Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.
JUICIO VERBAL SOBRE EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1079/2019.
SENTENCIA NÚM. 316/2021.
En Málaga, a 13 de mayo dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por Don Hipólito Hernández Barea, Magistrado Presidente de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, sobre extinción de condominio, seguidos a instancia de Don Cesar contra Doña Aurora y Don Daniel; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por D. Cesar frente a D. Daniel y Dª Aurora DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de los pedimentos contenidos en aquélla con imposición de costas procesales a la parte demandante.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2.1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, tras los trámites correspondientes y con estimación de lo alegado, condenase a los esposos demandados al pago al demandante de la cantidad de 4.178'97 euros a que asciende el Impuesto de municipal de Plusvalía, más los intereses correspondientes, con expresa condena en costas. Alegó como cuestión previa una exposición de los hechos que son objeto de la litis. La demanda de juicio verbal formulada ejercita una acción personal de reclamación de cantidad, entendiéndola como la pretensión a una condena dirigida a reclamar de los demandados el cumplimiento de una obligación, en este caso de dar, consistente en el pago del importe que en concepto de Impuesto sobre el Incremento sobre el Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (comúnmente conocido como Plusvalía), que había sido girado por el Ayuntamiento de Fuengirola al demandante como sujeto pasivo del mismo, mediante la liquidación de fecha 25 de noviembre de 2015. Y es que en el contrato que dio lugar al devengo del impuesto, en la Estipulación Tercera de la escritura de 'Extinción de Condominio' de fecha 17 de septiembre de 2015 se establecía que 'Convienen los otorgantes que todos los gastos e impuestos que motive la presente, incluso el de Plusvalía, si se devengare, serán abonados por la parte adquirente'. Los demandados hoy apelados contestan la demanda dando por sentado que la acción que se ejercita es la de repetición y basan su oposición a nuestra pretensión, básicamente en dos argumentos: en primer lugar, entienden que el pago por su parte del Impuesto de Plusvalía 'quedaba condicionado a que se devengare, es decir, que por parte del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola existiera el derecho a percibir su importe'. De entenderse el devengo como lo hacen los demandados, llevaría al absurdo de que el contribuyente no estaría obligado al pago de un impuesto hasta que un Juez se lo exigiese. Por tanto, una vez devengado el impuesto y cumplida la condición establecida para el nacimiento de la obligación de su pago por los demandados, éstos debían haberse hecho cargo del mismo, bien con ánimo liquidatorio o bien como requisito inexcusable para recurrir dicho devengo si, como resultó no estaban de acuerdo con el criterio mantenido por el Ayuntamiento en cuanto a la producción del hecho imponible. Lo que no es de recibo es lo que a todas luces pretendían los demandados una vez liquidado el impuesto, que no era otra cosa que hacer recaer en esta parte no solo el pago del mismo, pues de lo contrario era su patrimonio el expuesto a sufrir los perjuicios en su condición de sujeto pasivo, sino además soportar la carga de recurrir su devengo, sin considerarlo pertinente, tanto en vía administrativa como judicial hasta conseguir una resolución que, en última instancia y de no ser del agrado de los demandados, obligaría al demandante a instar un nuevo procedimiento, ahora sí, para recuperar el impuesto a que los demandados se habían comprometido. Máxime cuando nada de eso se desprende del contenido de la estipulación tercera que contiene lo que las partes convinieron. El segundo argumento en el que los apelados basan su oposición es establecer que, de haberse producido el pago del impuesto por el Sr. Cesar, lo que no se ha acreditado, se hubiera realizado por cuenta de un tercero, contra su voluntad y con negativa expresa de realizarlo, negando valor probatorio a la Liquidación de 25 de noviembre 2015 girada por el Ayuntamiento de Fuengirola. La liquidación girada por el Ayuntamiento, como ya hemos dejado dicho, tiene como efecto que por la administración se entiende devengado el impuesto y por tanto su fecha de notificación marca el comienzo del periodo voluntario para su pago, pudiendo exigirse, de no realizarlo, por la vía de apremio. Y comienza a contar