Sentencia Civil Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 45/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-08/001936

A.p.ordinario L2 45/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 252/08

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Recurrente: Florencio

Procurador/a: OSCAR HERNANDEZ CASADO

Recurrido: Mariano

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

SENTENCIA Nº 318

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO, a nueve de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 252/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante: D. Florencio , representado por el Procurador D. Oscar Hernández Casado y dirigido por el Letrado D. Gerardo Uriarte Fernández y como apelado D. Mariano , representado por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Nistal Curto.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 6 de julio de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Mariano , representado por el Procurador Don Francisco Javier Sanz Velasco, frente a Don Florencio , representado por la Procuradora Doña María Begoña Jauregui Larrinaga, debo codenar y condeno a dicho demandado a que abone al actor la cantidad de 5.845,24 euros en concepto de cantidades asimiladas a la renta, por los importes que se han devengado por las actualizaciones de la renta, incrementada dicha cantidad con los intereses legales desde su interpelación, así como a que abone al actor la cantidad de 7.646,78 euros en concepto de deuda generada por el impago de las rentas correspondientes a los meses de Abril y Mayo de 2.008, incrementada dicha cantidad con los intereses legales desde su interpelación y a que preste la fianza prevista en el contrato de arrendamiento por el importe de 48.081 euros , a cuyo efecto deberá de ponder a disposición del arrendador dicha cantidad, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas; y desestimando la demanda reconvencional formulada por Don Florencio , representado por la Procuradora Doña María Begoña Jauregui Larrinaga, frente a Don Mariano , representado por el Procurador Don Francisco Javier Sanz Velasco, debo de absolver y absuelvo a dicho demandante reconvenido de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional, con imposición de las costas procesales causadas al demandado reconveniente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Bizkaia (artículo 455 Ley de Enjuiciamiento Civil ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de D. Florencio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 45/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 14 de abril de 2010 se señaló el día 8 de junio de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la desestimación que en sentencia se declara de su reconvención y estimación parcial de la demanda principal; en su defensa alega que se ha acreditado con la redacción del contrato de arrendamiento que en el momento de su suscripción hizo entrega a la demandante arrendadora de la cantidad que se solicita por fianza; ningún otro medio de prueba tiene a su alcance, por ello se debe estar e interpretar los términos del contrato en los que expresamente constan; la prueba testifical debe ser ponderada atendiendo que son amigos del actor y que ninguno estuvo presente a la consumacion y firma del contrato por lo que no puede conocer si se abonó o no la fianza en ese acto; acreditado que se entregó la cantidad señalada por fianza, debe ser compensada con las cantidades que se adeudaban por rentas.

En cuanto las actualizaciones de renta sostiene que únicamente deben ser fijadas en su caso desde la interposición de la demanda, al ser este el único momento en que fue requerido de este pago su defendido, al no ser con anterioridad nunca reclamadas.

SEGUNDO.- Comenzaremos partiendo de las premisas expuestas en instancia de la reglas distributivas de la carga de la prueba de cada parte y analizando si concurre prueba suficiente en el procedimiento para determinar que se entregó la fianza al momento de la perfección del contrato.

Al respecto la parte actora tiene la carga de probar que la cláusula del contrato en la que se expresa que el arrendatario hace entrega al momento de la suscripción del contrato de la cantidad de 48.081 euros no es cierta; siendo así que aún cuando los términos del contrato son claros y expresos al ser un hecho que se niega, quien invoca su inexistencia debe probarlo; Para ello aporta la prueba testifical que se ha practicado en el acto de juicio y tras su revisión solo puede la Sala compartir la sentencia; efectivamente y con mayor importancia la prueba testifical del Sr. Agustín que por ser el Letrado que confecionó y redactó el contrato su manifestación es reveladora; por este testigo se afirma que no se entregó cantidad alguna cuando se suscribió el contrato; que él mismo lo llevó al restaurante en que se firmó el contrato, relata como acontecieron los hechos y con aseveración rotunda afirma que en ese momento no se entregó fianza ni aval, incluso manifiesta que ello es así, porque ningún dato para su verificación se dio al arrendatario; siendo permitido por la parte del arrendador una carencia de varios meses hasta que el negocio funcionara; manifestaciones avaladas por el resto de los testigos; niega validez a esta prueba la parte apelante pero debe ser recordado que en orden a la valoración de la prueba al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración (art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción. Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o, en determinadas circunstancias, de lo respondido por las partes en el interrogatorio ("Artículo 316 . Valoración del interrogatorio de las partes.

1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado segundo del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 "), abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgado; en tanto que, para otros --entre los que se encuentran las pruebas testifical y pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional --que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del ""factum"" sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

En consecuencia si bien une amistad a los testigos con el actor no por ello sus manifestaciones carecen de valor, siendo así que partiendo de la única alegación del demandado de estar a los términos del contrato pero sin apoyarse en ningún otro elemento de prueba que los justifique no desvirtúa las manifestaciones de los testigos que son de todo punto convergentes al desarrollo de los hechos y a la inexistencia de la entrega de fianza alguna.

En consecuencia acreditado por el actor que la estipulación del contrato referida a la entrega de fianza en el acto de la firma del contrato no es cierta, no acredita el demandado que la abonó; y como consecuencia debe en este extremo ser desestimada su demanda reconvencional al no concurrir deudas ni créditos entre las partes que fueran compensables.

TERCERO.- Analizaremos seguidamente la cuestión sobre las actualizaciones de rentas solicitadas en la demanda que en sentencia se conceden y que la parte demandada se oponía a su aplicación y estimación al no ser reclamadas a lo largo de la vida del contrato, sin bien en el recurso de apelación sostiene que de conformidad a lo expresamente reseñado en el art. 18 de la LAU las actualizaciones de las rentas a que se le han condenado solo puede ser en su caso desde la fecha de interposición de la demanda.

Al respecto debemos recordar que como dice la sentencia de la AP de Madrid de 16 mayo 2001 en la que en relación con la actualización de las rentas efectúa un análisis de la situación y establece que: "Actualización de la renta; primeros cinco años. Para las relaciones arrendaticias urbanas de vivienda que arranquen de un contrato celebrado a partir del día 1 Ene. 1995 y que se encuentren dentro de los 5 primeros años de su duración, se consagra en los números 1 y 3 del artículo 18 de la Ley 29/1994, de 24 Nov., de Arrendamientos Urbanos , un sistema legal de actualización de la renta arrendaticia.

I. Sólo es de aplicación durante los 5 primeros años de duración del contrato, siendo, para ello, indiferente si se trata de una duración pactada o de la prórroga legal de los 5 años del número 1 del artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (obligatoria para el arrendador y potestativa para el inquilino).

II. Es nula y se tendrá por no puesta cualquier estipulación que modifique en perjuicio del inquilino este sistema legal de actualización del número 1 del artículo 18 (artículo 6 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 ). Discrepando la doctrina acerca de la validez del pacto modificativo favorable al inquilino.

III. Partimos de una renta inicial de la relación arrendaticia libremente pactada por arrendador y arrendatario. Y, sobre esa renta, el sistema legal de actualización se apoya en tres premisas:

1.ª Momento de cada actualización.

Será en la fecha en que cumpla cada año de vigencia del contrato.

2.ª Criterio actualizador.

Se debe aplicar la variación porcentual del índice General Nacional de Precios al Consumo experimentada en un período de doce meses inmediatamente anteriores al momento de cada actualización (fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato). Es decir, la variación experimentada por el índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, en los doce meses anteriores. El mes inicial del cómputo retroactivo de estos doce meses anteriores será, en principio, el anterior a aquel en que se celebró el contrato. Pero no siempre será así, sino que, en ocasiones, será uno o varios meses anteriores a ese, como exponemos a continuación.

Llegado el día del año siguiente o de los sucesivos años a aquel en que se celebró el contrato, es decir el momento de la actualización a partir del que ya se puede notificar la nueva renta actualizada, nos podemos encontrar con que el arrendador no conoce la variación del índice de Precios al Consumo del mes anterior. Téngase en cuenta que la variación del índice de Precios al Consumo de cada mes se publica con retraso (uno o más meses). Pues bien, sobre la base de este retraso en la publicación del índice de Precios al Consumo, sucederá que, al cumplirse un año desde la celebración del contrato (o desde el anterior cumpleaños), el arrendador no podría notificar al inquilino la nueva renta actualizada ya que desconocería la variación del índice de Precios al Consumo del mes anterior, con lo que tendría que esperar al mes o a los meses siguientes, una vez conocida la variación del índice de Precios al Consumo del mes anterior al de la celebración del contrato, para hacer la notificación de la renta actualizada.

Para solucionar al arrendador este desfase en la actualización de la renta, el grupo parlamentario de Convergencia i Unió propuso una enmienda (BOCG, Congreso, de 20 Jun. 1994, Serie A, número 54.11. Enmienda número 315) al texto del Proyecto de 21 Feb. 1994, que se justifica para «esclarecer los mecanismos de actualización de la renta», y que dio origen a la última parte del número 1 del artículo 18 «...tomando como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de celebración del contrato, y en las sucesivas el que corresponda al último aplicado»

De tal manera que, para la primera actualización, se acude retroactivamente en el tiempo a la fecha de celebración del contrato y se comprueba, en esa fecha, a que mes correspondía el último índice del índice de Precios al Consumo publicado. Y será este mes, que puede ser el inmediato anterior u otro anterior a este, el que habrá de tenerse en cuenta para hacer la actualización de la renta. Supone el legislador que el retraso en la publicación del índice de Precios al Consumo es constante y regular, pudiendo reducirse la tardanza pero no aumentarse. Por lo que, en base a esta suposición, al llegar al primer cumpleaños del contrato ya se conocerá la variación del Índice de Precios al Consumo de ese mes precedente respecto del que ya se conocía al celebrarse el contrato. Por lo que al cumplirse el primer año del contrato, ya puede el arrendador notificar al inquilino la nueva renta actualizada acudiendo a la variación del Índice de Precios al Consumo de ese mes (coincidente con el mes del año pasado respecto del que se conocía, al celebrarse el contrato, el último índice publicado de los precios al consumo) el cual deberá sumarse a los otros once índices mensuales previos.

Tras la primera, en las sucesivas actualizaciones se parte del último mes cuya variación del índice de Precios al Consumo se hubiera aplicado en la anterior actualización. De tal manera que, el desfase se arrastra en las actualizaciones sucesivas para que no se solape el mismo índice en dos actualizaciones.

3.ª Momento de exigibilidad de la nueva renta actualizada.

Será a partir del mes siguiente a aquel en que el arrendador lo notifique al arrendatario por escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado.

El momento de cada actualización (cuando se cumpla cada año de vigencia del contrato) marca la fecha inicial para hacer la notificación, pero no se impone que se haga ni en ese día ni en ese mes. Se puede hacer en cualquier mes posterior, si bien no será exigible hasta el mes siguiente a que se haga.

IV. Posible acumulación de índices.

Partimos del siguiente supuesto: durante los 5 primeros años de vigencia del contrato el arrendador deja transcurrir uno o varios años sin actualizar la renta. Después de lo cual, y antes del transcurso de esos 5 años, la actualiza. La cuestión que se plantea es la de si, para esta actualización, sólo puede tenerse en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumo en los doce meses inmediatamente anteriores a esa actualización (no acumulación de índices), o si, además de esa variación, también puede tenerse en cuenta las variaciones del Índice de Precios al Consumo durante los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha en que procedería la actualización de los años precedentes que no fueron actualizados (acumulación de índices). Ambas opiniones son mantenidas dentro de nuestra doctrina.

Acumulación de índices. Para alcanzar la renta actualizada se debería primero actualizar la renta que se venía pagando en cada una de las anualidades que no se han actualizado, aplicando la variación del índice de Precios al Consumo en los doce meses anteriores a la fecha en que podía haberse actualizado la renta que no se actualizó. Y, una vez calculada la renta actualizada del año anterior, aplicarle, a esta renta actualizada, la variación del índice de Precios al Consumo de los doce meses anteriores a la fecha de actualización de la renta que el arrendador ha decidido actualizar. Pero quede claro que se trata de simples operaciones aritméticas para calcular la nueva renta actualizada, que sólo será exigible desde el mes siguiente al de su notificación por el arrendador al inquilino, sin que puedan cobrarse esas actualizaciones previas.

Este criterio de la acumulación de índices fue el mantenido por una constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 7 Jul. 1972, R.J. Ar. 3678 , y 4 May. 1976 , R.J. Ar. 1989) recaída respecto a las cláusulas voluntarias de actualización que acudían a la variación del índice de Precios al Consumo bajo la vigencia de la vieja Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. Tesis que apoyaban en la finalidad del sistema de estabilización: el hecho de no pedir la revisión correspondiente a un tiempo determinado no implica renuncia o abandono de tal facultad, ni, el retraso en su ejercicio, una conducta contraria a la buena fe; al contrario, se estima un beneficio para el arrendatario que ha estado pagando una renta no actualizada durante varios años; pero esto no ha de impedir que el arrendador actualice la renta y se determine la que se debe en el futuro. Pero se establecen dos límites a la acumulación de índices: En primer lugar, la prescripción de la acción para solicitar la actualización, a la que era de aplicación el plazo genérico de las acciones personales de 15 años, recogido en el artículo 1964 del Código Civil ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 Feb. 1987, R.J. Ar. 683 , y 28 Mar. 1990 , R.J. Ar. 1735); Y en segundo lugar deben respetarse las eventuales variaciones que ya se hubieran aceptado por ambas partes contratantes: si la renta ha sido revisada o actualizada de mutuo acuerdo entre arrendador y arrendatario, abstracción hecha de que el arrendador hubiese o no aplicado los incrementos procedentes no obstante estar en situación contractual de hacerlo, de dicha renta convencionalmente actualizada ha de partirse para las sucesivas y futuras revisiones o actualizaciones ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 Jul. 1989, R.J. Ar. 5765 , y 25 May. 1993 , R.J. Ar. 730).

Se señala, por un sector de nuestra doctrina, que debe continuar manteniéndose este criterio jurisprudencial de la acumulación de índices respecto al sistema legal de actualización del número 1 del artículo 18 de la Ley 29/1994, de 24 Nov., de Arrendamientos Urbanos , ya que nada en la redacción de este nuevo precepto lo impide. Siendo este también el parecer de esta Sala.

No acumulación de índices. La renta actualizada es el resultado de aplicar a la renta que se venía pagando la variación del índice de Precios al Consumo en los doce meses anteriores a la fecha de la actualización que el arrendador ha decidido hacer efectiva (prescindiendo de todos los precedentes índices actualizados correspondientes a las anualidades que no se han actualizado).

Se acude a la dicción literal del número 1 del artículo 18 y encuentran apoyo a su tesis de la no acumulación en la parte del precepto que ordena atender a la variación porcentual «...en un período de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización...», entendiéndose que si no se ejerce esa facultad durante todo ese año se pierde la posibilidad de actualizar la renta conforme al índice que fuera aplicable; Y en la referencia a que el criterio actualizador ha de aplicarse «a la renta correspondiente a la anualidad anterior», es decir, a la que se venía pagando el año anterior sin actualizar ya que no se había actualizado. Por lo que consideran que el no ejercicio de la actualización implica una renuncia al derecho. Configurándose el ejercicio de la facultad de revisión como una carga del derecho de actualización por lo que no podrá operar retroactivamente, independientemente de que las rentas vencidas estén satisfechas o no. Para los defensores de esta tesis el no ejercicio en el momento oportuno supone renuncia a la actualización de la renta de los meses correspondientes.

Como recuerda la sentencia de la AP de Murcia de 12 de noviembre de 2009 , la actualización de la renta es una opción del arrendador, que puede o no ejercitarse, y que no tiene efectos retroactivos, por lo que sólo tiene derecho a cobrarla desde que lo interesa (art. 18.3 LAU de 1994 y sentencia de la Sec. 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2007 que aplica igual criterio a la Disposición Transitoria Tercera, C, de dicha Ley ), por lo que, si como en el presente caso sucede, no se ha ejercitado en debida forma hasta el 13 de junio de 2007 (el anterior intento de 2002 no se tramitó conforme a la norma, por lo que no tiene efecto alguno), no puede pretender que la mera facultad de instar la actualización tenga efectos frente al arrendatario.

La sentencia de la AP de la Coruña de 29 de julio de 2007 analizando un supuesto similar dice que "El arrendador percibió la renta contractual, inicialmente pactada, durante todo el tiempo que estuvo vigente el contrato de arrendamiento, sin hacer ninguna objeción ni reclamación en relación con el importe percibido, con lo que vino a reconocer, implícitamente, que la revalorización de la renta no era automática. Por ello tenemos que coincidir con la sentencia de instancia en que al no producirse el requerimiento fehaciente del arrendador al arrendatario de la voluntad de proceder a la actualización de la renta, no es factible ahora, después de que se ha resuelto el contrato, proceder a la reclamación de cantidades que se fundamenten en actualizaciones de la renta no solicitadas ni realizadas con anterioridad.

CUARTO.- De cuanto antecede entendemos que no procede efectuar la actualización de la renta que pretende el arrendador ni siquiera desde la fecha de la demanda siendo así que en este extremo tiene razón el apelante al mostrar disconformidad con las cantidades solicitadas en su demanda en fundamento a esta pretensión; y ello porque durante la vigencia del contrato-reconocido incluso en la demanda- no se ha requerido al arrendatario de las cantidades que se estiman debe pagar por actualización de la renta que viene siendo pactada.

QUINTO.- Estimando en parte el recurso no procederá la imposición de costas de esta instancia; se ratifican las devengadas en la primera instancia y a cago del arrendatario en cuanto que el mismo no abonó la renta en los meses pactados, incumpliendo con la obligación única subsiguiente del contrato suscrito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango, en autos de Procedimiento Ordinario nº 252/08, con fecha 6 de julio de 2009, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia y dictar otra por la que se declare que no ha lugar a la actualización de rentas solicitadas por el actor; en cuanto a las costas estese al fundamento 5 de esta resolución.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.