Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 641/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/003334
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0003334
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-15/003334
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.47.1-2015/0003334
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 641/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-
arloko Epaitegia
Autos de incidente concursal de oposición a la calificación 425/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Juan Antonio
Procurador / Prokuradorea: D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado / Abokatua: D. EDUARDO SIERRA DOMÍNGUEZ
Recurrido / Errekurritua: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE COBLOBA BI, S.A.;
CONSTRUCCIONES ZABALDU, S.L.
Procurador / Prokuradorea: Dª SHEILA SOTO LÓPEZ DE LETONA
Abogado / Abokatua: D. JON ANDONI URIA GARCÍA, D. JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 317/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOTIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a once de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en
trámite de apelación el Rollo de Sala nº 641/2017, derivados de los autos de Incidente Concursal del art. 171
LC nº 425/2017, dimanante del concurso abreviado nº 105/2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao,

frente a la sentencia de 25 de mayo de 2017 . El recurso se plantea por D. Juan Antonio , representado
por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, asistido del letrado D. EDUARDO
SIERRA DOMÍNGUEZ. Son partes apeladas la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE COBLOBA BI, S.A.,
asistida del letrado D. JON ANDONI URIA GARCÍA, CONSTRUCCIONES ZABALDU, S.L ., representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª SHEILA SOTO LÓPEZ DE LETONA, asistida del letrado D. JOSEBA
EDORTA ECHEBARRIA GARATE, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao se dictó en autos de Incidente Concursal del art. 151 LC nº 537/2016, del Concurso Abreviado nº 425/2017, sentencia de 25 de mayo de 2017 , cuyo fallo establece: ' DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE EL CONCURSO de COBLOBA BI, S.A. por concurrir la causa prevista en el art. 164.1 de la LC , en relación el 165.1ª, 2ª y 3ª (incumplimiento del deber de solicitar el concurso, de colaborar con los órganos concursales y de registrar las cuentas anuales), y 164.2.1 (incumplimientos sustanciales en la llevanza de la contabilidad) con los siguientes pronunciamientos : Primero . Resulta afectado por la calificación Juan Antonio .

Segundo . La persona afectada por la calificación QUEDA INHABILITADA para administrar los bienes ajenos durante el periodo de DIEZ AÑOS , así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además, perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.

Tercero . Esta persona afectada por la calificación es condenada a pagar a los acreedores, concursales y contra la masa, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa .

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de la persona afectada por la calificación. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial'.

2.- Posteriormente el juzgado dictó auto de 1 de junio de 2017 que aclaraba la citada sentencia, cuya parte dispositiva establece: 'SE ACUERDA RECTIFICAR el encabezamiento de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 25/5/2017 , en el sentido de que donde dice 'Concursada: CONSTRUCCIONES ZABALDU S.L.', debe decir Concursada: COBLOBA BI S.A.

Se mantiene en su integridad el resto de la Sentencia rectificada.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales'.

3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Antonio , en el que se alegaba: 3.1.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal del art. 165.1.1º de la Ley Concursal , por considerar que la solicitud de concurso se planteó tardíamente.

3.2.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba, por estimar incumplido reiteradamente el deber de depositar cuentas anuales.

3.3.- Infracción del art. 172 bis de la Ley Concursal por haber condenado al Sr. Juan Antonio al pago del déficit concursal en su totalidad.

4 .- Admitido el recurso mediante resolución de 5 de julio, se formuló oposición por la Administración Concursal de COBLOBA BI, S.A., Construcciones Zabaldu, S.L, y por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 641/2017 de Registro , designándose como magistrado ponente a D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6.- En providencia de 2 de noviembre se considera innecesaria la celebración de vista, que tampoco habían solicitado las partes, señalándose para deliberación, votación y fallo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del recurso 8.- El concurso de COBLOBA BI, S.A. se declaró a instancia de Construcciones Zabaldu, S.L., a la que no se opuso la concursada. La sentencia apelada considera acreditado que durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014 no se depositaron las cuentas anuales, siendo declarada la sociedad en concurso el siguiente año 2015.

Entiende la resolución apelada que tanto la aplicación del art. 164.2.1º LC , por no llevanza de la contabilidad, como los arts. 164.1 y 2 LC , en relación con el art. 165.1 , 2 y 3 LC , por retraso en la solicitud de concurso y falta de colaboración con la Administración Concursal, justifican la calificación culpable, condenando al abono del déficit en aplicación del art. 172 bis LC .

9.- El recurrente es administrador social de la deudora concursada, rechazando que la prueba permita constatar que haya habido retraso en la solicitud de concurso, objetando igualmente que se haya producido la falta de presentación de las cuentas anuales, por lo que considera que no cabe la condena al abono de cuantos derechos se dejen de atender en el concurso tras su liquidación.

10.- En cambio la Administración Concursal de COBLOBA BI, S.A., el acreedor que instó el concurso y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan su desestimación, ratificando la sentencia de calificación que se ha recurrido.



SEGUNDO .- De los pronunciamientos no recurridos 11.- La sentencia fundamenta la calificación culpable, entre otras razones, en que no se formularon las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, por lo que acude a la presunción del art. 164.2.1º LC , ante el incumplimiento sustancial de llevar la contabilidad. Aunque pudiera discutirse la equivalencia de conceptos como contabilidad y cuentas anuales, lo cierto es que nada opone la recurrente al respecto, de modo que se aquieta a la presunción inatacable de culpabilidad que supone la apreciación de cualquiera de las razones que recoge el precepto.

12.- La utilización por el art. 164.2 LC de la expresión ' en todo caso ', establece una presunción iuris et de iure de culpabilidad que no admite prueba en contrario ( STS 1 diciembre 2016, rec. 1015/2014 ), de modo si se presenta alguna o algunas de las conductas que desgrana el precepto en sus distintos apartados, el concurso debe calificarse ipso iure como tal, de forma que al no cuestionarse esta razón, la calificación de culpabilidad habrá de mantenerse, sea cual sea la suerte que corran los motivos del recurso.

13.- Por otro lado también aplica la sentencia recurrida la presunción del art. 165.1.2º LC , por falta de colaboración con la Administración Concursal. Tampoco al respecto se opone objeción, de modo que aun siendo en este caso la presunción iuris tantum , también se conforma el apelante con la aplicación de la norma.



TERCERO.- De la solicitud tardía del concurso 14.- Lo que sí cuestiona el recurso, en primer lugar, es que deba aplicarse el art. 165.1.1º LC por solicitud tardía del concurso. Reprocha el apelante a la sentencia que no señale el momento en que se produjo la insolvencia que determinó la obligación de solicitar el concurso conforme a lo previsto en el art. 5.1 LC , denunciando la falta de motivación al respecto.

15.- Efectivamente la sentencia no indica tal fecha, pero antes, en el fundamento jurídico primero, había indicado que la concursada no había depositado las cuentas anuales en 2012, 2013 y 2014. Añade que no se opuso a la declaración de concurso, y que no presentó la documentación que exige el art. 6 LC cuando fue requerido para ello. Por tanto, aunque sea de forma escueta, la sentencia remonta la insolvencia al ejercicio 2011, puesto que las cuentas de 2012 no se formularon ni depositaron.

16.- El recurrente no admite la solicitud tardía. Pero con la documental aportada para solicitar el concurso se apreció que efectivamente no había depósito de cuentas durante tres ejercicios consecutivos, lo que en el caso de 2012 y 2013 no se ha cuestionado. A ello se une la falta de aportación de la documental exigida por el art. 6 LC , que se le reclamó y no presentó. De ahí que se constate lo que sostiene Construcciones Zabaldu, S.L., es decir, que los fondos propios en el ejercicio 2011 eran inferiores a la mitad del capital social, lo que al margen de constituir causa de disolución conforme al art. 363.1.e) del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), no se ha desmentido con alguna prueba por la recurrente, que tiene la facultad de contestar la presunción del art. 165 LC , que a diferencia de las del art. 164 LC , admite prueba en contrario por ser iuris tantum . Pero el afectado por la presunción es quien tiene la carga de desvirtuarla.

17.- No desvirtuándose la presunción, esta alcanza a la incidencia del retraso en la insolvencia, como señala la STS 22 abril 2016, rec. 2431/2013 , que recuerda que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC ', y que la '- presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia.. .' 18.- Es el administrador social quien tiene la carga de probar que el retraso no incidió en la insolvencia ( STS 17 septiembre 2015, rec. 3837/2015 , 14 julio 2016, rec. 363/2014 ), y no lo ha hecho. Por tanto este primer motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO .- Sobre la obligación de formular cuentas anuales declarado el concurso 19.- En el segundo motivo del recurso de apelación se reprocha por el apelante que se le impute no haber formulado y depositado las cuentas del ejercicio de 2014, cuando el concurso fue declarado en 2015, lo que en su opinión determinaba que tal obligación debiera ser atendida por la Administración Concursal designada en el auto que declara el concurso.