el plazo para recurrirlo, previo su pago o aval, en caso de no estar conforme con su devengo. Como motivo de su recurso alegó error en la valoración de la prueba, pues de la lectura de la sentencia cuya apelación se pretende podemos concluir que el único motivo por el que el juzgador desestima la demanda es entender, alineándose con la postura de los demandados, que la acción que ejercitamos es la de repetición y por consiguiente, al no haber acreditado el pago del impuesto en la demanda, no ha lugar a las pretensiones de esta parte. Es obvio que no podemos estar de acuerdo con este argumento toda vez que en nuestra demanda no ejercitamos la acción de repetición sino la acción personal de reclamación de cantidad como ya ha quedado dicho a lo largo de toda nuestra exposición, entendiéndola como la pretensión a obtener una condena dirigida a reclamar de los demandados el cumplimiento de una obligación, en este caso de dar, consistente en la entrega de una cantidad de dinero determinada. Determinación que se produce mediante la Liquidación girada por el Ayuntamiento de Fuengirola con fecha 26 de noviembre de 2015 como consecuencia del devengo del impuesto de plusvalía, cuya obligación de pago habían asumido los demandados en la Estipulación Tercera de la escritura de 17 de septiembre de 2015, y que, ante la negativa de los demandados a hacer frente a su pago pese a todos los requerimientos que se le hicieron, se vio obligado a sufragar el demandante, lo que hizo solicitando y obteniendo del Ayuntamiento su fraccionamiento; no acreditando, sin embargo su pago ni su petición de fraccionamiento con la demanda, por no considerarlo necesario, tal y como ya hemos argumentado. No obstante, en el acto de la vista, como consecuencia de las alegaciones complementarias que efectuamos al amparo del artículo 426 de la LEC en relación a lo expuesto de contrario en su contestación, quisimos aportar a fin de revertir la afirmación de los demandados en cuanto a la veracidad de la satisfacción del impuesto por el demandante, y aún cuando seguimos manteniendo su innecesariedad, el justificante de su entera satisfacción que se produjo con posterioridad a la presentación de la demanda aunque dicha documental fue inadmitida por extemporánea por el juzgador. Por consiguiente, es criterio de esta parte que se ha producido un error en la valoración de la prueba y en la interpretación que de la misma y de las alegaciones vertidas por una y otra parte ha hecho el juzgador y que han conducido a la inadmisión de la demanda, por cuanto sólo ha basado su decisión en la falta de prueba del pago del impuesto por extemporáneo, pero sin tener en cuenta las alegaciones de esta parte contenidas en la demanda ni las manifestadas en el acto de la vista, así como las pruebas que las sustentaban que se han practicado y constan en autos. No se recogen en la sentencia que se recurre los motivos que han llevado a la convicción del Juez para estimar que es la acción de repetición y no la de condena a cumplir con una obligación asumida libremente por los demandados y documentada en un instrumento público, la que se ejercita en la demanda. Lo que ha provocado la imposibilidad de considerar en profundidad nuestras alegaciones en respuesta a los argumentos esgrimidos por la demandada como sustento del incumplimiento de su obligación, no dando, por tanto, respuesta a lo planteado por esta parte. Consecuencia de todo ello es que entendemos que, en ultima instancia, la sentencia recurrida supone la infracción del artículo 24 de la Constitución por cuanto conculca nuestro derecho a obtener la tutela efectiva de nuestros derechos, produciéndonos indefensión.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa condena en costas a la parte apelante de aquellas que se ocasionen en esta alzada, añadiendo que el previo, que la parte contraria realiza en su escrito de interposición del recurso de apelación, es cuanto menos inadecuado; podría considerarse más bien un escrito, de aquellos que existieron, de dúplica. Se vuelve a relatar y se repiten los argumentos esgrimidos o en la demanda o en la propia vista del juicio verbal. No obstante, esta parte realiza el siguiente apuntamiento sobre su contenido: se alega de contrario en esta consideración previa que la pretensión es el cumplimiento de la obligación de pagar el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana; pues bien, dicho pago ha de hacerlo necesariamente el contribuyente, en este supuesto el actor como sujeto pasivo, quién ha asumido tal carácter de contribuyente, a criterio de esta parte erróneamente; nadie más que él puede pagado, careciendo de valor ante la Administración acreedora del impuesto, los convenios o pactos que entre privados se hayan realizado, aun habiendo sido documentado bajo fe pública ( artículo 17.5 de la Ley General Tributaria). Se dice, con finalidad impugnatoria de la sentencia combatida, que la liquidación que, como documental se hacía acompaña a la demanda, es el acto administrativo que produce el devengo del impuesto; ello no es así, ya que el devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal, ( artículo 21 de la ya mencionada LGT). Se dice que caería en lo absurdo que un contribuyente no tuviese que pagar un impuesto hasta que un Juez se lo exigiese; es básico entender que, en el constitucionalmente consagrado estado social y democrático de Derecho, los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican; con tal texto constitucional queda del todo claro que los actos administrativos son revisables en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, ( artículo 106.1 de la Constitución Española). Se dice, como deducción valorativa, que nunca estuvo en el ánimo de los demandados el pagar el impuesto; el argumento de esta parte que da pie a tal conclusión, se esgrime como cumplimiento de uno de los requisitos esenciales de la acción de repetición (pago realizado por tercero contra la expresa voluntad de aquel por quien se dice hacer). Se establece que se ha producido el hecho imponible por considerar, la parte recurrente, que no se ha extinguido de forma total el condominio; el negocio jurídico, documentado mediante la escritura aportada, supone que el bien objeto de la extinción de condominio pasa de estar titulado en cuotas de copropiedad del cincuenta por ciento, a estar inscrito como pleno dominio - y sin particularización de cuotas - a favor de la sociedad de gananciales, no es copropiedad por cuotas, es propiedad de tipo germánica o mancomunada entre los cónyuges que componen la sociedad de gananciales. La primera y fundamental contradicción habida en este pleito es de si la pretensión del mismo se articula como el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad o, por el contrario se ejercita la acción de reintegro, como esta parte sostiene. La acción ejercitada, como mantenía esta parte y fue corroborada por la Sra. Magistrada, es la acción de reembolso según queda recogida en el artículo 1158 del Código Civil, precepto este que se encuentra dentro de Código Civil, en el Capítulo IV - De las extinción de las obligaciones -, Sección 1ª: Del Pago. Por la parte apelante se mantiene, a lo largo de todo el procedimiento que la pretensión objeto de la litis es el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad, no dándose aquí la necesaria relación que presupone que el actor es titular de un derecho de crédito dinerario, al que se corresponde la correlativa obligación a cargo del deudor de pagar una suma determinada de dinero. Y en este supuesto concreto quien resulta obligado al pago del impuesto y dice haber pagado, pero no lo justificó, quedando por ello en una mera hipótesis sin trascendencia judicial, es el contribuyente; dicha condición de sujeto pasivo, como elemento subjetivo de la obligación tributaria, no puede ser alterada por actos o convenios de los particulares, no produciendo tales actos o contratos efectos ante la Administración tributaria y sin perjuicio de las consecuencias jurídico-privadas de los mismos. Aun manteniendo la parte apelante la innecesaridad de justificar el pago, por la parte actora, de las cantidades reclamadas, pretendiendo en la propia vista aportar documentos que no fueron aportados con el escrito de demanda. La admisión de tal medio de prueba fue impugnado por esta parte, articulando para ello las alegaciones y fundamentos de derecho de rigor. El formulado recurso de reposición es admitido a trámite y, tras las alegaciones efectuadas por la Letrada de la parte actora, se resuelve la inadmisión del propuesto medio de prueba, de la forma y manera que se puede ver en la grabación. Se le devuelven a la parte los documentos que se pretendían incorporar a las actuaciones y no se hace protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia. Y si, como queda establecido legalmente, las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, debiendo incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, y ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, se ha de concluir que la sentencia es congruente y ajustada a derecho y, por tanto, se ha resuelto sobre el derecho impetrado y el actor ha sido sujeto de la tutela judicial efectiva.
TERCERO.-Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', en el presente proceso se ejercita por el demandante, Sr. Cesar, una acción dirigida frente a los demandados, Sres. Daniel y Aurora, para obtener una sentencia por la que se les condene al pago de 4.178'47 euros con fundamento en la Escritura de extinción de condominio autorizada por Notario de Fuengirola, en virtud de la cual se llevó a cabo la extinción de la copropiedad que las partes tenían sobre la vivienda sita en Fuengirola, AVENIDA000 número NUM000, NUM001, finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad número 1 de Fuengirola; adjudicándosela en pleno dominio los demandados y efectuando en pago de su adjudicación al demandante la suma de 110.000 euros. Escritura en la que las partes pactaron que 'todos los gastos e impuestos que motivan la presente, incluso el municipal de Plus Valía, si se devengare, serán abonados por la parte adquirente'; y la posterior liquidación efectuada por el Ayuntamiento de Fuengirola, de fecha 25 de noviembre de 2015, notificada al demandante en fecha 12 de febrero de 2016, del impuesto sobre el Valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía) por un importe a pagar de 4.178'47 euros, que es el que se reclama en el presente procedimiento; habiendo resultado infructuosas las gestiones extrajudiciales efectuadas a fin de obtener el pago de lo adeudado. Añade el Juez que la parte actora fundamenta su pretensión en lo establecido en el artículo 1091 del CC en relación con lo establecido en el artículo 1251 del mismo cuerpo legal, en cuanto a las obligaciones que nace de los contratos. Y que los demandados solicitan se desestime la demanda, entre otros motivos, por cuanto consideran que la parte actora está ejercitando la acción de repetición del artículo 1158 del CC, en contra de la voluntad expresa y manifestada por los demandados, sin que acredite el previo pago del importe que reclama; sin que la mera liquidación que se acompaña con la demanda inicial constituya carta de pago; considerando la existencia de un cobro indebido por parte del Ayuntamiento de Fuengirola al entender que no se ha devengado el impuesto de plusvalía por no haberse producido la transmisión de tipo alguno y no haber tenido lugar el hecho imponible. Analiza el Juez la prueba documental aportada por ambas partes, y razona que, compartiendo la postura mantenida por la parte demandada, considera que la acción que ejercita la parte actora es la de repetición del artículo 1158 del CC, con fundamento en el pago que se dice efectuado por el demandante, Sr. Cesar, por cuenta de un tercero: los demandados. Pues bien, entiende el Juez que, no acreditando la parte actora con la demanda inicial el previo pago de la cantidad que reclama en el presente procedimiento, como presupuesto necesario para que pueda prosperar la acción que ejercita, se está en el caso de desestimar la demanda, considerando insuficiente a fin de que pueda prosperar la pretensión actora la liquidación efectuada por el Ayuntamiento de Fuengirola que se acompaña a la demanda. Y concluye el juzgador que, en el acto de la vista, la Letrada de la parte actora aporta como prueba más documental los pagos efectuados por el demandante, Sr. Cesar, a fin de acreditar su pretensión. La citada prueba fue inadmitida por extemporánea, previa presentación de recurso de reposición presentado por el Letrado de la parte demandada, por cuanto que debió aportarse con la demanda inicial al ser la prueba que sirve de base para justificar su pretensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 de la LEC, sin que nos encontremos ante los supuestos del artículo 270 de la LEC relativos a la presentación de documentos en momento no inicial del proceso. En virtud de lo expuesto desestima la demanda presentada y absuelve a los demandados de los pedimentos contenidos en aquélla con imposición de costas procesales a la parte demandante.
CUARTO.-Considerando que el artículo 17 de la Ley General Tributaria establece en su número 1 que 'se entiende por relación jurídico-tributaria el conjunto de obligaciones y deberes, derechos y potestades originados por la aplicación de los tributos'. Y añade en su número 2 que 'de la relación jurídico-tributaria pueden derivarse obligaciones materiales y formales para el obligado tributario y para la Administración, así como la imposición de sanciones tributarias en caso de su incumplimiento'. Su número 3 sigue diciendo que 'son obligaciones tributarias materiales las de carácter principal, las de realizar pagos a cuenta, las establecidas entre particulares resultantes del tributo y las accesorias. Son obligaciones tributarias formales las definidas en el apartado 1 del artículo 29 de esta ley'. Y el 4 que en el marco de la asistencia mutua podrán establecerse obligaciones tributarias a los obligados tributarios, cualquiera que sea su objeto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 bis de esta Ley'. Por último el 5, y por lo que aquí interesa, concluye que 'los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas'. De dicho precepto resulta que frente a la Administración no es posible alterar los elementos de la obligación tributaria, por lo que el sujeto pasivo obligado al impuesto de plusvalía, el vendedor - en este caso, transmitente de su parte -, mantiene dicha condición con independencia de los pactos que se alcancen con el comprador - adquirentes para consolidar el pleno dominio -, todo ello sin perjuicio de las consecuencias jurídicas entre las partes de los pactos establecidos por ellas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 recuerda que, conforme a su doctrina, lo pactado por las partes respecto a la asunción del pago de tributos derivados de la compraventa tiene consecuencias válidas en el orden jurídico-privado, sin que a ello obste la aplicación de las normas de derecho administrativo en relación con el sujeto pasivo del tributo. En relación con quien ostenta la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, el artículo 106 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que: '1. Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente: a) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título lucrativo, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate. b) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate'. De conformidad con dicho precepto el sujeto pasivo del impuesto en los supuestos de compraventa es el vendedor del terreno; y en el supuesto aquí enjuiciado es el demandante, en cuanto transmitente, por precio, a los demandados de su parte en el inmueble que hasta entonces tenían en copropiedad. Por tanto, la sentencia de instancia no incurre en el error en la calificación de la acción ejercitada en la demanda, como argumenta el apelante, ni tampoco en el error en la apreciación y valoración de la prueba. Y ello porque no niega que, pese a que el sujeto pasivo del impuesto de plusvalía sea el demandante, las partes puedan pactar que los demandados asuman el pago de dicho importe, sino que lo que afirma es que, frente a la Administración tributaria - en este caso municipal - el legitimado pasivamente no es otro que el Sr. Cesar. Y solamente cuando haya abonado el importe puede reclamarlo, en virtud del pacto consignado en la escritura - acuerdo privado a estos efectos - a los demandados. Y como prueba de su abono no basta con la liquidación efectuada por el Ayuntamiento, que es el documento acompañado a la demanda como título de la reclamación en ella efectuada, sino con el recibo de su abono - sea íntegro o en pagos aplazados - que no se trae al proceso sino ya extemporáneamente, como bien razona el juzgador. En relación con el hecho que motiva el devengo del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana resulta que el artículo 104 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que 'El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos'. Y, por su parte, el artículo 109 prevé que 'El impuesto se devenga: a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión. b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión'. Por tanto, el impuesto de plusvalía grava el incremento de valor de los terrenos, devengándose el impuesto cuando se produce la transmisión de la propiedad del terreno, para lo que debe atenderse a la fecha del documento público en que consta la transmisión, sin que las transmisiones realizadas en documento privado - ni los pactos que las acompañan - produzcan efectos ante la Administración. Conforme a lo expuesto resulta que el impuesto de plusvalía se devenga por el incremento del valor del terreno, pero el devengo se produce sólo en los supuestos de transmisión de la propiedad, no por el mero hecho de que el valor del terreno se haya incrementado desde la adquisición, y siempre que la transmisión se otorgue mediante documento público. Así, en el supuesto que aquí se examina el devengo del impuesto tuvo lugar en el momento de otorgarse la escritura pública de extinción del condominio, por lo que se trata de un gasto que deriva de la transmisión formalizada en escritura pública. Por lo que se refiere a las advertencias que el Notario debe realizar respecto al régimen fiscal del impuesto de plusvalía en el momento de otorgar escritura pública, el artículo 110.7 de la Ley de Haciendas Locales dispone que 'Asimismo, los notarios estarán obligados a remitir al ayuntamiento respectivo, dentro de la primera quincena de cada trimestre, relación o índice comprensivo de todos los documentos por ellos autorizados en el trimestre anterior, en los que se contengan hechos, actos o negocios jurídicos que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible de este impuesto, con excepción de los actos de última voluntad. También estarán obligados a remitir, dentro del mismo plazo, relación de los documentos privados comprensivos de los mismos hechos, actos o negocios jurídicos, que les hayan sido presentados para conocimiento o legitimación de firmas. Lo prevenido en este apartado se entiende sin perjuicio del deber general de colaboración establecido en la Ley General Tributaria'. La advertencia por el Notario al vendedor - transmitente - respecto a la obligación de presentar la declaración del impuesto de plusvalía resulta, como se ha dicho, impuesta legalmente, y dicha advertencia mantendrá el mismo contenido aunque las partes lleguen a un acuerdo por el que el comprador - los demandados, en este caso - asuma el pago de dicho impuesto, dado que ante el Ayuntamiento que corresponda el sujeto pasivo será el vendedor del terreno de conformidad con lo dispuesto en el ya citado artículo 17 de la LGT. Por ello, la existencia de un pacto sobre la asunción por los demandados respecto al importe del impuesto de plusvalía, entre otros gastos, no puede modificar la legitimación pasiva impositiva, puesto que el régimen fiscal no varía aunque los adquirentes hubiesen asumido frente al transmitente el pago del impuesto. Es evidente que, conforme al artículo 147 del Reglamento Notarial, las partes pueden solicitar la inclusión en la escritura pública de cláusulas pactadas entre ellas, ya que el precepto establece que 'El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado'. Y, por otra parte, cabe recordar que el artículo 1255 del CC dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'. Así, si bien el artículo 1455 del CC atribuye, en principio, los gastos de perfección del contrato de compraventa al vendedor, el mismo no proscribe que, como ha declarado el Tribunal Supremo - entre otras las sentencia de 18 de octubre de 1993 -, atendida la expresión 'salvo pacto en contrario', las partes puedan modificar dicha previsión atribuyendo el pago al comprador, debiendo entender que dichos gastos incluyen los del impuesto municipal de Plusvalía. En consecuencia, las partes pueden pactar - como hicieron en este caso ahora enjuiciado - que el pago de la plusvalía sea asumido por los adquirentes, admitiendo el mencionado artículo 17.5 de la LGT dicha posibilidad, y plasmándose en la Estipulación Tercera de la escritura de 'Extinción de Condominio' fechada el 17 de septiembre de 2015, donde se establecía que 'Convienen los otorgantes que todos los gastos e impuestos que motive la presente, incluso el de Plusvalía, si se devengare, serán abonados por la parte adquirente'. Pero aquí no se trata de interpretar dicha cláusula contractual en tanto el artículo 1281 del CC dispone que 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas...'; y es evidente que en el supuesto que aquí se examina la cláusula indicada no es objeto de controversia y resulta clara, puesto que en la misma consta de forma literal que el impuesto de plusvalía sería asumido, 'de devengarse', por los demandados. Lo que no puede pretender el demandante por lo expuesto es que, ante la Administración, es decir, ante el Ayuntamiento de Fuengirola, resulten deudores los Sres. Daniel y Aurora, salvo que ellos voluntariamente quisieran hacer el abono directamente, pero siempre en nombre del obligado tributario (pago por tercero). Y es, ante el demostrado incumplimiento de los demandados de su compromiso en la escritura, que se acreditaría con el pago del impuesto por el Sr. Cesar, cuando podría impetrar el auxilio de los Tribunales para el reconocimiento de su derecho que deriva del pacto en la escritura notarial. Es evidente que no acredita con la demanda el pago, ni puede obligar al mismo frente al Ayuntamiento a los demandados, ni reclamarles un gasto que no ha hecho; y es evidente que se le reconocería su derecho en la sentencia si, habiendo abonado el tributo, lo reclamase a quienes con él pactaron su asunción. Lo que ocurre en este caso es que el título en que se basa la reclamación - la justificación del pago del impuesto, no la liquidación o notificación del mismo - se aporta extemporáneamente al proceso, como bien razona y decide el juzgador. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cesar contra la sentencia dictada en fecha seis de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Fuengirola, en sus autos civiles 1041/2018, debo confirmar y confirmo íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
