Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 890/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000890/2017
NIG: 3502341120160001644
Resolución:Sentencia 000316/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000440/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelado: Victor Manuel ; Abogado: Ildefonso Umpierrez Ramos; Procurador: Monica Romero Gonzalez
Apelante: Belen ; Abogado: Wilgis Victor Sosa Galvan; Procurador: Ramon Ramirez Rodriguez
Interesado: Ángel
SENTENCIA
SALA: Ilustrísimos Magistrados:
DON VÍCTOR CABA VILLAREJO (PRESIDENTE)
DON CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (PONENTE)
DON VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de junio de 2018.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 000129/2017, de 14 de julio dictada por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria , en los autos de
Juicio Verbal nº 440/2016-00, seguidos a instancia de Victor Manuel , parte apelada, representado, en esta
alzada, por la Procuradora doña Mónica Romero González y asistido por el Letrado don Ildefonso Umpiérrez
Ramos, frente a doña Belen , parte apelante, representada por el Procurador de Tribunales don Ramón
Ramírez Rodríguez, y asistido por el Letrado don Wilgis Víctor Sosa Galván, siendo ponente el Sr. Magistrado
don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria, Ilustre señor Juez don Iban Rodríguez Larrea,dictó Sentencia 000129/2017, de 14 de julio en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la demandante D. Victor Manuel contra la demandada Dña. Belen y, en consecuencia: 1.- Se declara la situación de precario de la demandada respecto de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Gáldar, sita en la CALLE000 nº NUM001 de dicho término municipal. 2.- Se condena a la demandada a restituir a la actora la posesión de dicha finca. 3.- Se condena a la demandada a afrontar el pago de las costas».



SEGUNDO.- La referida sentencia con númeroSentencia 000129/2017, de 14 de julio , larecurrió en apelaciónla parte demandada, interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y tramitado que fue el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día catorce de junio de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos sobre los que ha girado la contienda y que probadamente se desprenden de los documentos recopilados y de las prueba personales desplegadas en el acto del juicio - que se celebró el 26 de abril de 2017 (grabación audiovisual de 2.57:14 de duración)- son los de que Higinio , se separó judicialmente de la demandada Belen el dos de noviembre de 1998, y disolvieron la sociedad de gananciales hasta entonces existente y la liquidaron, estableciendo a partir de ese momento un régimen de separación de bienes; no consta que ambos cónyuges, por separado, hubieran puesto en conocimiento del juez que haya conocido del procedimiento de separación, que se hubieran reconciliado; que ella quedó a vivir en el que fuera domicilio conyugal sito en el barrio de DIRECCION000 , Geneto, San Cristóbal de la Laguna, isla de Tenerife y Higinio , regresó a Gáldar, en la isla de Gran Canaria, y se instaló durante dos años en casa de su madre en el barrio de DIRECCION001 , y luego a Sardina del Norte donde compró la finca litigiosa el 10 de junio de 2011, ante la Notaria de Santa María de Guía, Nicolasa , en estado separado y para su patrimonio privativo; ha figurado Higinio empadronado ante el Ayuntamiento de Gáldar, en la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 del puerto de Sardina desde el 19 de marzo de 1999; que mientras la salud le acompañó viajaba con frecuencia a Tenerife donde pasaba temporadas con su ex-esposa, y luego retornaba a la isla de Gran Canaria donde se le hacían revisiones cardíacas de su marcapasos en el Hospital del Doctor Negrín ; que con ocasión de una estancia en Tenerife, para ayudar a su ex-esposa, con problemas de salud, y convencerla para venir a Gran Canaria, él enfermó y hubo de ser hospitalizado y los servicios sociales de Tenerife avisaron de que estas personas no se podían valer por sí mismas, la familia Ángel Belen se preocupó de trasladarlos en noviembre de 2013 a Gran Canaria; donde Victor Manuel fue ingresado en el hospital San Roque de Guía, donde falleció tras una hospitalización de tres o cuatro meses, el cuatro de abril de 2014, tras haber otorgado testamento el 3 de diciembre 2013; la demandada que llegó a Gáldar en diciembre de 2013 se instaló durante esta última enfermedad de Higinio en la vivienda de del Puerto de Sardina de Gáldar, por la liberalidad de su ex-esposo y sin contraprestación alguna, ni siquiera, los gastos de agua y electricidad, situación que se ha prolongado, después de la muerte de Higinio , por mera tolerancia del demandante, quien es titular registral del pleno dominio de la totalidad de la finca litigiosa, según la inscripción número cuatro de fecha 18 de julio de 2014, al folio NUM002 , del Libro NUM003 , del término municipal de Gáldar, Tomo NUM004 del Archivo, y en virtud de la escritura pública de herencia otorgada en San Bartolomé de Tirajana ante don José Cháfer Rudilla con número 1.038 general de protocolo, el 9 de mayo de 2014.