20.- Si el concurso se declaró por auto de 20 mayo 2015, había nacido ya la obligación de formular por el administrador social recurrente, en tanto que el art. 253 LSC dispone ' Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados '. Entre enero y marzo de 2015 debieron formularse las cuentas del ejercicio 2014, y ni se ha alegado ni se prueba que esto haya ocurrido. Por tanto el segundo motivo del recurso se desestimará.



QUINTO.- De la condena al déficit concursal 21.- Finalmente se cuestiona la condena a la cobertura del déficit concursal por entender que no justifica la sentencia la condena del art. 172 bis LC . Entiende que la reforma del RDL 4/2014 supuso que tal precepto añadió un inciso final al precepto que expresa '- en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

22.- El art. 172 bis LC , que permite condenar a las personas afectadas por la calificación culpable del concurso al abono de todo o parte del déficit concursal. La jurisprudencia, desde la STS 12 enero 2015, rec. 473/2013 , luego mantenida en STS 7 mayo 2015, rec. 1563/2013 , STS 22 julio 2015, rec. 1701/2013 , 3 noviembre 2016, rec. 725/2014 , 1 diciembre 2016, rec. 1015/2014 , y 29 marzo 2017, rec. 1579/2014 , explica que la responsabilidad del art. 172 bis LC tiene naturaleza resarcitoria. Además ' no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia el recurrente ', según la primera de la sentencias citadas.

23- La sentencia recurrida fundamenta la condena en que el retraso se ha demorado de forma extraordinaria, durante tres ejercicios, sin que además se haya dado justificación alguna bien en fase de declaración del concurso necesario, bien posteriormente. Entiende la sentencia apelada que tales omisiones merecen la consideración de 'grave incumplimiento' y funda en el mismo la condena al déficit.

24.- Es directa responsabilidad de quien tiene la obligación de solicitar el concurso, la administración social según el art. 3.1 LC , el verificarlo en el plazo que dispone el art. 5.1 LC . Si no lo hace, el déficit que se genera por el impago de sus obligaciones fiscales debe ser atendido por quien lo propicia con su injustificada omisión, que es la que propicia el incremento de la masa pasiva por los importes antes indicados.

25.- Por otro lado no se han formulado en absoluto las cuentas durante tres ejercicios. La finalidad de las cuentas anuales que se elaboran con la contabilidad es reflejar la imagen fiel de la sociedad como exigen el apartado 1 del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, los arts. 34 y ss del Código de Comercio (CCom ) y el art. 254 LSC. A todo ello se suma que no se adoptó ninguna medida para superar el desbalance patrimonial que se constata desde 2011, puesto que nunca se convocó junta para acordar la disolución de la sociedad.

26.- Ha de añadirse quedurante el concurso ha podido colaborar con la Administración Concursal para aclarar la situación contable o coadyuvar a la elaboración de las cuentas omitidas. Una conducta proactiva al respecto hubiera facilitado la labor de la Administración Concursal, por lo que la conducta del administrador social incide directamente en la agravación de la insolvencia. Al omitir las cuentas, no se asegura que la contabilidad refleje la situación patrimonial de la sociedad, propiciando una engañosa imagen que el ordenamiento jurídico no tolera.

27.- Tales acciones y omisiones propician el déficit patrimonial y el administrador social es responsable, como entiende la sentencia recurrida, de la totalidad del mismo. Ha contribuido, con su falta de diligencia al retrasar la solicitud de concurso y al no formular las cuentas anuales, a la generación de la insolvencia, y su falta de colaboración durante el concurso, obviando la documentación que se le exigió conforme al art. 6 LC , contribuye a agravar la insolvencia puesto que la Administración Concursal ha de dedicar sus esfuerzos a suplir la inactividad del deudor concursado en lugar de a adoptar eventuales medidas de salvamento de la empresa, además de carecer de los elementos de juicio preciso para poder adoptar una estrategia con tal finalidad. Por ello es responsable en la forma que ha dispuesto la sentencia de instancia, lo que determina que el motivo será desestimado, y en consecuencia, el recurso de apelación.



SEXTO.- Depósito para recurrir 28.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.- Costas 29.- A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, en nombre y representación de D. Juan Antonio , frente a la sentencia de 25 de mayo 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en el Incidente Concursal del art. 171 LC nº 425/2017 dimanante del concurso abreviado nº 105/2015.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0641 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 16 de mayo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.