Sentencia CIVIL Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 10/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

Materia: Rescisión concursal. Incongruencia por omisión sobre alegaciones sustanciales de la contestación y sobre excepciones procesales. Necesidad de complemento en el segundo caso. Falta de jurisdicción para dejar sin efecto un acta de avenencia redactada por la autoridad laboral. Separación de negocio generador de la obligación respecto a los actos de pago. Perjuicio. Presunción de persona especialmente relacionada. Par condictio creditorum. Efectos de la rescisión

ROLLO DE APELACIÓN: 10/2019

Procedimiento de origen: Incidente concursal núm. 848/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid

Parte apelante:DON Hilario

Procurador: DON CARLOS SAEZ SILVESTRE

Letrado: DON TOMAS CANTORAL FERNANDEZ

Parte apelada:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ERALAN S.A. y LA CONCURSADA

Procurador: DON PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO

Letrado: DÑA. CARMEN DIAZ DE MAGDALENA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 317/2020

En Madrid, a 3 de julio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Francisco De Borja Villena Cortes y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 10/2019 los autos del incidente concursal nº 848/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ERALAN S.A. contra DON Hilario, siendo objeto del mismo acciones en materia concursal.

Han sido partes en el recurso como apelante, DON Hilario y como apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ERALAN S.A., todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de octubre de 2015 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ERALAN S.A. contra la concursada y contra DON Hilario en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'DECLARE que los actos de la concursada, consistentes en el reconocimiento de una indemnización de carácter laboral a favor del Sr. Hilario, así como la compensación de la deuda del mismo, así como los pagos efectuados a cuenta de dicha indemnización son perjudiciales para la masa pasiva del concurso.

Se RESCINDAN, y se DECLAREN ineficaces dichas operaciones: (i) el reconocimiento de la indemnización laboral por importe de 254.483,63 €, (I) la compensación por importe de 88.506,83 €, (ii) los pagos realizados por ERALAN S.A. el 25 de enero de 2011 y 2 de febrero de 2.011 por importe de 31.689,68 € y 36.455,94 €.

- CONDENE a D. Hilario, a reintegrar los importes percibidos, (31.689,68 € y 36.455,94 €) más los intereses legales de dicha suma desde las fechas de 25 de enero y 2 de febrero de 2.011 hasta su efectivo reintegro.

- DECLARE la existencia de un crédito de la concursada frente a D. Hilario, por importe de 88.506,83 €.

- CONDENE a las demandadas que se opusieren a la presente acción en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-La representación de DON Hilario presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2017 cuyo fallo era el siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra la concursada ERALAN SA Y FRENTE A D. Hilario.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Hilario se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ERALAN S.A.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 8 de enero de 2019 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de julio de 2020.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1.- La representación de DON Hilario ha presentado recurso de apelación contra la sentencia que estimó íntegramente la acción rescisoria entablada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (en adelante AC) DE ERALAN S.A. (en adelante ERALAN).

2.- En la demanda, la AC expuso que el Sr. Hilario ha ostentado en ERALAN el cargo de Consejero Delegado mancomunado desde el año 1996, es apoderado desde 1999 y Presidente del Consejo de Administración desde el 4 de diciembre de 2000, cargo para el que fue reelegido en 2009.

3.- Según consta en la documentación aportada con la demanda, ERALAN comunicó al Sr. Hilario, en fecha 7 de noviembre de 2010, la extinción del contrato de trabajo por amortización del puesto ocupado, con reconocimiento de un indemnización de 30 días por año de servicio, por importe de 254.483,63 € (folio 31 de las actuaciones)

4.- Presentada papeleta de conciliación, se suscribió acta de conciliación en fecha 11 de enero de 2011 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (folio 33). El acta concluyó con avenencia, de modo que quedó ratificada la procedencia del despido y se fijó una indemnización, liquidación, saldo y finiquito de 190.138,12 € netos.

5.- La AC expone en su demanda que a raíz de la indemnización concedida, la concursada canceló contablemente, en fecha 30 de noviembre de 2010, un crédito concedido por la empresa al Sr. Hilario en el año 2008 por importe de 88.506,83 €. Asimismo, la concursada efectuó un pago al Sr. Hilario por importe de 31.689,68 € en fecha 11 de febrero de 2011 y de 36.455,54 € en fecha 2 de febrero de 2011, ambos con cargo a la indemnización referida.

6.- En fecha 25 de febrero de 2011, ERALAN presentó la solicitud de concurso, que fue declarado por auto de fecha 3 de junio de 2011.

7.- En consideración a estos hechos, la AC interesó la rescisión del reconocimiento de la indemnización laboral por importe de 254.483,63 €; de la compensación por importe de 88.506,83 €; y de los pagos realizados de 31.689,68 € y de 36.455,54 €. En consecuencia, solicitó que se condenase a don Hilario a reintegrar esos pagos y que se declarase la existencia de un crédito de la concursada frente a don Hilario de 88.506,83 €.

8.- La sentencia de la anterior instancia, consideró que en este caso debe aplicarse la presunción de perjuicio contenida en el artículo 71.3.1º de la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) porque los actos impugnados constituyen disposiciones a título oneroso realizadas a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado.

9.- La juez 'a quo' también argumenta que el perjuicio para la masa activa es palmario por cuanto el desplazamiento patrimonial se realiza por la concursada una vez presentada la solicitud prevista en el artículo 5 bis LC y tres meses antes de la declaración de concurso. En consecuencia, estimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO: FALTA DE MOTIVACIÓN.-

1.- El recurrente considera infringidos los artículos 209 y 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) porque entiende que la sentencia carece por completo de motivación sobre los puntos de hecho y de derecho planteados en la contestación a la demanda.

2.- Compartimos con el recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre alegaciones sustanciales planteadas en la contestación a la demanda, referidas al fondo de la cuestión. Una de ellas se refería a la ponderación del perjuicio para la masa que pudo implicar el despido del Sr. Hilario, teniendo en cuenta que la permanencia de la relación laboral extinguida habría supuesto un importante coste. La segunda se refería al coste que implicó para ERALAN el mantenimiento de la relación laboral de otros directivos; y en tercer lugar, el demandado refiere que no se aborda la cuestión planteada sobre su negativa a reconocer la existencia de crédito compensable alguno.

3.- Estas omisiones de alegaciones sustanciales de la contestación referidas al fondo han sido tratadas jurisprudencialmente más como una incongruencia omisiva que como un defecto de motivación. Precisamente por tratarse de cuestiones sustanciales relativas al fondo, el tribunal de apelación ha de abordar su análisis sin necesidad de exigir que la parte interesada haya interesado el complemento de la resolución recaída en la anterior instancia. A ello nos referimos en nuestra sentencia núm. 220/2018 de 13 de abril de 2018 en los siguientes términos:

'Según una aquilatada doctrina del Tribunal Constitucional, la nota de congruencia que han de llenar las resoluciones judiciales exige dar respuesta no solo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales en que aquellas se fundan (por todas, sentencias 204/2009, de 23 de noviembre -ECLI:ES:TC:2009:204 -, 24/2010 , de 27 de abril - ECLI:ES:TC:2010:24- y 232/2015, de 15 de noviembre -ECLI:ES:TC:2015:232 ), debiendo estas últimas ser tratadas de forma expresa o, siquiera, de forma implícita por la sentencia, pues, de otro modo, se desatendería la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia ( sentencia 51/2010, de 4 de octubre -ECLI:ES:TC:2010:51 ).

6.- Por otro lado, no estando referida la omisión a una concreta pretensión de la demanda o a una excepción procesal de la contestación, sino a un motivo de oposición sobre el fondo, no cabe exigir a la parte recurrente que interese el complemento de la sentencia impugnada mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC ') como presupuesto para plantear la existencia de incongruencia en apelación ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:136 )'.

4.- La consecuencia de todo lo expuesto es que la Sala abordará las cuestiones preteridas para subsanar la infracción procesal producida en la anterior instancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 465.3 LEC.

5.- El apelante también menciona que promovió declinatoria por falta de jurisdicción al amparo de lo dispuesto en el artículo 37 LEC y en la contestación planteó varias excepciones procesales. La juzgadora no se pronunció al respecto con carácter previo, sino que en el acto de la vista decidió desestimar el conjunto de excepciones planteadas de forma oral. La demandada manifestó su intención de recurrir esa decisión cuando se explicasen las razones de la desestimación, por lo que S.Sª indicó que motivaría su decisión en la sentencia. Sin embargo, la resolución ahora recurrida omite cualquier pronunciamiento al respecto.

6.- La respuesta en este caso es diferente que en el caso de las alegaciones de fondo, porque la omisión en este caso requiere que la parte afectada haya interesado el complemento de la sentencia, tal y como se expresa en la sentencia anteriormente transcrita. Por otro lado, en nuestra sentencia 592/2018 de 29 de octubre recordamos al respecto lo siguiente:

'Como establece, entre otras, la STS 336/2017, de 29 de mayo , el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.

