproductora y diera lugar a la menopausia de la mujer, sino que, al perder primero el útero, y no ser mujer menopáusica, correctamente se ha aplicado el baremo por el Juzgador a quo. Llega a la misma conclusión desestimatoria con respecto a la alegación de la apelante en lo relativo a la valoración del perjuicio estético, ya que la valoración de la apelante se basa en el informe de la tan citada Doña. Visitacion , que no exploró a la demandante, así como que, siendo correcta la puntuación, y siendo esta superior a 90 puntos, no queda sino conceder la indemnización fijada en el baremo para daño moral complementario. Por último, y con respecto a la aplicación del artículo 20 LCS , mantiene la correcta conclusión del Juzgador de Instancia, a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que ninguna seria duda ha existido sobre la cobertura del seguro de asistencia sanitaria firmado entre ambas partes.

TERCERO.-El primero de los motivos del recurso viene a reproducir la excepción de falta de legitimación pasiva de Sanitas S.A. de Seguros. No puede estimarse la falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora, por cuanto la póliza del contrato de seguro suscrito por la demandante con la aseguradora Sanitas, tal y como ambas partes mantienen en sus escritos, tiene por objeto proporcionar al Asegurado la asistencia sanitaria y, con carácter general, intervenciones quirúrgicas, realizadas exclusivamente por los servicios que la entidad Aseguradora designe, siendo necesaria la prescripción escrita de un médico concertado de la Entidad Aseguradora - Cláusula II Contrato de seguro que por Diligencias Preliminares, como anexo III es aportado con la demanda -. Por lo tanto, en principio, no puede excluirse su responsabilidad por la mala praxis de los facultativos o de los Centros Médicos concertados, como se establece por la jurisprudencia; así, la STS 19 de julio de 2013 , citada erróneamente por la apelada en su escrito de oposición como de fecha 13 de julio,'La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro (EDL 1980/4219) establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'. Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC (EDL 1889/1), caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como sucede en este caso en el que, en el ámbito de esta relación, ha quedado probado la producción del resultado lesivo por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora'y la STS 4 de noviembre de 2010 'Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios, estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC (EDL 1889/1), caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo'.

Efectivamente, tal y como ya señalaba la resolución de instancia, la parte actora funda su reclamación frente a la hoy recurrente en el ejercicio de una responsabilidad contractual en base al contrato de seguro, suscrito entre las partes en fecha de 12 de julio de 2001, y aportado como doc. num. 3 de la demanda, y es este contrato el que confiere la legitimación pasiva a SANITAS, que ahora esta niega. De otro lado, el hecho de que la demandada firmara un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con el Dr. Leon , en mayo de 1977 y, a su vez, otro contrato de arrendamiento de servicios con la clínica La Milagrosa, en junio de 2003, supuso el planteamiento de una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, correctamente desestimada por el Juzgador de Instancia en el acto de la Audiencia Previa, pero olvida el recurrente el ámbito de solidaridad de la responsabilidad que nos ocupa, solidaridad que excluye el litisconsorcio pasivo (1.144 CC), ello sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a la aseguradora, frente al facultativo que prestó la asistencia médica en el ámbito de las relaciones internas entre ellos, o frente a la Clínica lo cual no excluye que Sanitas, S.A. esté legitimada pasivamente para soportar la acción entablada en su contra, legitimación pasiva que con acierto fue apreciada en la Sentencia.

Por lo expuesto debe decaer el motivo planteado.

CUARTO.-En segundo lugar,se alza la parte demandada, contra la sentencia de instancia, al considerar que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, valorando de forma totalmente diversa a como lo hace el juzgador de instancia la prueba pericial aportada en el procedimiento.

Como premisa de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, procede examinar las pruebas que se aportan por ambas partes, no sin antes recordar que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción y permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador a quo, no estando obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, es criterio jurisprudencial que tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación que aparecía en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la vigente, el proceso civil debe concluir por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1.996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1.997 ).

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial enseña que, en el ejercicio de la acción por responsabilidad dimanante de actos médicos, salvo supuestos como puedan serlo los casos de desproporción en el resultado, incumbe al perjudicado la carga de demostrar cumplidamente el nexo causal concurrente entre el acto negligente que se le imputa y el resultado dañoso (Ss. T.S. 26 de Julio de 2006, 24 de Noviembre de 2005 o 15 de Febrero de 2006); señala la STS de 24 de noviembre de 2005 que'en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, se ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba'.En igual línea se manifiesta la STS de 3 de julio de 2013 al argumentar lo siguiente:'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC (EDL 2000/77463), salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ) (EDL 2000/1977463). El criterio de imputación del art. 1902 Cc (EDL 1889/1) se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio de 2008 ; 20 de octubre de 2009 ; 18 de mayo de 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero de y 31 de julio de de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre de 2007 , 13 de julio de 2010 y 18 de junio de 2013 )'.

Por último, es jurisprudencia reiterada la que declara: A) Que la relación jurídica médico- enfermo no implica una obligación de resultado, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc' ( SS. del T.S. de 18-12-97 , 22-5-98 , 12-3 - 99 , 9-12-99 , 23-3-01 , 12-3-08 y 30-6-09 ). Esto es, la actuación de los médicos debe regirse por la denominada'lex artis ad hoc',es decir, aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina, ciencia o arte médica, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos (estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria), para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

En el presente caso debatido, además de las anteriores consideraciones jurídicas aplicables al caso que nos ocupa, debemos asimismo atender a la doctrina jurisprudencial fijada respecto de la valoración de la prueba pericial; en síntesis que conforme al art. 348 LEC , el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica que se corresponden con el razonar humano y la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes lo que es contrario a la admisión de conclusiones arbitrarias, incoherentes o absurdas, teniendo presente que el Tribunal, caso de existencia de dictámenes contradictorios, habrá de ponderar la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, las operaciones realizadas por dichos peritos, los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes, tanto de aquellos designados por las partes como de los designados por el Tribunal motivando, en cualquier caso, su decisión( SSTS 26 de enero de 2012 y 30 de junio y 13 de mayo de 2011 ).

Y de toda la prueba practicada, simplemente se considera con acierto que resulta suficiente para dejar sentada la mala praxis que se sostiene, la profusa prueba pericial que, en un caso como el presente en el que se trata de dilucidar sobre cuestiones médicas, se ha venido a practicar en la persona de distintos profesionales médicos cuya objetividad no cabe cuestionar simplemente en base a que uno de , Don. Jose Pablo , es cirujano plástico, porque también es especialista en medicina legal y forense, y el mismo perito, en el acto de la vista, manifiesta que la intervención quirúrgica consistente en histerectomía practicada a la demandante no cumplía ninguno de los requisitos que los protocolos médicos establecen para realizar esta cirugía (CD. Grabación acta, min. 34:30). El mioma que motivo la intervención a juicio del Dr. Leon , no había crecido con el transcurso del tiempo, ya que medía 52 mm en el año 2003, y era el mismo 9 años después, ya que medía 51 mm; la perito de la parte demandada, Doña. Visitacion , afirma que la histerectomía estaba indicada ante el crecimiento del mioma (CD. Grabación acta, min. 2:26:00), pero en realidad no resulta probado tal crecimiento ya que la propio perito afirma desconocer el tamaño del mioma años antes y, aunque hubiera habido un crecimiento del mioma, nunca estaba indicada la histerectomía abdominal, sino en todo caso vaginal, según el doctor Jose Pablo (CD. Grabación acta, min. 1:02:20). Asimismo, del historial médico se desprende, según el perito Sr. Jose Pablo , que en tal innecesaria histerectomía se cometió una primera negligencia, con la provocación de un sangrado como consecuencia de un error en la intervención quirúrgica, que reconoce el propio ginecólogo y que, si bien se podría suponer una complicación dentro de las previstas en el consentimiento informado, tal sangrado motivó una segunda intervención, de tal forma que, a fecha 29 de abril, por los síntomas que presentaba, debería de haberse intervenido, motivando que el retraso en seis días en la necesaria operación diera lugar a la necesidad de extirpar ambos ovarios.

A ello hay que añadir que se produce asimismo un segundo error quirúrgico, al perforarse el intestino indebidamente, produciéndose en fecha 29 de abril una peritonitis, sin que tampoco se le hiciera ninguna analítica para objetivar tales síntomas, y proceder a su inmediata intervención, sino esperarse hasta el día 3 de mayo para realizar tal intervención quirúrgica, y por último, mantiene un tercer error quirúrgico, por no suministrar antibiótico a pesar de las pruebas objetivables, por lo que no se solucionó el problema infeccioso, y a pesar de ello recibió el alta hospitalaria el día 13 de mayo de 2011, lo que motivó la intervención en el Hospital Clínico San Carlos, con hemicolectomía y resección parcial del intestino delgado, y en el informe de tal centro hospital se concluye que se trata de una complicación de intervención previa, y afirma tal perito que es de las pocas veces que ha visto un caso así, en treinta años (CD. Min. 50:00). De toda su declaración en el acto de la vista se desprende la evidencia de todas las conclusiones a las que llega tal perito, concluyendo que los síntomas los podría haber apreciado un estudiante de medicina. Si esto no fuera suficiente, la segunda de las periciales practicadas a la demandante, por la Dra. Vicenta , llega a las mismas conclusiones a las que llega el primer perito de parte, y que motiva su valoración por parte del Juzgador de instancia.

Es por ello que ningún error en la valoración de la prueba concurre en el presente caso, ya que no sólo es uno, sino dos, las pruebas periciales las que concluyen la innecesariedad de la histerectomía practicada a la demandante, y las negligencias médicas en las que incurre el doctor Leon tanto en tal intervención como en el seguimiento posterior, por lo que el motivo ha de ser igualmente desestimado.

QUINTO.-Con respecto a la puntuación de las secuelas apreciadas a la demandante, considera la parte demandada y ahora apelante una errónea valoración de la mismas, ya que afirma que la extirpación de los ovarios motivaría la situación de menopausia, y por ello, la puntuación por extirpación del útero debería de ser de 10 puntos, porque se trataba ya de una paciente menopáusica.

Sin embargo, concluimos, como hace el Juez de instancia, que la histerectomía o pérdida de útero, fue debidamente valorada en 40 puntos: a pesar de la opinión de la Perito Doña. Visitacion , de que su extirpación pertenece al criterio médico, porque un mioma crece de tamaño y por el empleo de anticonceptivo oral, resulta acreditado lo contrario, según el historial médico y el informe pericial de parte, ya que no estaba indicada tal intervención, y a ello hay que añadir que la extirpación de ambos ovarios fue posterior en el tiempo, y como consecuencia de la negligente intervención quirúrgica de la extirpación del útero. No hay, por ello, ninguna duplicidad de secuelas.

Con respecto a la colectomía, el perito Dr. Jose Pablo concluye que lo es con trastorno funcional, igual que la extirpación del intestino delgado presenta trastorno funcional, ya que afirma tal perito en el acto de la vista que sus deposiciones son diarreicas, y Doña. Vicenta afirma que tales intervenciones para extirpar el colón, conllevan limitaciones funcionales, ya que la parte que le quitan es la que lleva a cabo la absorción de agua y electrolitos, (CD. Grabación acta, min. 1:25:20). y también ocurre lo mismo en el caso del intestino delgado; por ello, correctamente han sido valoradas tales intervenciones en 25 puntos y 20 puntos, conforme al baremo.

En tercer lugar, el perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecte a la imagen de la persona. Constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato y por ende, encierra un concepto perjudicial distinto. De ahí que en la Tabla VI del Baremo, dentro del apartado reservado a las «reglas de aplicación», se aluda a la fijación separada de la puntuación que corresponda a uno y otro siempre que el menoscabo permanente para la salud (secuela) suponga, a su vez, la existencia de un perjuicio estético (por todas, STS de 23 de noviembre de 2011 ).

En el presente caso, es también un hecho no discutido y, además consta acreditado en autos, que la demandante quedó con una cicatriz resultante de la laparotomía de urgencia que se le practicó, lo que comporta, por sí mismo, una modificación peyorativa de su aspecto físico, y, por tanto, de la imagen que proyecta hacia a los demás, que constituye un quebranto susceptible de reparación económica mediante su valoración como perjuicio estético. En este sentido, se estima razonable calificarlo de moderado, acogiendo la postura expresada por la parte actora con fundamento en la pericial de parte: se trata de una cicatriz supera la parte superior del ombligo, supra e infra umbilical, de 14 cm x 14 cm, inexcéntrica, tal y como concluye tal perito Dr. Jose Pablo . Doña. Vicenta , concluye, igualmente, que correspondería una puntuación de 15 puntos, por lo que correctamente se ha valorado por el juzgador de instancia en su grado medio.

Todo ello nos lleva a que la puntuación total ha sido correcta, porque supera los 90 puntos - llega a los 94 puntos antes de aplicar la fórmula de Balthazar - por lo que parece procedente aplicar los efectos de la Tabla IV, en orden a los daños morales complementarios; a ello hay que añadir que tampoco puede olvidarse que la aplicación del baremo al supuesto de autos, que no deriva de accidente de tráfico, obedece a una mera referencia o pauta para objetivar los importes correspondientes, sin que exista obligación de sumisión absoluta a su contenido, lo que hace que, dada la gravedad de las secuelas que sufre la demandante, resulte procedente el reclamado daño moral complementario, en atención a la situación en que se encuentra.

Asumiendo la instancia, se ha procedido correctamente a cuantificar el daño mediante la aplicación del Baremo o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de aplicación orientativo a otros sectores distintos de la circulación, conforme doctrina reiterada del Tribunal Supremo (afirmada en SSTS de 9 de diciembre de 2008 ; 11 de septiembre 2009 , entre otras), y por ello, el presente motivo debe de ser desestimado.

SEXTO.-Por último, es procedente la imposición del interés del art. 20 LCS . Sobre esa cuestión tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Abril de 2009 que'Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirve, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador, justificación que debe apreciarse en cada caso, teniendo siempre en cuanta la finalidad del precepto ( STS 10 de octubre de 2008 EDJ 2008/178463)'.

De esa forma, la existencia de causa justificada implica la excepción a una regla que opera cuando no existe este retraso culpable o imputable al asegurador en cumplimentar la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados y, pese al indudable casuismo existente en la aplicación de la norma y a las soluciones distintas que se han dado sobre la consideración la 'causa justificada', lo cierto es que, lo decisivo a estos efectos, es la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía, al entenderse que el derecho nace con el hecho lesivo, por lo que la sentencia que fija la indemnización tiene carácter meramente declarativo, sin que la aseguradora haya alegado y probado la concurrencia de circunstancias o datos fácticos, fuera de negar la cobertura, y por ende su responsabilidad, y el alcance de los daños, y por ello, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.8 de la LCS , según el cual el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora, procede desestimar la pretensión de la apelante.

En consecuencia, acreditada la innecesariedad de la intervención consistente en histerectomía, así como que las lesiones posteriores que motivaron posteriores intervenciones con extirpación total o parcial de otros órganos de la demandante, fueron consecuencia de la intervención efectuada el 27 de abril de 2011, se considera que la actuación del Dr. Leon , contratado en virtud de una relación de arrendamiento de servicios por la demandada, fue negligente, y la puntuación otorgada por el juzgador de instancia es igualmente plenamente correcta.

En este caso, la valoración de la prueba pericial practicada no adolece de falta de objetividad, habiéndose valorado conforme a las reglas de la sana crítica, sin que resulte arbitraria, injustificada o injustificable, y por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso procede la condena en costas a la apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por SANITAS SA DE SEGUROS, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014, dictada por el juzgado de primera instancia número 34 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante a las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.