SEGUNDO.- Son, en síntesis, los argumentos aducidos como motivo del recurso por la parte demandada los de que el juez se contradice con la sentencia firme del 13 de abril de 2016 , que él mismo dictó en en el antecedente juicio verbal para la efectividad del derecho inscrito nº 272/2014, seguido, entre las mismas partes, ante el mismo juzgado de origen, y en el que mantuvo que el testimonio unánime de los familiares más cercanos del causante del actor arrojaban dudas sobre su capacidad para testar el día tres de diciembre 2013,de manera que aunque no podía determinarse en ese procedimiento sobre la nulidad del último testamento, el título posesorio invocado por la demandada (ex- esposa del causante) basado en una anterior testamento de cinco de julio de 2011 (en el que instituía heredera universal en todos sus bienes a su actual pareja), debía provisionalmente entenderse existente y eficaz para paralizar el desalojo preconizado por el inscrito titular dominical de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Gáldar, al amparo del artículo 250.1.7º de la Ley de enjuiciamiento civil .

Alega la recurrente que a pesar de que estaba separados judicialmente desde 1998 la demandada y el causante del actor, continuaron viviendo juntos; que el causante del actor por su edad y enfermedades adolecía de déficit de capacidad para testar siendo nulo el testamento ultimo a favor del causante del actor por lo que vale el testamento previo en el que se la designaba única heredera; que al actor incumbía ir a un juicio ordinario a obtener un pronunciamiento favorable a la validez del ultimo testamento, tal y como argumento el Juez a quo en aquella su sentencia de la que ahora se desmarca de manera incongruente y contrariamente al efecto de cosa juzgada tal y como adujo en el expositivo fáctico primero, párrafo segundo de su escrito de contestación a la demanda.



TERCERO.- Como ya se recoge en la sentencia de la primera instancia el número 2º, del apartado 1 del artículo 250 de la Ley de enjuiciamiento civil establece que : 'Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', dicción legal que solamente permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de 'fincas cedidas en precario , acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida).El dueño de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 2º, del apartado 1,del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Este Tribunal de Apelación ha de aplicado la tesis acogida por varias Audiencias Provinciales de que, conforme a la actual redacción del artículo 250.1.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , ha de ser el actor, o su causante, quien haya cedido la finca en precario (cesión a título gratuito y a su ruego) al demandado,que la disfruta sin pagar renta ni merced, es decir, situación de simple precario, pero en sentido amplio, postura procesal o posición estricta del concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en la que se ha alineado este Tribunal, ya en varias en sentencias anteriores como lasnúmero 49/2017, de dos de febrero (rollo de apelación 582/2016 ; ponente don VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO); sentencia con número207 de 2016 (Rollo de apelaciónNº 830/2015 ; ponente señor CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT); número 526/2012, deveintidós de noviembre (rollo de apelación 171/2012; ponente don VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO); 25/05/2011 (Nº de Recurso: 684/2010, Nº de Resolución: 256/2011 y Ponente: VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO), 29 de Julio del 2010 ( Recurso: 181/2010 y Ponente: VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO), la de fecha 14 de Julio del 2010 ( Recurso: 278/2010, Nº de Resolución: 327/2010 , Ponente: VÍCTOR CABA VILLAREJO), del 28 de Mayo del 2010 ( Recurso: 275/2009 y Ponente: MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE) y la de fecha 13/10/2010 (Nº de Recurso: 343/2009, Nº de Resolución: 412/2010 ) y la sentencia nº 218 - 2012 ambas ponencia de don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT); la Sentencia nº 311/2013, de16 de julio (ROJ: SAP GC 1923/2013, recurso nº775/2012 , Ponente: VÍCTOR CABA VILLAREJO y la sentencia nº 268/2013, de28 de junio (ROJ: SAP GC 1266/2013, recurso nº 590/2012 , Ponente: CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT).



