Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 252/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00317/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS -PALACIO DE JUSTICIA - 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002802
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000996 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE
Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑÉS
Recurrido: Inocencia , Jose Antonio
Procurador: ANA MARIA PEREZ PUEBLA, ANA MARIA PEREZ PUEBLA
Abogado: JOSE MIGUEL DIAZ LEON, JOSE MIGUEL DIAZ LEON
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 317/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE A. MADERUELO GARCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.
D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En Palencia, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000996 /2017, procedentes del JDO. 1A.INST.E
INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000252 /2018, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, asistido por el Abogado D. PABLO
BORJA VALVERDE MONTAÑÉS, y como parte apelada, Jose Antonio Y DÑA. Inocencia , representados
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA PÉREZ PUEBLA, asistidos por el Abogado D. JOSE MIGUEL
DIAZ LEON, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora DOÑA ANA PÉREZ PUEBLA, en nombre y representación de DON Jose Antonio Y DOÑA Inocencia contra IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador DON JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, se declara la nulidad de la cláusula incluida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el 7 de enero de 2009, en virtud de la cual se declara nula las siguientes estipulaciones: '5ª-1- GASTOS.- Serán a cargo de la parte prestataria cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, (...).

En consecuencia, serán de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos ya devengados (..) por los siguientes conceptos: a) Gastos de tasación de los inmuebles y de comprobación registral de las fincas.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, (...), comprendidos los de la primera copia de la presente escritura, expedida para la Entidad prestamista.

c) Toda clase de tributos, (..) d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

e) (...) f) (...) g) Los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la Entidad acreedora derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago.

h) (...)' Y como consecuencia de ello, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración eliminando dicha cláusula del contrato, así como a restituir a DON Jose Antonio Y DONA Inocencia las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula, es decir, 1.395,81 euros con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación extrajudicial, con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.



TERCERO.- Se hace constar que el Magistrado Ilmo Sr. D. Carlos Miguélez del Río, al haber cesado como Magistrado Titular de esta Audiencia, ha sido sustituído en la composición de la Sala por el Ilmo Sr. D.

MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- IMPUESTOS.

En la resolución recurrida también se acoge en este punto la pretensión ejercitada con la demanda, condenándose a la entidad bancaria demandada a devolver a los actores la cantidad abonada en concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Jurídicas y Actos Jurídicos Documentados. Frente a tal pronunciamiento se alza la entidad apelante sosteniendo en su escrito de recurso que el sujeto pasivo de ese impuesto son los prestatarios y, en consecuencia, no procedería la devolución de cantidad alguna por tal concepto.

Reiterados pronunciamientos de esta Audiencia han venido sosteniendo el carácter abusivo, por tanto nulo, de aquella cláusula que, como la que nos ocupa, atribuye de forma indiscriminada al prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura pública, así como los que puedan producirse, entre otros, por los impuestos que pueda devengar la celebración de la operación y, en concreto, del efectivo otorgamiento del instrumento público en que se plasma.

Este criterio que considera abusiva la atribución genérica al prestatario de los gastos e impuestos generados por la operación de préstamo, tenía, y tiene, su apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo ( SS.

TS. 550/2000 de 1 de junio; 842/2011 de 25 de noviembre; 705/2015 de 23 de diciembre; y ahora en la nº 148/2018 de 15 de marzo), que, tratándose de los intereses de consumidores y usuarios, consideró abusivo el que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación de préstamo. Así, se afirmó que, a falta de negociación individualizada (pacto), era abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

En concreto, en materia tributaria, se reprochó en esas resoluciones (en criterio confirmado por la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo) que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles, también diferentes. En este sentido, la entidad prestamista no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. En consecuencia, una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda ( SS. TS. 705/2015 de 23 de diciembre; 148/2018 de 15 de marzo).

Estas conclusiones jurisprudenciales confirman el criterio que sostenía esta Audiencia Provincial, en el sentido de que las cláusulas, como la que ahora nos ocupa, deben considerarse nulas por abusivas, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago al prestatario/consumidor 'de todos los impuestos derivados de la operación, 'cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario' ( S. TS 148/2018 de 15 de marzo).

Ahora bien, en esta última sentencia se plantea la cuestión sobre cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU). Si bien, deja claro que eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Así, se declara que 'anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional. Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores', ( S. TS 148/2018 de 15 de marzo).

Ciertamente, estos criterios eran los que sostenía esta Audiencia, pues no entrábamos en la polémica fiscal sobre quien es el sujeto pasivo del ITPAJD al tratarse de una cuestión referida a la existencia o contenido de una obligación tributaria, cuestión fiscal que debe ser resuelta ante la jurisdicción contencioso administrativa ( SS. TS. 25 de marzo de 2002, 10 de noviembre de 2008 y 18 de mayo de 2016). En cambio, sí considerábamos de nuestra competencia el fijar los efectos jurídicos de la cláusula que habíamos declarado nula por abusiva.

Hasta este punto, ninguna diferencia existe con la doctrina del Tribunal Supremo. Donde sí se produce la divergencia es en la determinación de esos efectos derivados de la nulidad.

Esta Audiencia, atendiendo a la doctrina del TJUE de 21 de diciembre de 2016 consideraba 'de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes... Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva... En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos...'. Aplicando esta doctrina, esta Audiencia consideró que una cláusula nula, como la que nos ocupa, debe tenerse por no puesta, no pudiendo producir efecto alguno, sin que quepa sanación o integración alguna. La consecuencia es que procedía la condena de la entidad bancaria a devolver a sus clientes toda la cantidad satisfecha por el pago de los tributos, otorgando de esta forma tutela completa a los consumidores en base al principio básico de efectividad que establece la Directiva 93/13, precisamente por haber sido pagados indebidamente por la parte prestataria en aplicación de una cláusula impuesta unilateralmente por la entidad prestamista y declarada nula por vulnerar normas de carácter imperativo para, de esta forma, restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontrarían los consumidores de no haber existido la susodicha cláusula.

Sin embargo, este criterio general no es el que sigue la reiterada del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 148/2018 de 15 de marzo. Así declara en su fallo que: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

La conclusión es que, pese a la estimación del carácter abusivo de la cláusula, en lo referente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por el impuesto derivado de la constitución del préstamo, pues el mismo corresponde al prestatario según la norma fiscal. Aunque, sí se acepta la obligación del banco de restituir las cantidades cobradas por la matriz o la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, es decir, a lo pactado en el caso de la matriz o al solicitante en el de las copias. No obstante, este pronunciamiento general, en el caso presente, no cabe establecer pronunciamiento alguno restitutorio, pues no se ha acreditado que, por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la parte demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo, no constando lo que, en su caso, hubiera abonado por matriz y copias y las circunstancias en que se abonó.

En definitiva, como ya se expuso con anterioridad, aun asumiendo el carácter abusivo de la cláusula, también en lo concerniente a la imposición de tributos a la parte prestataria, lo cierto es que no cabe acordar devolución alguna de lo pagado por dicha parte en atención al criterio sentado por la mencionada sentencia 148/2018 de 15 de marzo al ser de cargo de la parte prestataria el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo en lo tocante al timbre generado por la expedición de la matriz notarial o de sus copias, si bien, en este caso, no consta la existencia de pacto que obligase al banco a asumir el coste del timbre de la primera como tampoco consta que la parte actora hubiera asumido costes tributarios por copias distintos de los que a ella correspondían.

Por todo ello, el motivo de apelación debe ser estimado, siendo procedente descontar la cantidad a devolver por tributos (1042,50 E) que se impone en la sentencia apelada a la entidad demandada al no ser procedente la devolución de lo abonado por la parte actora en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.



SEGUNDO.- NOTARIO.

Frente al criterio de la resolución recurrida, según el cual la intervención notarial se realiza en interés de ambas partes intervinientes en el contrato, razón por la cual debe distribuirse su coste por mitad entre ellas, se alza ahora la representación de la entidad bancaria apelante. La norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, citada por la entidad recurrente, indica que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del cliente-prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria prestamista, hoy demandada, en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la hipoteca no se hubiera podido constituir, con lo que no podría beneficiarse de los privilegios que conlleva tal derecho real de garantía. Ciertamente, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante un documento privado, como autoriza el art 1258 CC, pero no podría constituirse la hipoteca pues se trata de un contrato en el que la forma es esencial al imponer el art. 145 LH la obligación, para su válida constitución, de otorgarse en escritura pública, la cual deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad. Es claro que este formalismo beneficia al prestamista, no solo para la existencia del propio derecho real de garantía, sino porque con ello alcanza la ejecutividad de su crédito por una vía privilegiada, la prevista en el art. 517 LEC, que requiere precisamente para su ejercicio la copia de la escritura pública expedida con tal carácter ( art. 233 RN). Además, tendría a su favor la preferencia que se otorga al crédito en los arts. 1923.3 CC y 90.1.1 LC.

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes ( art. 1262 CC), teniendo ambas interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo, en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá que estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH. Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no podemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer en interés del consumidor unos tipos de interés inferiores a los que resultarían en el mercado de no contar con la garantía que determina la intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Pero tampoco podemos olvidar que los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula suponen, como consecuencia y en principio, 'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (S. TJUE de 21 de diciembre de 2016).

Pues bien, en este caso, ya hemos dicho que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como el consumidor-prestatario y hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses. Consideramos, pues, que ambas partes de benefician en plano de igualdad, de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes, tal y como ha sido recogido en la sentencia de instancia.

Esta declaración se adopta ahora porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 LEC y, por otro, entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ, en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC, y, así mismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, (en este sentido, SS. AP. Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de Asturias de 27 de enero de 2017). En consecuencia, el motivo de apelación se desestima.



TERCERO.- REGISTRO.

Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio, la de Asturias de 17 de julio o la de esta Audiencia de Palencia de 18 de octubre, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento. Por su parte, el art.

6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse, entre otros, por el que adquiera el derecho.

Por tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que la parte prestataria esté interesada en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo, no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable.

En consecuencia, dado que la sentencia recurrida acuerda imponer los gastos registrales a la entidad bancaria, en consonancia con lo que aquí se expone, hemos de ratificar dicho pronunciamiento, con desestimación, en este punto, del recurso interpuesto.



CUARTO.- GESTORÍA.

Examinada la sentencia de instancia se comprueba que no incluye pronunciamiento sobre gastos de gestoría con lo que este motivo de impugnación carece de objeto procesal.



QUINTO.- INTERESES.

Como diferencia con acierto la sentencia apelada la cuestión no es la aplicación del art 1303 CCV que deviene ineludible dado que estamos en presencia de una nulidad contractual por vulneración de norma legal, sino el diez a quo de la restitución. Esa fecha de inicio deriva por imperativo del art 1303 CCV desde que se hicieron los pagos y es cierto que esa norma solo es de aplicación cuando concurra algún pago entre las partes. Por ello el pago de intereses desde 'la fecha de cada pago' es evidente que solo se refiere y que solo puede aplicarse cuando haya habido algún pago entre las partes contratantes.

En nuestro caso, los pagos se hacen a un tercero (notario, gestoría, Registro etc) pero ello no implica a los efectos restitutorios que nos ocupan que no haya restitución, pues la restitución deriva de que hubo un pago indebido en su totalidad o en su mitad de uno de los contratantes (consumidor) que debía de haber asumido la otra parte ( Banco). Es decir, una parte contractual pagó lo indebido y asumió todo o parte de lo que debía de haber pagado la otra parte contractual.

En consecuencia, cuando el banco restituye el objeto de la condena (notario, registro, tasación, etc) lo que hace es restituir lo que una parte contratante pago de forma indebida en todo o parte; y por ello esa restitución por pago conlleva intereses, pues el consumidor no debió de haber pagado lo que ahora recibe por efecto del art 1303 ccv y por concurrir cláusula contractual contraria a la ley.



SEXTO.- COSTAS.

6-1.- 3-1.-En lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017.

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, (S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C- 2/08), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017, de 18 de mayo). En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

'55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

(...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.

6-2.- Debe, por todo lo expuesto, revocarse parcialmente la sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto; sin que proceda imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la estimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad IBERCAJA BANCO, S.A.contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución, si bien en el único punto de excluir la devolución de 1042,50 por IAJD, confirmando la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos, incluido el de condena a las costas de primera instancia que contiene; y todo ello sin que proceda imponer las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.