Sentencia CIVIL Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 496/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 496/15
JPI Núm. CUARENTA Y NUEVE de Barcelona
Autos núm. 175/13 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 316/2017
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUARENTA Y NUEVE de
Barcelona, a instancias de Jose Pedro representado por la procuradora Montserrat Martínez, contra AXA
SEGUROS GENERALES y ENCOFRADOS CASTELL, S.L. , representadas por el procurador Raúl González,
GESTIO D'OBRES I PROJECTES EDDOM, S.L ., representada por la procuradora Eulalia Castellanos, los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra
la Sentencia dictada en los mismos el día diecinueve de febrero de dos mil quince, por la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialment la demanda presentada por Jose Pedro quant que dirigida contra Encofrados Castell, i Axa Seguros Generales i condemno els demandats a pagar al demandant, de manera solidaria 3.593,24 euros més interessos de demora, des de la data del sinistre (21-09-10) pel que fa a la companyia i des de la interpel lació judicial pel que fa al constructor. Cada part pagarà les costes causades a instancia seva i la meitat de les comunes. Desestimo la demanda presentada per Jose Pedro quant que dirigida contra Gestió d'Obres i Projectes Eddom, S.L. i absolc la demandada esmentada. No faig cap pronunciament sobre les costes de la desestimació.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día nueve de marzo de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso Por Jose Pedro , que explotaba en régimen de arrendamiento el bar-restaurante sito en los bajos de la c/ Argenteria 67 de esta ciudad, se presentó demanda frente a una de las empresas constructoras (ENCOFRADOS CASTELL SL), la dirección facultativa (GESTIÓ D'OBRES I PROJECTES EDDOM SL) y la aseguradora de esta última (AXA SEGUROS) para reclamar una indemnización de 47.845,88 euros que le compensara los daños y perjuicios que le habían causado las obras de rehabilitación integral y refuerzo de estructura ejecutadas en el edificio colindante del núm. 65, alegando que por los demandados no habían observado ' las más mínimas normas de diligencia durante la realización de las citadas obras '.

La sentencia de primera instancia estimó tan solo parcialmente la demanda presentada pues únicamente condenó a ENCOFRADOS CASTELL SL al pago de 3.593,24 euros en concepto de ' daños materiales ' acreditados pero desestimó la mayor de las pretensiones económicas deducidas en la demanda, la relativa al ' lucro cesante ' por pérdida de clientela, que ascendía a 14.210 euros en el año 2010 y a 30.042,64 euros en el año 2011, por cuanto la actora no acreditaba la falta de negligencia que reprochaba a los demandados pues las obras contaban con todas las autorizaciones administrativas pertinentes y se habían adoptado a lo largo de toda la fachada las medidas técnicas exigibles para evitar la caída de materiales sobre el local, señalando asimismo que los ruidos y la suciedad o polvo son inherentes a toda obra y la actora no había acreditado que más podía haber hecho el constructor o la dirección facultativa para evitarlos, señalando por último que en autos serían de apreciar 'inmisiones legitimas' conforme al art. 546-14 CCCat de las cuales, sin embargo, no debían responder los demandados. Finalmente, recordaba el tratamiento riguroso que dispensaba la jurisprudencia a los daños por lucro cesante y que las cifras presentadas por el demandante no tenían ningún soporte contable y únicamente descansaban, según reconocía el perito autor del informe, en las propias manifestaciones del actor.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para denunciar un error en la valoración de las pruebas y la vulneración del art. 1902 y concordantes del Código Civil pues aun cuando se aceptase que ' es natural que en una obra se produzcan estas anomalías [ruidos, golpes y vibraciones] y esta parte no niega que pueda ser normal, lo que negamos es que deban ser toleradas por un tercero sin ningún tipo de consecuencia económica, y aún menos cuando dichas molestias, que fueron muchísimas y en un espacio extraordinariamente dilatado en el tiempo, por un ciudadano que regenta un negocio abierto al público ', señalando también que por el mero hecho de que las obras contasen con los permisos administrativos pertinentes no por ello debían quedar exentos de indemnizar por las molestias causadas cuando, como es su caso, dichas molestias se traducen en una pérdida de clientela, incidiendo en la larga duración de las obras, más de dos años (desde feb/10 hasta may/12), pues era una reforma integral de un edificio muy antiguo del Born en el que la planta baja se dedicó a una conocida tienda de ropa de marca (DESIGUAL) y las plantas superiores a 14 viviendas de alto standing, siendo buena prueba de la superior afectación que para el demandante tuvieron las obras de autos que tuvo que soportar la construcción de un pilar dentro de su local para reforzar la estructura de la finca, incidiendo a continuación como pericial y testificalmente había quedado acreditada la incidencia de las obras en la explotación de su negocio (los camiones aparcaban delante del bar restaurante para descargar materiales e impedían o dificultaban la entrada de los clientes y había elevados niveles de ruido y polvo). A continuación desarrolla la tesis de que no tiene obligación alguna de soportar las molestias de la obra pues no eran para él ( SAP Barcelona, Sec. 1, de 15 de mayo de 2006 ) y que si bien todo vecino viene obligado a soportar las molestias que una obra pueda causar, también tiene derecho a reclamar los perjuicios que le causen (SAP Barcelona, Sec. 17, de 15 de septiembre de 200). Finalmente, señalaba la dificultad de cuantificar los daños del empresario que tributa en el régimen de IRPF simplificado (módulos) y que ello no debía ser un obstáculo para indemnizar a partir de las explicaciones del propio perito y de otros indicios como podía ser el número de trabajadores que tenía contratados.