CUARTO.- Sobre los anteriores hechos no cabe extraer otra conclusión sino la de que la ocupación de la demandada, en la vivienda -que era del patrimonio privativo de su ex- cónyuge- no obedeció más que a la cesión de la posesión que este le hizo, sin pagar renta ni merced, y con carácter revocable, con ocasión de la demandada desplazarse a la isla de Gran Canaria para acompañarle durante la que sería su última enfermedad, por lo que evidentemente no ostenta la demandada más que una posesión precaria, sin título alguno, revocable ad libitum, antes por el cedente, y después por su causahabiente y dueño, amparado por la presunción registral del artículo 38, párrafo primero, de ley hipotecaria , que ha decidido legítimamente ponerle fin; tal precepto establece: '... A todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo, se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos...' y este principio de legitimación registral está formulado como norma general así: se presume que el dominio o los derechos reales inmobiliarios inscritos en el Registro existen y pertenecen al titular registral en la forma determinada por el asiento respectivo, presumiéndose también que tiene la posesión de los mismos, así como igualmente se presume extinguido el derecho a que se refiere el asiento cancelado, cuyas presunciones actúan mientras los Tribunales no declaren la inexactitud del correspondiente asiento.

La legitimación, que la demandada le reconoció en el fundamento de derecho, segundo de su escrito de contestación a la demanda, y la legitimación activa del actor, por estar dotado de titularidad dominical publicada sobre la finca, y cuya presunción legal no ha sido desvirtuada en forma alguna, obligan a entender que el consentimiento que antaño habilitaba a la demandada, para ocupar transitoriamente la vivienda, ha desaparecido y, hogaño, se ha tornado en la negativa de su causahabiente, es decir, del sucesor de quien había adquirido el inmueble, públicamente, en estado separado y para su patrimonio privativo, y ello transforma en pura detentación la que actualmente tiene la demandada sobre la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 de Gáldar; no siendo de oponer que no hubo cesión porque la demandada era su dueña pretextando un testamento anterior, el cual, queda revocado de derecho por el posterior perfecto, conforme al artículo 739 del Código civil , y este debe ser mantenido mientras no se declare su ineficacia.

Por lo tanto el dueño ha puesto fin a la cesión de la ocupación gratuita, de favor y revocable, por lo que en el caso reexaminado, se da, pues, el supuesto de hecho del artículo 250.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , y era procedente haber lugar al desahucio de la demandada de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Gáldar como viene acordado en la sentencia de primera instancia.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por doña Belen , procede imponer a esta parte apelante las costas causadas en esta alzada por su respectiva sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Belen contra la sentencia con número 129/2017, de 14 de julio, dictada, en los autos de juicio verbal de desahucio nº 440/2016-00, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria , la cual confirmamos e imponemos a la recurrente la costas derivadas de la tramitación de su respectivo recurso y la pérdida del depósito que hubiere constituido para apelar.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos