Sentencia CIVIL Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 91/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000091/2018
NIG: 3502642120160003150
Resolución:Sentencia 000317/2019
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000507/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Apelado: María Virtudes ; Abogado: Maria Pino Vega Melian; Procurador: Francisco Manuel
Montesdeoca Santana
Apelado: Jose Miguel ; Procurador: Francisco Manuel Montesdeoca Santana
Apelante: Emilia ; Abogado: Emilio Vicente Ruano Alejandro; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
SENTENCIA
SENTENCIA nº . . . . . . / 2019
MAGISTRADO. Ilmo. Sr.:
D. Carlos Augusto García van Isschot
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de dos mil diecinueve.
ElIlmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Las Palmas, constituida, como órgano unipersonal, ha visto, en grado de apelación,los autos de
juicio verbal número 507/2016- 00, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde, a los que
ha correspondido Rollo de apelación núm. 091/2018,en los que son parte apelante,la parte demandada doña
Emilia , representada por el Procuradorde los Tribunales don José Manuel Suárez Lorenzo,y defendida por el
Letrado don Emilio Vicente Ruano Alejandro, y, partea pelada, la parte demandante don Jose Miguel y doña
María Virtudes , comparecidos,en la alzada,a través del Procurador de los Tribunales,don Francisco Manuel
Montesdeoca Santana y dirigidas por la letrada doña María Pino Vega Melián.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde, Ilustrísima Señora Magistrada doña NURIA ANORO CARMONA, dictó la sentencia número 259/2017, de 25 de julio, cuyo fallo es del tenor literal: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr Montesdeoca Santana, en nombre y representación de D. Jose Miguel y Doña María Virtudes , contra Doña Emilia : Se declara que la propiedad finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, folio NUM000 del tomo NUM001 del Archivo general, libro NUM002 del Ayuntamiento de Ingenio no está gravada con servidumbre de luces y vistas. Condeno al demandado a cerrar la ventana abierta en la finca de su propiedad que recibe luces y vistas de la finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana, folio NUM000 del tomo NUM001 del Archivo general, libro NUM002 del Ayuntamiento de Ingenio. Condeno al demandado al pago de las costas procesales causadas".



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha sentencia a las partes,la representación procesal de doña Emilia interpuso, en su contra, recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria,se opuso al recurso la parte actora María Virtudes y Jose Miguel , remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos ypersonadasque fueron, en tiempo y forma, las partes litigantes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado; y, habiendo solicitado prueba y admitida, por consentido auto de veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, se tuvo por incorporados a los autos,los documentos adicionados,consistentes en la sentencia, con número 344/2017, de veintiséis de octubre, recaída en los autos de juicio verbal nº 15/2017, del juzgado de primera instancia nº 5 de Telde, y el escrito de interposición, en su contra,del recurso de apelación de María Virtudes y Jose Miguel ,la cual consta en el sistema de gestión procesal Atlante, fue confirmada por la sentencia con número 293/2019, de seis de mayo, en el recurso de apelación con número de rollo 129/2018, de la SecciónTercera de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas ;no considerando necesaria la celebración de vista, se pasó al Magistrado- ponente, constituido como órgano unipersonal, para su decisión.

CUATRO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos, y por el volumen, y la necesidadde ver y de escuchar,con reiteración,los setenta minutos de grabación audiovisual del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- Han recaído cinco resoluciones que determinan la existencia de un camino al norte de la finca del matrimonio actor Jose Miguel / María Virtudes , y al naciente de la finca de la demandada Emilia .

Junto a las dos resoluciones, que se dictaron en autos del previo juicio sumario posesorio (nº 158/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde), en el pleito declarativo paralelamente seguido por los aquí demandantes contra el hermano de la demandada,en el litigio, supra identificado, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Telde, en pos de que se declarara que la finca registral nº NUM003 (en su inscripción NUM004 ), sita en el lugar conocido como DIRECCION000 , del término municipal de Ingenio,tras la obra nueva terminada por antigüedad (según la escritura pública de ídem, con 2.427 de número general de protocolo del Notario de Vecindario LUIS MOCHOLÍ GINER de fecha 23/09/2013) con la misma descripción, de la inscripción segunda de 04/12/2013, o " parcela que se encuentra atravesada por la CALLE000 , resultando lo que se llamará parcela NUM005 y NUM004 , en DIRECCION000 , del término municipal de Ingenio; isla de Gran Canaria.Parcela NUM005 : La parcela NUM005 tiene una superficie total de 190,45 m². En el interior de la parcela NUM005 se encuentra una edificaciónque ocupa una superficie en planta de 144,12 metros cuadrados, tiene una sola planta que se distribuyede las siguiente manera:tres dormitorios, un baño,una cocina, un estar-comedor,un garajey un patio de18 metros cuadradosen el que se encuentra la escalera por la que se accede a la azotea. En la azotea existe un cuarto de 12 metros cuadrados. LINDA al Norte con resto de parcela de referencia catastral número NUM006 ; al Sur: con resto de parcela de referencia catastralnúmero NUM007 ;Al Este:con CALLE000 ; Al Oeste: con parcelas de referencia catastral NUM008 , NUM009 y con resto de la parcela de referencia catastralnúmero NUM007 . La parcela NUM004 tiene una superficie total de 23,22 metros cuadrados. - Linderos de la parcela NUM004 : Al Norte: con parcela de referencia catastral número NUM007 ; al Sur: con DIRECCION000 ; Al Este:con CALLE000 ; Al Oeste: con parcela de referencia catastral número NUM007 " no estaba gravada con servidumbre alguna a favor del predio del demandado Alejandro , pretensión que ha sido desestimada firmemente y, por contra, acogida, la reconvencional de este último (finca registral NUM010 , parcela NUM011 del polígono NUM012 de Catastro Rústico, dimanante de la extensa NUM013 ; folios 386, 387, 388 y 389) declarándose que "LA FINCA PROPIEDAD DE LOS ACTORES [ Jose Miguel y María Virtudes ], DESCRITA EN EL HECHO
PRIMERO DE LA DEMANDA, LINDA AL NORTE Y PONIENTE CON UNA SERVENTÍA CON ESTA DESCRIPCIÓN: ' Por el lindero Este o Naciente del edificio-vivienda, situado en la DIRECCION000 , número NUM014 , hoy propiedad de Doña Emilia , y entre la finca rústica propiedad de Don Amador y Don Juan Ignacio , enclavada entre la CALLE000 y las fincas anteriores, situadas en DIRECCION000 , término municipal de Ingenio, con una anchura de dos metros y treinta centímetros, transcurre la servidumbre de paso de varios desde la CALLE000 del término municipal de Ingenio y finaliza en la propiedad de Don Alejandro '".



SEGUNDO.- En el presente declarativo, en el que los mismos litigantes Jose Miguel y María Virtudes ,han postulado que, esa misma finca y con esa misma descripción (parcela catastral nº NUM015 ), no está gravada conservidumbre alguna de luces y de vistas a favor de la finca colindante de la demandada Emilia , o finca registral nº NUM016 (parcela de referencia catastral número NUM009 ), es extremo de naturaleza fáctica,recogido en la sentencia de primera instancia, consentida por la parte demandante, el de que, entre la propiedad del actor,y la edificación de la demandada, existe un paso, camino o sendero deforma de " L " irregular, con una anchura de 2,30 metros, pericialmente medida entre las esquinas de las respectivas edificaciones.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia - que aquí se vuelve a examinar- considerando que ese paso, de esa forma y anchura, se encontraba dentro de la finca propiedad de la parte actora, calificó, a ésta, de predio sirviente y, a la finca de la demandada, como predio dominante y, tras argumentar que, si bien la servidumbre de paso daba derecho a los titulares del predio dominante a pasar por la finca ajena, por el suelo del predio sirviente, ello no les permitía adquirir sus luces y vistas, y que era de aplicación el contenido, prohibiciones,distancias,dimensiones y materiales de los artículos 581 y 582 del Código civil , y que, en cualquier caso, no resultaba acreditado que dicha ventana hubiera sido construida hacía más de 30 años, ni, por tanto, prescrita la acción real ejercitada por la parte actora conforme al artículo 1.963 del mismo texto legal .

La parte demandada/apelante sostiene que la parte actora no ha justificado el dominio de la finca, su identidad concreta,cabida y linderosde forma indubitada y sin que haya aportado un informe técnico al respecto, conforme le exigía el artículo 217.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , especialmente los datos de naturaleza fáctica no cubiertos por la presunción de exactitud registral; que resultaba decisivo, que en el título de dominio de los demandantes, se expresara la colindancia por el lindero oeste con serventía y que, por el contrario,el informe pericial - ratificado en la vista- de doña Angustia ingeniera técnica en topografía, [colegiada nº NUM017 , folios 162 a 225] sostuviera que de la comparación de las dos fincas registrales en su inscripción NUM005 ,es decir,la nº NUM003 (de los actores) y la nº NUM016 (de la demandada), jurídicamente expresabaque la NUM003 lindaba por Poniente, entre otros,con serventía, y la NUM016 al Naciente con 'servidumbre de varios, herederos de. . .', y que catastralmente había un espacio que las separaba, hasta que la alteración catastral de 31/12/2013, instada por el matrimonio Jose Miguel / María Virtudes (y gestionada por su hija Pilar , como ella misma rememoró en su testimonio de los minutos 0.22:05 a 0.36:05 de su grabación audiovisual) a cuyas resultas, el titular catastral de la parcelanº NUM015 pasó, aumentando su superficie hacia el Norte, a incluir en la suya aquella separación entre linderos.

Aduce la parte recurrente que la sentencia de la primera instancia incurre en error de derecho, al calificar el camino litigioso como servidumbre,tras haber afirmado que " La existencia de la serventía queda sobradamente acreditada por la prueba documental obrante en las actuaciones " y que, además,hubo error en la valoración de la prueba,puesto que la demandada nunca reconoció que el teórico predio sirviente fuera de la propiedad del actor, y porque, en la contestación, se expuso que la finca del actor nunca llegaba a la pared de la demandada, sino que se constreñía al borde de la edificación de los actores,y que la prueba demostró que la vivienda de la demandada,no sólo no lindaba con la finca de los actores,sino que,además,lindaba por el Naciente con una serventía de anchura de dos metros treinta centímetros, por lo que no concurría el supuesto de hechos de los artículos 581 y 582 del Código civil .

La parte actora/apelada sostiene que su derecho de propiedad sobre su finca no ha sido controvertido y que había quedado plenamente identificada, descriptiva y físicamente sobre el terreno, que la parte demandada no ha cuestionado esos datos registrales y catastrales y que no ha interpuesto la correspondiente demandada contradictoria del dominio inscrito (si pretende mantener la falta de colindancia) poniendo en peligro la seguridad del Registro de La Propiedad;y que la tesis de la demandada ha sido la de la existencia de una servidumbre de paso por la parte norte de la finca de los actores, en la zona donde estos han ejecutado el vallado, que a través de la prueba documental admitida en el acto de la vista (informe topográfico de doña Sara , ingeniera técnica en topografía, colegiada nº NUM018 ) y que la concordancia entre esas Periciales,títulos inscritos y certificaciones catastrales, se aprecia la contradictoria postura de la demandada y cuya conclusiónde"la parte de la finca catastral NUM012 ,en su límite norte con la catastral NUM019 [ Jesús Manuel antes Adelina ] es servidumbre de paso y fundo sirviente del hermano de la demandada el Alejandro (página 9 de las 28 que conforman el escrito de oposición al recurso de apelación), ese espacio,por lógica jurídica, sería de la propiedad de la parte actora como proclama su escritura y el Catastro]" pero que esta argumentación (acogida en la sentencia para estimar la demanda), no es incompatible con la negación de cualquier carga, servidumbre o serventía dentro del espacio físico o parcela NUM012 propiedad de la parte actora; la apelada alude, también,a las declaraciones en el juicio de Amadeo el cual (que hablaba por su hermano Jesús Manuel como titular de la finca catastral número NUM006 , que linda por el norte/sur con la de los actores, y dimana de la Adelina ) y que afirmaba que ellos lindaban por el poniente o 'por arriba' con el terreno de doña Emilia y que la de él está 'pegaba con la finca de los actores' y que el lidero naciente de la finca de la demandada no señala a Adelina o a Jesús Manuel [dice . Al Este: con servidumbre de varios, herederos de don Amador y don Constantino ;] alega, también la apelada, que la demandada arguyó datos antagónicos,como la falta de colindanciay la existencia de servidumbre de paso y que la parte actora siempre se ha posicionado (ha sostenido como principio) que cualquier camino o pequeña senda existente - y de dimensiones distintas a la señalada en el Acta notarial de Manifestaciones- se encuentra fuera de los límites de su propiedad y que así resultaba del informe de diciembre de 2016 de la perito doña Sara que concluía que la senda o camino se encontraba fuera de la zona de propiedad recientemente vallada y que, al respecto,planteó a la perito doña Angustia por dónde discurriría una teórica línea recta trazada desde la ventana hasta la calle y esta respondió que en medio de la pared y del camino.

La parte apelada aduce, también, que la demandada nunca se refirió a serventía para calificar el camino o paso de 2,30 metros referido en el Acta notarial de manifestaciones, y plano adjunto,y así se dijo en el escrito de contestación a la demanda y en sus informes periciales y que proclamar la existencia de tal figura jurídica supone cercenar la cabida de una propiedad inscrita sin el correspondiente procedimiento contradictorio, y que en el caso presente se ignora cuántos serían los titulares de los predios colindantes cedentes de los terrenos y que constituirían la cotitularidad de la presunta serventía; que la Juzgadora empleó en la sentencia el término serventía de forma errónea,pero que del completo argumentario se sobreentendía que fue producto de un lapsus lingüístico y que lo que verdaderamente dio por probado fue la existencia de la servidumbre y no de la serventía y que lo que la demandada propugnaba era ser ella predio dominante y la parte actora predio sirviente,para lo cual necesariamente tenían que lindar entre ellos, y, por ello, no es admisible que introduzca la existencia de serventía como un hecho nuevo en el recurso de apelación que antes no había defendido, y que en cualquier caso, además de no existir tal serventía,el objeto del presente procedimiento no era la existencia, o no, de un derecho a pasar, sino en la negación de apertura de luces y vistas sobre la finca contigua de titularidad ajena.



CUARTO.- Cierto es que entre los hechos, consignados en el escrito de contestación a la demanda,se habla de servidumbre de paso en varios pasajes,pero siempre para evidenciar que no había colindancia y aunque esto jurídicamente no sea lo más propio,la contestación hacía constantemente hincapié en que, topográficamente,lo que los separaba era un camino, que,también,utilizaban terceros y que, además,en los títulos que le servían de apoyo se encontraban el propio de dominio de la parte actora (finca registral NUM003 , inscripción NUM005 ),que expresamente recogía la existencia de serventía por su rumbo Oeste,y así también se la calificaba en el plano del expositivo fáctico segundo,donde se la describía, y en el plano adjunto al acta notarial de manifestaciones (serventía de paso) y, muy especialmente, resultaba la descripción de la finca registral nº NUM016 , y, entre los fundamentos de derecho,no se inclinó por otra figura, lo cual ante el mismo sustrato fáctico (importantísimo resulta que sobre idéntica base de hechos,la misma parte actora formuló su demanda negatoria de servidumbre de paso contra Alejandro ) y, ante la facultad que al Tribunal permite el artículo 218, apartado, párrafo tercero, de la ley 1/2000 , especialmente cuando, aquí, la parte demandada no efectúa otra petición más que la absolutoria, por no estar contiguos los predios de los litigantes, sino separados, más propiamente por un espacio de terreno catalogado como serventía,aunque equivocadamente lo alegara como servidumbre de paso; en todo caso, considérase que no ha habido infracción de principios procesales que hayan privado de garantías o de oportunidades de defensa a la parte actora, la cual ha podido combatir, con eficacia,cualquiera de estas facetas de un mismo planteamiento fáctico, sin haber padecido material indefensión, lo cual,por otro lado, lealmente no propugna en su oposición al recurso.

Por eso tal disyuntiva o defectuosa catalogación jurídica, no podía, sin más,perjudicar la prosperabilidad de la postura defensiva, pues lo decisivo procesalmente ha sido que siempre las dos partes litigantes sabían de la exacta localización del espacio controvertido, e incluso el actor,en su escrito iniciador del presente proceso y del otro sobre la misma senda (aportado), la describe,en relación con la finca de la aquí demandada, y,también,que la resistencia,o el derecho a mantenerlas ventanas, invocado por la demandada, es oposición basada en su derecho a abrirlas, como derivado de ser beneficiaria de una serventía y de que no era jurídicamente contigua a una finca ajena de la propiedad de la parte actora.

En definitiva considérase que no se le ha ocasionado indefensión efectiva alguna al demandante/ apelado (de la prevista en los artículos 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) desde el momento en que su propia estrategia procesal,y la prueba consecuentemente articulada,concernía, a ese mismo y concreto espacio, a lo que no obsta que,en el hecho segundo de su escrito de contestación,negara los lindes descritos de contrario y la superficie referida, pues,en lo demás, su postura se concentraba en resistirse al reconocimiento de una serventíao cualquier otro gravamen sobre su propiedad proclamando su libertad, y por versar toda la prueba que propuso, y que le fue admitida,sobre el espacio litigioso,sito entre las fincas NUM003 y nº NUM016 , que eran los extremos sobre los que deberían articularse tales medios de prueba.



QUINTO.- En lo que a la probanza desplegada atañe ha de recalcarse - que al margen de la influencia y vinculación inevitable que entraña el pleito paralelo sobre la serventía que se le ha reconocido,sobre el mismo trazado litigioso,al hermano de la demandada,el Alejandro y cuyos gemelos elementos probatorios aquí constan- en el presente la prueba pericial practicada, en el acto de la vista del día 17 de mayo de 2017 (grabación audiovisual de 1.10:22 de duración), fue exclusivamente la de doña Tatiana , arquitecta colegiada nº NUM020 , sobre antigüedad del hueco de ventana en la edificación de la demandada, y la de la ingeniera técnica en topografía, colegiada nº NUM017 ,doña Angustia , sobre la situación real de las fincas de los litigantes,en cuanto a sus linderos Oeste y Este respectivos.

Estas dos técnicas, insístese, fueron las únicas que prestaron su ratificación y aclaraciones en la vista del juicio,conforme al artículo 347 de la Ley de enjuiciamiento civil , mientras que el informe de la ingeniera técnica en topografía, colegiada nº NUM018 , doña Sara , accedió como mera prueba documental obrante a los folios 405 a 445.

Tal circunstancia permite otorgar preeminencia a las genuinas periciales practicadas en el plenario,así como las consideraciones esgrimidas por el juez del pleito declarativo ( juicio verbal nº 15/2017, del juzgado de primera instancia nº 5 de Telde) en el que ya se confrontaron el mismo informe, ampliado en dos ocasiones, de doña Sara ,de marzo de 2016, con el informe de marzo de 2017 de doña Angustia , la cual, en el presente pleito, fue sometida a aclaraciones y a otras cuestiones en el plenario (entre los minutos 0.54:32 a 1.09:45 aproximadamente) y allí ratificó su informe sobre el camino que daba paso y llegaba hasta el terreno de Alejandro , como ella lo constatara en el campo,y aclaró, que podía señalar sobre el plano al Norte del actor y al naciente de la demandada, irregular en forma de ele,que sale de la CALLE000 hacia el oeste por la parte norte de Torcuato , sube septentrionalmente llegando a la propiedad de Alejandro (0.56:36) y que coincide con el consignando y fotografiado en el acta notarial de manifestación (Acta notarial de manifestación y presencia de, los vecinos de la zona y hermanos, a saber, Alejandro , Desiderio , Jose Miguel , Emilia y Mariola , Jesús Manuel y Raúl , con 372 de número general del protocolo del Notario Fernando Moreno Muñoz de fecha 10/02/2011, folios 92 a 107 vuelto); explicó que analizó las fincas registrales de actor y de demandada, y que al norte de Torcuato eran dos señores herederos de Adelina ,y que lindan y están bien situados y verificados geográficamente, con el actor y con la demandada, y otro señor lindante al Sur de la demandada y al oeste del actor, lo cual permitía identificar un espacio entre actor y demandada,que justificaba que no eran colindantes entre sí registralmente; y añadió, esta misma experta,que catastralmente hubo variación en la parcela del actor en el año 2013, siendo diferente su forma física anterior,en la que se distinguía la separación física,y que la forma cambia,y que el espacio intermedio pasa a entrar en la parcela del actor (0.59:10); con referencia a la página seis de su informe(folio 168) aclaró que midió en las esquinas la separación de las dos viviendas (1.00:33); que, en la foto aérea del año 2009,vio el camino 'pelao' y que el paso existía; que actualmente el camino está ocupado por una valla de Torcuato y aclaró que ella no había dicho que las parcelas actuales estén equivocadas,sino que habían variado y que la modificación es a petición del cliente,que encarga el informe indicando los linderos al profesional de la topografía (1.03:22),lo que no implica que obtenga un resultado correcto; que el conflicto era en la parcela NUM005 , y que no era relevante,lo que mida el suelo y lo que mida la construcción allí, para determinar si hay camino, o no (1.04:40); exhibida que le fue la foto aérea de 1997 (folio 237) del informe de la arquitecta doña Tatiana (y que ella también recogía en el propio), reiteró que ella midió la distancia entre la esquina de las dos propiedades y el trazado y su ubicación en el Acta notarial y el plano adjunto,que eran reales y coincidentes con la servidumbre (1.05:47); que lo que está 'pelao',sí está separado de la pared de la edificación delactor; y que una teórica línea recta desde la ventana de la demandada hasta la calle quedaría en medio de lo que supone es la servidumbre (1.09:23).

El testimonio de Amadeo (entre los minutos 0.37:14 a 0.44:55)fue difícilmente comprensible por la forma de expresarse lacónica y porque se observaba, por sus respuestas y ademanes,que el talvecino no acertaba a comprender las cuestionesle formulaban.

En definitiva cuéntase con una probanza más aquilatada,que es la verificada por la parte demandada,no sólo por haberse desplegado como tal en el culminante momento del plenario mismo,frente a una más endeble remisión documentada, y porque el informe pericial aquel es superior en precisión,en información gráfica y extenso en la perspectiva global de su estudio,mejor explicado y mejor justificado, mientras que el de la contraparte adolece de inconvenientes serios, como constreñirse casi en exclusiva a los datos e indicaciones que le proporcionó el actor, sin tomar una perspectiva global, por ejemplo al nofijarse en la pared septentrionalmente retranqueada del matrimonio actor,para determinar la extensión de la finca de estos demandantes y se fuera a la valla, a la construcción más reciente; todo ello ha impedido,a la pericial documentada de la parte actora,contrarrestar eficazmente las conclusiones del informe pericial contrario y la potencia de las imágenes que contiene amén de que, pese a transigir con la existencia de la senda o camino, generado por el paso de personas y animales tiempo atrás, no lo desvirtuó.

Corolario de todo lo anterior es que la prueba pericial - valorada según los cánones del artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil - conducía inexorablemente a constatar y a dar por acreditado la existencia de ese camino,usado por las fincas del contorno y que se la describe en la propia escritura de la que traen causa los demandantes de 18 de junio de 1976,y en,la suya también,de declaración de obra nueva de 23 de septiembre de 2013; y cuyo concreto recorrido ha sido establecido también en la sentencia del pleito paralelo en la forma arriba transcrita.



SEXTO.- El dato de que el título de propiedad de los actores se halla inscrito sin contradicción alguna, no es obstáculo para que por medio precisamente de la acción interpuesta pueda adecuarse la constancia registral a la realidad física extraregistral, pues se trata de una presunción 'iuris tantum', a favor de los que acceden al registro.

Así debe recordarse que los libros registrales publican derechos, y las indicaciones de mero hechono son materia dey protección del Registro de La Propiedad y ciertamente el artículo 9 de la Ley Hipotecaria exige que en los asientos figuren determinados datos fácticos,pero el Registro no abarca, en sus efectos defensivos u ofensivos, cualquier inexacta indicación de tales datos y la presunción de exactitud afecta sólo a la situación jurídico-real publicada por la inscripción y no a las indicaciones de orden geográfico.

También debe tenerse en cuenta que si bien las actuales leyes pretenden la sincronización entre las superficies inscritas en el Registro de la Propiedad y las que constan en los catastros municipales, lo cierto es que cuando llegan a los tribunales divergencias entre uno y otro, estas deben ser resueltas aplicando estrictamente lo dispuesto en el Código civil, sobre todo en casos como el presente en el que las propiedades acceden al Registro de la Propiedad por el mismo sistema, declaraciones de los intervinientes e igualmente lo hacen al Catastro, y en el presente caso, no consta aquí, que, en el expediente de alteración catastral de diciembre de 2013, se hubiera dado traslado o auspiciado la intervención de los titulares de parcelas afectadas o contiguas.

La parte demandante no ha acreditado el primer presupuesto, legal y jurisprudencialmente exigido para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, es decir,que ella era la dueña del camino,toda vez que ella misma linda, según sus propios títulos, no con las fincas de las codemandadas,sino con el espacio físico concreto utilizado por los titulares de las fincas contiguas, para su respectivo servicio; por ello la demanda fue incorrectamente desestimada,no siendo concebible el derecho individual a pedir su extinción ( STS 14/5/1993 [RJ 19933683]) y la serventía es un fenómeno de cotitularidad de un derecho, que no es el de propiedad, de ahí que no pueda hablarse de copropiedad, sino de goce y aprovechamiento de un bien, de una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino, el cual no es propio ni exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso.

SÉPTIMO.- Colofón de que el camino o sendero,concernido por el litigio, ha de reputarse serventía, es por un lado, que siendo cierto e incontrovertido que la finca de demandada y la del actor son colindantes por el noroeste (de abajo a hacia arriba, en la fotografía con el norte en la parte recurrente superior), no lo es menos que el problema surgió respecto de la titularidad de un espacio de terreno (a modo de retranqueo en la finca propiedad del actor con ese camino litigioso) que existe por ese ese lindero y que, la resolución del simultáneo juicio declarativo,determinó,en contra de los aquí actores/apelados, que con la naturaleza de serventía, también denominada servidumbre de paso de varios, discurría el camino de particulares por el lindero Este o Naciente del edificio-vivienda, situado en la DIRECCION000 , nº NUM014 , propiedad de Emilia , y entre la finca rústica propiedad de Amador y Juan Ignacio , enclavada entre la CALLE000 y las fincas anteriores, situadas en DIRECCION000 , municipio de Ingenio, con una anchura de dos metros y treinta centímetros,transcurre la servidumbre de paso de varios desde la CALLE000 del término municipal de Ingenio y finaliza en la propiedad de Don Alejandro , Por consiguiente la parte actora no ha acreditado que dicho terreno, que existe entre ambas propiedades como serventía, el cual esta parte actora hacía lindar, directamente y sin solución de continuidad, con la de la demandado, se incluya como de su propiedad y, tampoco, puede accederse a la petición realizada respecto a las ventanas y huecos abiertos por la demandada en la pared de su edificación, pues no está acreditado que la apertura de las mismas infrinja lo establecido en el artículo 582 Código civil , toda vez que si el actor no resulta propietario (no acredita el dominio) del terreno sobre el que se proyectan tales huecos (ventanas) la acción negatoria ejercitada estará, por necesidad, destinada al fracaso pues sólo quien tenga algún derecho sobre dicho espacio podrá impetrar judicialmente mantenerlo libre de cargas.

La parte demandada/apelante Emilia sostiene que en aplicación del artículo 584 del Código civil (lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública) se pueden abrir las ventanas sin limitaciones por entenderse que la serventía se configura como camino público.

Y así lo ha contemplado esta Audiencia Provincial en sentencias como la nº 0219/2017, de 12 de junio (Roj: SAP GC 1141/2017) , y la de 30 de octubre de 2000 -EDJ 2000/72053- al decir "este Tribunal recuerda al Letrado del recurrente que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 6 de octubre de 1.986 , ya señalaba que la ' serventía ' tiene cabida en el concepto de vía pública a que se refiere el artículo 584 del Código Civil , por estar incursa en el espíritu de dicho precepto, ya que, interpretado este artículo por el Tribunal Supremo, entendiendo que no se refiere a los bienes de uso público, sino a las vías exclusivamente ( S.T.S. de 11 de octubre de 1979 ), podían acogerse dentro de esta denominación de vía pública todos los terrenos que sirvan para poner en comunicación o para transitar por ellos, de una u otra forma, independientemente de su anchura y de otras condiciones, carácter que no puede negarse a la serventía, cuya finalidad es servir de acceso a una comunidad de colindantes que no ostentan propiedad sobre ella, sino simple uso. De modo que la condición de vía o camino público de la serventía, al menos en lo que atañe al ámbito de aplicación del precepto referido, que excluye la aplicación de la normativa sobre servidumbres, permitiría a la apelante Sra. Emilia mantener los huecos abiertos".

OCTAVO.- Por todo ello la demanda no debía haber fructificado, y debía absolverse de la misma a la demandada, mas ello sin imposición de las costas procesales de la primera instancia, conforme al artículo 394.1, pues como esta misma parte demandada mantiene al interponer su recurso de apelación, concurrían serias dudas de derecho por la utilización alternativa de expresiones jurídicas que recayendo sobre la misma base fáctica conducían a respuestas jurídicas distintas según fuera la calificación que mereciera al Tribunal.

ÚLTIMO.- Al haber prosperado el recurso de apelación de la parte demandada no se imponen las costas procesales derivadas de su tramitación, conforme al artículo 398.2º del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

1º.- Estímase el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilia contra la sentencia nº 259/2017, de 25 de julio, dictada en autos de juicio verbal nº 507/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Telde ; 2º la cual se revoca, y,en su lugar, díctase la presente, por la que, 3º.- desestímase la demanda formulada por D. Jose Miguel y Doña María Virtudes contra Emilia , a la cual absolvemos de la misma; 4º.- sin especial imposición de las costas procesales de la primera instancia; 5º.- sin especial imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso;y 6º Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta sentencia, la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.