7.- No obstante lo anterior, sí nos pronunciaremos sobre la falta de jurisdicción, en la medida en que se trata de un cuestión que debe ser apreciada de oficio por el tribunal tan pronto como sea advertida ( artículo 38 LEC). También nos pronunciaremos sobre la inadecuación del procedimiento, en la medida en que si entendiéramos que el trámite adecuado es el incidente laboral, procedería inadmitir a trámite el recurso de apelación dado que el pertinente sería el de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

8.- Sin embargo, la omisión del trámite de complemento ha dejado fuera del debate procesal la cuestión relativa al defecto en el modo de proponer la demanda y a la caducidad.

TERCERO: FALTA DE JURISDICCIÓN E INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.-

1.- Señala el recurrente que el acto que se pretende rescindir es el acuerdo adoptado en sede de conciliación ante el órgano de mediación laboral. Este tipo de acuerdos son títulos que llevan aparejada inmediata ejecución ante los órganos de la jurisdicción laboral ( artículo 68 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social -en adelante LRJS-); y sólo pueden ser impugnados ante el juzgado de lo social competente mediante el ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos o por los posibles perjudicados, con fundamento en su ilegalidad o lesividad ( artículo 67 LRJS).

2.- En el suplico de la demanda la AC interesa, entre otros aspectos, la rescisión del reconocimiento unilateral la indemnización laboral por importe de 254.483,63 €, sin mencionar que esa indemnización fue sometida a conciliación ante el órgano competente y que recayó acta de avenencia en el sentido a que ya se ha hecho mención. Sin embargo, carece de objeto un pronunciamiento sobre el reconocimiento unilateral de la indemnización, cuando lo cierto es que dicha indemnización fue sustituida por la convenida ante la autoridad laboral.

3.- Ello nos emplaza a resolver sobre el acto de conciliación indicado y el acta confeccionada al efecto. Sin embargo, según el artículo 86.2 LC, los créditos que consten en documentos con fuerza ejecutiva se incluirán necesariamente en la lista de acreedores, salvo que se impugne su existencia o validez. Tratándose de actos administrativos, esa impugnación habrá de realizarse a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, tal y como expresa el propio artículo 86.2 LC.

4.- En la medida en que el acta contiene una decisión administrativa consistente en otorgar avenencia al acta, confiriéndole fuerza ejecutiva, consideramos que la AC debió utilizar el trámite impugnatorio legalmente previsto, que es el establecido en el artículo 67 LRJS, cuyo conocimiento corresponde al juzgado o tribunal al que hubiera conocido del asunto objeto de la conciliación. Ese órgano es el juzgado correspondiente de la jurisdicción social, pues es obvio que dicho orden es competente para conocer del despido y la consiguiente indemnización, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 2 a) de la LRJS.

5.- Sentado lo anterior, el suplico de la demanda también contiene la petición de que se declaren ineficaces la compensación y los pagos efectuados para liquidar la indemnización que corresponde al Sr. Hilario. En consecuencia, hemos de plantearnos si la falta de jurisdicción afecta también a estos apartados de la súplica del actor. Al respecto, la AC mantiene que dichos actos son puramente de ejecución, y por tanto separables del negocio del que dimanan, mientras que la parte recurrente entiende que unos y otros forman un todo inescindible.

6.- El criterio que ha mantenido la jurisprudencia es que los pagos pueden ser objeto de rescisión aunque no se ponga en cuestión la fuente de la que dimanan. Así se afirma con claridad en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 428/2014 de 24 de julio:

'En cuanto al reparto de dividendos acordado en la junta de accionistas de 28 de junio de 2002, como este acto está fuera del periodo sospechoso de dos años previsto en el art. 71 LC , no fue objeto de rescisión y, al no haberse ejercitado ninguna otra acción de impugnación, el tribunal de instancia parte, con buen criterio, de su validez. Lo que se rescinde son los pagos de estos dividendos percibidos por (...), por un importe total de 240.050,61 euros, y por (...), por un importe total de 206.409,48 euros.

(...) Estos pagos constituyen actos jurídicos distintos del acuerdo adoptado por la junta que generó el derecho al cobro, razón por la cual pueden ser considerados de forma independiente. En contra de lo argumentado en su recurso por Menuce, S.A., los pagos son actos jurídicos de disposición, que pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció el derecho a un concreto dividendo. Sin perjuicio de que, caso de dirigirse la acción rescisoria únicamente contra los pagos y no contra el acuerdo que generó el derecho a su cobro, la justificación del perjuicio no pueda recaer en la 'irregularidad' del acuerdo de reparto de dividendos, sino en las razones propias aplicables a los pagos debidos, como acabamos de exponer'

7.- Por igualdad de razón esta separación entre la fuente de la obligación y el pago es igualmente aplicable a otras formas de extinción de la obligación, como es la compensación.

8.- Existiendo, por tanto, separación entre la fuente de la obligación y su extinción, bien sea el pago o la compensación, consideramos que el único órgano competente para conocer de la acción de rescisión de estas formas extintivas, ex artículo 71 LC, es el juez del concurso, y por tanto la jurisdicción civil en la que está integrado. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 8.1º LC y artículo 86 ter 1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

9.- En consecuencia, procede declarar la falta de competencia para conocer de la acción dirigida a la rescisión de la obligación contenida en el acta de conciliación elaborada ante la autoridad laboral y, por el contrario, debemos declarar la jurisdicción y competencia objetiva del juzgado de lo Mercantil de procedencia y de esta Sala para conocer de la acción de rescisión del pago y compensación impugnados.

10.- Toda vez que el pronunciamiento anterior supone reducir el objeto de enjuiciamiento, la Sala considera que el cauce procedimental adecuado es el incidente concursal ordinario, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 72.4 LC. El incidente concursal en materia laboral está reservado a las materias propias del ámbito laboral que son competencia del juez del concurso, tal y como se establece en el artículo 195 LC. Sin embargo, expresamente hemos excluido de nuestro conocimiento este tipo de materias, por lo que este cauce resulta impropio para conocer de la cuestión controvertida.

11.- La consecuencia de todo ello es que el debemos declarar correctamente admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, cuya competencia funcional corresponde a esta Sala.

CUARTO: EXISTENCIA DE PERJUICIO.-

1.- El recurrente no ha puesto en cuestión que el Sr. Hilario es una persona especialmente relacionada con la concursada y por tanto, la aplicación al caso de la presunción contenida en el artículo 71.3.1º LC. Sin embargo, entiende que esa presunción debe considerarse desvirtuada porque los pagos se efectuaron en función del acuerdo de despido alcanzado entre las partes en sede de conciliación laboral.

2.- Este argumento no puede aceptarse en coherencia con los argumentos expuestos en el apartado anterior. La presunción de perjuicio contenida en el artículo 71.3.1º LC no queda desvirtuada, en relación a los actos extintivos controvertidos, por el hecho de que la fuente de la obligación exista y sea válida.

3.- El Tribunal Supremo mantiene una jurisprudencia uniforme en torno a la posibilidad de rescindir pagos derivados de obligaciones válidas, vencidas y exigibles. Aunque es cierto que en estos casos, se trata de actos que por regla general gozan de justificación, sin embargo pueden concurrir circunstancias excepcionales que alteren esa conclusión. Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, v.gr., en la STS núm. 398/2018 de 21 de junio, a cuyo tenor:

'En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

4.- En este caso, la presunción de perjuicio derivada del hecho de que el beneficiario del pago es una persona especialmente relacionada con la concursada, es una circunstancia que, entre otras, priva de justificación el pago realizado. A ello debe añadirse el hecho de que el pago se hizo en fechas muy próximas a la declaración de concurso, cuando ya se había efectuado la solicitud prevista en el artículo 5 bis LC, tal y como se indica en la sentencia recurrida, lo que es claramente revelador de la delicada situación económica de la empresa.

5.- Afirma el recurrente que a pesar de esa situación económica había buenas perspectivas de futuro para la empresa. Sin embargo, desde el punto de vista del principio 'par condictio creditorum' no se justifica en modo alguno que esas buenas perspectivas permitieran en ese momento el pago todos los créditos y no solo el del Sr. Hilario. No podemos olvidar que en este caso juega una presunción de perjuicio derivado de que el receptor de los pagos era persona especialmente relacionada con la concursada.

6.- Se dice por el recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el coste mensual que supondría el mantenimiento de la relación laboral de la concursada con el Sr. Hilario, que asciende a unos 23.000 euros mensuales. Se significa al efecto que basta con comprobar tales costes laborales correspondientes a los directivos que han continuado en la empresa.

7.- El argumento carece de consistencia si partimos de que esta Sala no pone en cuestión ni el despido del recurrente ni la indemnización conciliada ante la autoridad laboral. Tampoco discutimos que el pago corresponda a una deuda vencida, líquida y exigible. Por tanto, la decisión de no pagar la indemnización nunca habría tenido como efecto la rehabilitación de un contrato extinguido ante la autoridad laboral ni la pérdida de la indemnización a cambio de recuperar los salarios y derechos laborales. El efecto hubiera sido simplemente que el pago de la indemnización habría quedado sujeta a la disciplina del concurso que iba a ser declarado poco tiempo después. Ese efecto no es perjudicial, todo lo contrario, evita la conculcación del principio 'par condictio creditorum'.

QUINTO: EFECTOS DE LA RESCISIÓN.-

1.- En este apartado, el recurrente vuelve a insistir en que los pagos efectuados fueron debidos y que para evitar su abono es preciso dejar sin efecto el negocio jurídico previo, con las consiguientes restituciones mutuas, tal y como señala el artículo 73 LC.

2.- No podemos compartir el razonamiento porque la rescisión de los pagos efectuados no lleva consigo la del negocio jurídico previo, tal y como hemos razonado a lo largo de esta sentencia. En relación a tales pagos, como acto unilateral que es, el único efecto posible es el postulado en la demanda, es decir, que el demandado devuelva la cantidad percibida recuperando su derecho de crédito. Así se declara en la STS núm. 175/2014 de 9 de abril, en los siguientes términos:

'La STS de 3 de octubre de 2012, RC 672/2010 , no aplicó el art. 73.3 LC a un supuesto de pago unilateral por el deudor antes del concurso, por lo que, en el supuesto planteado ahora en el recurso, se podría estar en línea con lo defendido por la parte recurrente. La argumentación de la STS fue la siguiente: 'si se hubiera rescindido el contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito'.

3.- En relación a la compensación efectuada por importe de 88.506,83 €, la AC postuló su rescisión, de modo que ERALAN recobrará el crédito que mantenía frente al Sr. Hilario por ese importe.

4.- Aunque la cuestión de la compensación podría ser abordada desde otros puntos de vista, únicamente nos pronunciaremos sobre el motivo impugnatorio invocado por Sr. Hilario, a saber, que no adeudaba cantidad alguna a ERALAN. Este argumento es improsperable, si tenemos en cuenta que el crédito figura en la contabilidad de la concursada desde el año 2008 y que se compensó contablemente el 30 de noviembre de 2010. Así lo asevera la AC y la recurrente no lo ha negado.

5.- No resulta aceptable que el Sr. Hilario pretenda desconocer la deuda ignorando el contenido de la contabilidad de la empresa, a tenor de los cargos que ha desempeñado en Consejo de Administración desde el año 1996. No podemos olvidar que la formulación de las cuentas se realiza por los administradores ( artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que hemos de partir de que fue el propio demandado quien autorizó la contabilización del crédito en cuestión. El planteamiento que ahora mantiene es contrario a los actos propios, por lo que debe ser rechazado.

6.- En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso, al objeto de revocar parcialmente la sentencia en el sentido de abstenernos de conocer sobre la rescisión de la indemnización laboral reconocida a favor de don Hilario y en consecuencia, reconocemos a su favor la cantidad de 190.138,12 € netos de conformidad al acta de conciliación de fecha 11 de enero de 2011, que tendrá la calificación concursal que corresponda. En todo lo demás confirmamos la sentencia recurrida.

SEXTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 196.2 LC en relación con el 394.2 LEC, dada la estimación parcial de la demanda,

Fallo

1º.-Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 29 de septiembre de 2017, en el seno del incidente concursal nº 848/2015.

2º.-Declaramos que carece de objeto la rescisión del reconocimiento unilateral de la indemnización laboral por importe de 254.483,63; y declaramos la falta de jurisdicción para conocer sobre la rescisión de la indemnización laboral reconocida a favor de don Hilario en el acta de conciliación con avenencia de fecha 11 de enero de 2011. En consecuencia, reconocemos a su favor la cantidad de 190.138,12 € netos de conformidad al acta de conciliación indicada, crédito que tendrá la calificación concursal que corresponda. En todo lo demás confirmamos la sentencia recurrida.

3º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas tanto en primera como en segunda instancia.

4º.-En todo lo no afectado por los anteriores pronunciamientos, confirmamos la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.