Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1805/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001805/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 316/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 23-04-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número 001805/2017,
dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 316/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Dolores , representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO, y de otra, como apelado a
BBVA, SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Dolores .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23-10- 2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Dolores contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO el carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de la cláusula 13.4 de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario de fecha 13 de noviembre de 2009, relativa a comisión por gestión de reclamación de débitos, teniéndola por no puesta.

2.- DECLARO el carácter abusivo, y en consecuencia,la nulidad de pleno derecho de la cláusula quinta de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario de fecha 13 de noviembre de 2009, en lo relativo a la imposición al prestatario de todos los tributos y gastos notariales, registrales y de gestoría derivados de la formalización de dicha operación.

3.- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a Dª Dolores la cantidad de 535,15€, más los intereses que de devenguen desde la fecha de su abono por parte de la demandante.

La cantidad expresada devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

4.- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a realizar cuantas gestiones sean necesarias, a su entera costa, para la retirada de dichas cláusulas de la escritura, en cuanto al texto anulado de la referida escritura.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dolores , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 23 de octubre de 2017 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 2 de Instancia de los de Sueca por la que se estimó parcialmente la demanda instada por la Sra. Dolores contra la entidad B.B.V.A., S.A. en ejercicio de acción individual de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contrataciónrelativas a la imposición de gastos al prestatario , Cláusula Quinta, y a la comisión por gestión de débitos, Cláusula 13. 4, insertas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 13 de noviembre de 2009 por la que se constituyó hipoteca a favor de la entidad demandada por importe de 147.388#38 euros, y de reclamación de cantidades indebidamente abonadas, ello, en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula en fecha 15 de noviembre de 2017 recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, folio 153 y ss. de las actuaciones, alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis; solicita la condena de la entidad demandada a reintegrar a sus representados la totalidad de los gastos abonados por aranceles de Notario y por Gestoría, y, siendo tal pretensión la ejercitada en la demanda de forma subsidiaria, su total acogimiento determina la imposición a la parte demandada de las costas de la instancia Por todo, se concluye interesando la revocación de la Sentencia recurrida y se estime la demanda rectora del proceso en los términos expresados.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado de adverso, folio 175 y ss. de lo actuado, interesando la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes en sus escritos de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita por los litigantes en fecha 13 de noviembre de 2009 por la que los prestatarios recibieron en préstamo la cantidad de 147.388#38 eurosplazo de amortización 5 de diciembre de 2049, constituyéndose la garantía hipotecaria sobre la vivienda sita en Monserrat, Valencia, c/ DIRECCION000 , nº, NUM000 , NUM001 .

No ha sido un hecho controvertido que la demandante ostentan la cualidad de consumidora.

El litigio se centra en la siguiente cláusula contractual: .-' QUINTA . - Cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral o presupuesto previo de la misma, de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, ,,,serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.' No cuestionado el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de gastos anteriormente reproducida, procede que nos pronunciemos sobre las concretas consecuencias en relación a las partidas abonadas por la parte prestataria con motivo de la cláusula nula, y, atal efecto, en primer término, es necesario precisar que la cláusula de gastos a cargo del prestatario objeto del litigio aparece inserta en la escritura de ampliación y novación del préstamo, no es, por tanto, una cláusula relativa a los gastos de la compraventa y subrogación.

Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos. Este ha sido el criterio que hemos seguidos desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa.

Para dar respuesta a la cuestión analizada vamos a seguir los criterios establecidos por la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , ello, únicamente con relación a los gastos derivados de la ampliación del préstamo hipotecario.

En la demanda rectora del proceso, con tal causa, son objeto de reclamación las siguientes cantidades como afectas exclusivamente a la hipoteca y por los siguientes conceptos, folios 3 y 4 de las actuaciones: . Aranceles de Notario . Factura, 437#46 euros. (Documento Dos de demanda).

. Aranceles de Registro . Factura, 232#61 euros. (Documento Tres de demanda).

.Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Liquidación, 506 euros. (Documento Cuatro de demanda).

. Factura de Gestoría , 167#62 euros, (Documento Cinco de demanda).

.Factura de Tasación del inmueble. 261#00 euros (Documento Siete de demanda.) Sobre los Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad , la mencionada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 , dispone: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

Posteriormente, la Sala ha vuelto a pronunciarse sobre los gastos de Notaría en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 .

En conclusión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista.

Por lo expuesto, la factura del Registro de la Propiedad de Carlet 1 , folio 71, por importe de 232#61 euros , tal y como se decidió en la primera instancia, deberá de ser abonada por la entidad prestamista.

Por lo que hace referencia a la factura de Notaría , en la demanda de solicita la restitución de las partidas que conforman dicho documento afectas a la hipoteca, matriz, copias auténticas papel e IVA repercutible a las copias auténticas y a los folios, al 16%, todo en importe de 437#46 euros, en la instancia fue estimada parcialmente tal pretensión, en un 50%, en la cantidad de 218#73 euros, ello, al estimar de interés de ambas partes la intervención del Notario El criterio de esta Sala, se insiste con relación a las partidas únicamente afectas a hipoteca, es deslindar las partidas que sean de interés de cada parte a las que habrán de hacer frente de forma exclusiva abonándose por común aquéllas que interesen a ambas o no se puedan atribuir. Con remisión a la Sentencia de esta Sala antes citada de 14 de diciembre de 2017 : 'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples...

y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda..' Por lo expuesto procede desestimar la pretensión de reintegro íntegro de la partida analizada planteada en la alzada.

Por lo que respecta al concepto; Gastos de gestoría, reclamados en importe de 167#62 euros. Para resolución de la controversia de nuevo se convoca a la presente lo decidido en la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 ; ' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación...Se aporta,... el conjunto de gestiones llevadas a cabo en el marco del préstamo hipotecario objeto de este procedimiento,...La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo concurren dos circunstancias a destacar: 1) en la escritura existe autorización expresa a la entidad para que la tramitación del documento se hiciera mediante gestoría que ella designara (folio 36); 2) existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

Por todo lo expuesto, dicho gasto se abonará a partes iguales por las partes, ...' Siendo extrapolables al caso que nos ocupa los criterios expuestos, la entidad financiera, así se decidió en primera instancia, y se confirma en la alzada, deberá de hacer frente al pago de este concepto en el importe total de 83#81 euros .

Resuelta la distribución del pago de todas y cada una de las partidas objeto de reclamación con motivo de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, resta por estudiar los intereses que tales cantidades deban de devengar, en la materia, confirmando la decisión adoptada en la instancia, nos remitimos a lo ya decidido por ésta Sala, Sentencia de 31 de enero de 2018, Rollo 1485/17 Pte. Sr. Caruana Font de Mora: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.



CUARTO.- Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , desestimado el recurso de apelación procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, ello, estimada en primera instancia de forma parcial la demanda rectora del proceso, comporta la confirmación del pronunciamiento realizado en primera instancia sobre las costas procesales allí causadas Todo, con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Dolores contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sueca en fecha 23 de octubre de 2017 , en el Juicio Ordinario 316/2017, que SE CONFIRMA íntegramente.

Todo ello, con expresa condena en las costas ocasionadas en esta alzada a la parte demandante/ recurrente.

Con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.