SEGUNDO.- La responsabilidad extracontractual Es doctrina jurisprudencial reiterada que para actuar la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 Cci es preciso acreditar, por parte de quien reclama, la realidad y existencia de un daño; una acción u omisión culposa del demandado como sujeto activo interviniente; y una adecuada relación de causalidad entre aquel daño y la conducta del demandado.

Y aun cuando en nuestra jurisprudencia, en aras de procurar una más amplia y adecuada protección a la víctima, se advierte una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad mediante diversos expedientes de creación jurisprudencial, como la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, que permiten presumir la culpa del causante del daño, nunca ha llegado al extremo de prescindir totalmente de ella ni tampoco dichos expedientes han relevado al perjudicado de acreditar tanto el daño como el correspondiente nexo de causalidad, señalando la STS de 24 de mayo de 2004 en relación a este último requisito, que si bien el nexo causal requiere de una cumplida demostración pues el 'cómo' y el 'por qué' se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, sin que para su demostración sean suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades, reconoce que en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de 'probabilidad cualificada' ( SS. 30 noviembre 2.001 , 29 abril 2.002 y 16 abril 2.003 , entre otras).

Por su parte, la STS de 25 de Octubre del 2011 señala que aun cuando el Tribunal Supremo se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, siempre termina afirmando que opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, es decir, que nuestro Tribunal Supremo se muestra flexible a la hora de probar la causalidad, dejando al buen juicio del tribunal de instancia la determinación fáctica de la causalidad: valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índices de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos.

El recurso no puede prosperar.

Puede considerarse pacífico, primero, que las obras de rehabilitación ejecutadas en el edificio de autos causaron importantes molestias e inclusive perjudicaron la normal explotación del bar-restaurante del demandante pero también, como dice la propia recurrente, que estas molestias (ruidos, polvo, vibraciones...) aunque inherentes o consustanciales a la ejecución de toda obra no tiene por qué soportarlas sin ningún tipo de compensación económica.

Ahora bien, el problema es quien debe hacerse cargo de esta compensación económica.

La recurrente dirigió su demanda contra el constructor y la dirección facultativa pese a que, como bien señala la sentencia apelada, no es capaz de concretar qué medida omitida, sea técnica o de cualquier otro tipo, hubiera contribuido a eliminar o paliar esas molestias de haberse adoptado.

Es más, se acepta que estas molestias son inevitables pero, en tal caso, contra quien debió dirigir su demanda era contra la promotora de las obras, ABASIC SLU, pues es la persona que, en definitiva, se beneficia con las obras que precisamente a la recurrente perjudican. Recuérdese que el promotor ha sido considerado 'agente de la edificación' por la jurisprudencia -condición que luego le reconoció la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación- y que su responsabilidad fue equiparada a la del constructor considerando que al mismo correspondía el impulso y la coordinación de la edificación y que su tratamiento como agente de la edificación se justificaba por su intervención decisiva en la obra pues no solo se realiza en su beneficio y es quien contrata y elige a los técnicos, entre otros motivos y por ello cabe su condena sin realizar ningún acto de edificación propiamente dicho ( STS núm. 625/2007 de 8 de junio ) En resumidas cuentas, si se acepta que las molestias que sufre son las propias de todo proceso constructivo y que ningún reproche cabe formular a los profesionales que participan en el mismo, la única persona llamada a responder de los perjuicios económicos que dicho proceso causa es el promotor de las obras bien por la vía de las inmisiones del art. 546-14 CCCat que apunta la sentencia apelada si es que se entendiera que las molestias de autos reúnen las notas -entre ellas la de permanencia- que jurídicamente las caracterizan, bien por la vía de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 Cci aquí intentada contra los agentes de la edificación demandados y respecto de los cuales no puede prosperar la demanda porque no hay acción u omisión culpable por su parte que explique causalmente el daño sufrido (lucro cesante) pues en el escrito de apelación, al igual que ya sucedió con el de demanda, el perjudicado recurrente no es capaz de precisar qué medida o buena práctica constructiva no fue adoptada en la obra de autos (la obra contaba con los preceptivos permisos y, por consiguiente, se cumplían todas las exigencias que, en uso de sus funciones de policía, impone la administración competente para autorizarlas, más aun cuando consta que el edificio está considerado por el Ayuntamiento como un 'Bien Cultural de Interés Local' y la concesión de aquellos está sometida a un control más intenso (doc. 1 a 5 de la codemandada EDDOM SL) .



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Jose Pedro , este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 19 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CUARENTA Y NUEVE de Barcelona 2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida en su caso del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el Magistrado integrante de este tribunal arriba indicado.

Publicación.- En este día, y una vez firmado por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe