Sentencia Civil Nº 318/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3146/2006 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCION SEXTA (Sede en Vigo)

Rollo Civil núm. 3146/06-CH

Procedimiento Origen: Juicio ORDINARIO nº 726/04

Organo de Procedencia: Juzgado 1ª Instancia Nº 11 de Vigo

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO, compuesta por los Ilmos.

Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 318

En Vigo, a veinticinco de mayo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, los autos de Juicio Ordinario núm. 726/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 3146/06, en los que aparece como parte Apelante-Demandante D. Olga representado por el Procurador D. Soledad Pérez González y asistido por el Letrado D. Maria Teresa Franco Fraiz, y como Apelado-Demandado las entidades PLAYA DE CANELAS SL Y ASEGURADORA AEGÓN representadas ambas por el Procurador D. Tamara Ucha Groba y asistido del Letrado D. Carlos Alberto González Novo Martínez; siendo el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO PICATOSTE BOBILLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Vigo con fecha 12 de diciembre de 2005 se dictó Sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Soledad Pérez González en nombre y representación de Doña Olga , debo absolver y absuelvo a la entidad "PLAYA DE CANELAS SL" y a la entidad "AEGON UNIÓN ASEGURADORA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS" de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por el Procurador D. Soledad Pérez González en representación de D. Olga se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y conferido el oportuno traslado, se formalizó oposición al mismo por la parte contraria. Y, una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sala, y personadas las partes en esta segunda instancia, se señaló fecha para la deliberación del presente recurso, que tuvo lugar el pasado día 24/05/07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por la que la actora pretendía de la sociedad demandada, Playa de Canelas S.L., que explota el hotel Canelas de Portonovo, le indemnizase por las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia de una caída en la bañera de la habitación que ocupaba. Afirma que aquella carecía de elementos antideslizantes de seguridad.

Cumple decir en primer lugar que la parte apelante no pide la nulidad de actuaciones ni acusa indefensión porque el soporte audiovisual en el que se ha grabado el juicio aparezca dañado en el momento en que declara el perito. Por ello entendemos que no hay razón para que acordemos nada al respecto. En todo caso, aun dando por buena la declaración que del perito refiere el escrito de recurso, no encontramos motivos para la revocación de la sentencia de instancia, por lo que luego diremos.

SEGUNDO.- No nos parece de aplicación al caso la que el recurrente denomina teoría del beneficio, basada en el aforismo "cuius commode, ius incomoda", porque el daño no proviene de la actividad misma de la demandada. Llevar la explotación de un negocio de hostelería a la consideración de actividad creadora de riesgo, de modo que todo cuanto accidente o percance ocurra dentro de las instalaciones haya de verse vinculado a una actividad pretendidamente peligrosa, es una extensión harto excesiva. Ello ha de reservarse para los supuestos en que la actividad se vincula directamente a la producción del resultado; es la materialidad de esa actividad, su propia dinámica, la fuente del daño. La propia jurisprudencia del TS ha advertido que esa consideración de actividad generadora de riesgo no es aplicable a todas las actividades de la vida sino sólo a las que impliquen un riesgo considerable anormal en relación a los estándares medios, de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente sea responsabilidad de su dueño, salvo prueba en contrario (SSTS 2-3-2000, 12-7-1994 ). Es obvio que lo acontecido en este caso no tiene cabida en la doctrina planteada.

En la demanda se había apuntado hacia la teoría del riesgo, pero ésta no puede producir frutos si no es en virtud de una actividad que merezca tal condición, y no vemos que explotar un negocio de hospedaje sea en sí una actividad empresarial generadora de riesgo. Claramente lo dice la STS de 11-9-2006 que cita a su vez la de 10-5-2006 : "...con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (SSTS 6 de noviembre 2002; 24 enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad (SSTS 13 de marzo de 2002; 6 de septiembre de 2005 , entre otras)."

Pero por más que, en aras de la defensa del perjudicado, se tienda a una objetivación de la culpa obtenida mediante mecanismos de inversión de carga probatoria, con efectos semejantes a los de presunción de culpa, es preciso recordar con la antes citada STS de 11-9-2006 que, en todo caso, "se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006 )" de modo que "es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole)."

TERCERO.- La demanda se basa en la ausencia de elementos antideslizantes de seguridad en las bañeras; del examen pericial resulta que además de accesorios de seguridad como la jabonera con brazo de agarre y la barra de posición del teléfono de la ducha, contaba el suelo de la bañera con una zona en forma de círculo y diámetro de unos 30 cms en la que se había aplicado un producto impermeabilizante, dispuesta en parte de la superficie de la bañera, inmediatamente bajo el lugar de la ducha (se tata de instalación nueva, no deteriorada o en mal estado). No puede decirse que la parte que no tenía ese tratamiento adicional fuera especialmente deslizante al punto de entrañar un riesgo especial o notorio.

Según la demandante, puesto que el informe del perito es emitido sobre un mes después del accidente, pudo haber sido colocado dicho material en la zona de la ducha. Pero esta afirmación, se ve neutralizada por el hecho de que tampoco hay constancia alguna de que en el momento del accidente no se hubiera llamado la atención sobre la ausencia ahora denunciada; dicho de otro modo, si respecto de la demandada se quiere levantar la sospecha de que se hubiera provisto de ese elemento de seguridad con posterioridad al incidente, igual sospecha de extemporaneidad puede argüirse respecto de la denuncia sobre la falta de material antideslizante que se produce por vez primera nueve meses después a juzgar por la carta dirigida a la aseguradora (fol. 21 de los autos), porque, si tan evidente era la negligencia, si el accidente fuera debido, en efecto, a la falta de elementos de seguridad, la demandante pudo hacer constar su protesta o denuncia en el correspondiente libro de reclamaciones.

No valoramos como prueba el testimonio del marido, por su evidente interés. Tampoco el escueto e inexpresivo testimonio de Ángela ; en un momento dice que "no vio" ningún material antideslizante, en otro responde afirmativamente a la pregunta d) de su interrogatorio relativa al carácter resbaladizo de la bañera y a la ausencia de material antideslizante, sin que conozcamos, para evaluar su razón de ciencia, qué entiende por material antideslizante, qué tipo de observación o comprobación le llevó a tal conclusión.

Que el hotel haya facilitado a la demandante los datos de la aseguradora no supone en modo alguno reconocimiento de culpa o responsabilidad, sino simple gesto de buena voluntad para con el cliente por el que se facilita la personal decisión de dirigir reclamación a la aseguradora. Por cierto, que esa petición se hace meses después del accidente; y aunque tampoco fuese decisivo, sí podría tener sentido distinto si la solicitud de los datos de la aseguradora se hubiera producido con ocasión misma de la caída, pues, al igual que ocurriría con el inmediato reflejo en el libro de reclamaciones, esa inmediación permitiría, al menos indiciariamente, vincular el accidente a una atribución de responsabilidad a la empresa por carencias en sus instalaciones.

Pero ya al margen de lo dicho, ocurre que, en última instancia, no hay prueba de la causa y mecanismo de la caída, porque que ello se haya producido por caída en la bañera misma y a causa de haber resbalado, no deja de ser afirmación de la lesionada, toda vez que la caída puede obedecer a otras causas (movimiento torpe o erróneo) o en otros momentos (entrada o salida de la bañera ajenas a mecanismos de deslizamiento, o también, fuera ya de la bañera, en el suelo del cuarto de baño). No cabe activar mecanismo alguno de inversión de carga probatoria que llegue al extremo de dar por presumido el modo en que la caída se produce, pues es el punto de partida para valorar el ámbito de eventual negligencia reprochable. Es decir, es la prueba de la existencia de culpa lo que se obvia mediante la inversión de la carga, de modo que es el demandado quien ha de probar que por su parte se actuó con diligencia precisa. Pero el hecho base que sirve de punto de partida para la afirmación de culpa y del nexo de causalidad es afirmación de hecho cuya incumbencia probatoria es a cargo de la parte actora.

CUARTO.- El recurso pretende también se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena en costas. El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se atiene de modo claro y rotundo al criterio del vencimiento. Quien es vencido en juicio, debe soportar las costas; solo excepcionalmente admite la no imposición al actor de las costas del juicio, pese al fracaso de la pretensión cuando concurran, cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho; adviértase, no cualquier duda, sino las que son graves, de peso; adjetivación con la que el legislador ha querido excluir ese ámbito mínimo de duda que toda contienda jurídica -salvo excepciones- inicialmente comporta y por cuya razón, precisamente, se convierte en disputa de pareceres contrapuestos. Pues bien, no vemos que en este caso pueda significarse un espacio de incertidumbre o duda de mayor entidad que la se producen en el común de los litigios.EDJ 2004/232789, SAP Valencia de 9 diciembre 2004

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Olga debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario nº 726/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública de la Sala, en el mismo día de su fecha. Doy fe.