Sentencia Civil Nº 318/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 132/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00318/2013

SENTENCIA NÚMERO 318/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a uno de octubre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 145/12del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 132/13;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado ASCENSORES ZENER S.L.U.representado por el Procurador Don Fernando Alvarez Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Angel Varela Rico y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 DE CIUDAD RODRIGO representada por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado Don José María Fernández Martín.

Antecedentes

1º.-El día 15 de enero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Álvarez Blanco, en nombre y representación de ASCENSORES ZENER, S.L.U. y, en consecuencia, ABSUELVO A LA DEMANDADA, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 , DE CIUDAD RODRIGO, de los pedimentos frente a ella formulados, con imposición a la parte actora de las costas procesales, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Indebida aplicación de los artículos 82 , 85 , 87 y concordantes del Real Decreto 1/2007 por desaprobar texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios así como los artículos 1091 , 1255 , 1258 y concordantes del Código Civil , con infracción a lo dispuesto en la Orden de 23 septiembre de 1987, indebida declaración de incumplimiento por la actora de sus obligaciones contractuales con error de valoración de la prueba e infracción de los artículos 1124 y 1258 del Código Civil , no estando en presencia de un incumplimiento esencial, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida, en el sentido de estimar íntegramente la demanda y condenar a la entidad demandada a abonar a la atora la cantidad de 7.919 €, en concepto de indemnización contractualmente establecida por la resolución anticipada del contrato; o subsidiariamente la cantidad que determine la Sala en atención a los criterios y argumentos establecidos en el presente recurso; más el interés legal de dicha cantidad desde el día 9 de enero de 2012, en que la demandada fue requerida fehacientemente de pago, así como al pago de las costas procesales.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución, desestimando el recurso interpuesto y confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintitrés de septiembre de dos mil trecepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda de instancia, interpuesta por la representación de la mercantil ascensores Zener SLU el 2 junio 2012, pretendía se condenase a la Comunidad de Propietarios demandada a abonar a la actora la cantidad de 7919 € más el interés legal de dicha cantidad desde el 9 enero 2012, fecha en que fue requerida fehacientemente de pago, y ello como consecuencia de haberse pactado en el contrato de mantenimiento de ascensores suscrito entre las partes una cláusula penal , amparada en el artículo 1152 del Código Civil , según la cual para el supuesto de rescisión unilateral del contrato por cualquiera de las partes, la que resuelva deberá indemnizar a la otra con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada, y justificando dicha cláusula la actora en la existencia de un contrato de tracto sucesivo que obliga a la empresa mantenedora a una constante inversión en sus medios materiales y humanos para poder prestar el servicio en condiciones de legalidad y calidad, imponiendo la ley a la actora la obligación de mantener unas estructuras, plantilla, repuestos, etc. mínimos, capaces de atender correctamente sus obligaciones contractuales, por lo que la baja anticipada de sus abonados les ocasionó un claro perjuicio, derivado directamente de esta obligación legal, citando en concreto la Orden de 23 septiembre 1987, según la cual las empresas conservadoras contarán con al menos, con un operario cualificado con categoría de oficial por cada 75 aparatos o fracción a conservar y dispondrán además de un local con teléfono, repuestos, y demás medios necesarios para atender eficazmente su trabajo.

La sentencia de instancia realiza un pormenorizado análisis de la cuestión planteada pronunciándose sobre el carácter abusivo de la cláusula 6ª controvertida en base a lo dispuesto en el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por desaprobar texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como sobre lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, todo ello en relación con la directiva 93/13 CEE, de 5 abril, que utiliza, correctamente, como norma de interpretación de las leyes españolas, y todo ello, sin olvidar lo dispuesto en el Código Civil y siguiendo la doctrina de algunas Audiencias Provinciales, acertando totalmente al pronunciarse sobre la condición de abusiva de la cláusula 6ª del contrato que invoca la parte actora.

El Juez de Instancia igualmente entra a valorar el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandante, entendiendo que el hecho de no haber procedido a comprobar los técnicos de la misma los desperfectos existentes en el sistema de comunicación bidireccional del elevador, supone un incumplimiento esencial de las obligaciones que le venían impuestas contractualmente, pues ante sucesivos requerimientos de los representantes de la Comunidad de Propietarios y la promesa por la empresa de mantenimiento del ascensor de que todo eso se iba a arreglar, en el momento en que se lleva a cabo la inspección del ascensor el día 17 febrero 2011 se deja constancia de un fallo la línea telefónica del sistema de comunicación bidireccional, sin que la parte demandante procediera y a aportar ningún medio de prueba para acreditar que se fallo consistiera en la ausencia de línea por problemas con la compañía telefónica correspondiente ni haber puesto en conocimiento de la Comunidad esa circunstancia a fin de que realizara los trámites o gestiones oportunas para resolver el problema. El Juez correctamente afirma la empresa de mantenimiento que responsable por su cualificación y por aplicación de las exigencias de la buena fe de dispensar una mínima atención a la otra parte contratante para facilitar la resolución de estos problemas, problema que se califica de grave puesto que en el caso de parada o avería del elevador los vecinos atrapados no habrían podido comunicar su situación.

SEGUNDO.-La cláusula 6ª del contrato de mantenimiento de ascensores suscrito el 31 mayo 2006 entre las partes tiene el siguiente contenido: 'el presente contrato empezará a regir el día 15 junio 2006 y su duración será de 10 años, considerándose después tácitamente prorrogado por iguales períodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con 180 días de antelación a su vencimiento. En el supuesto de rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes, la parte que rescinda indemnizará a la otra parte, con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada'.

Si bien en otros casos, en atención al contenido de dicha cláusula, se citó a las partes a una vista oral con el objeto de oírlas sobre la posible declaración de nulidad de la cláusula 6ª en atención a lo establecido en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 julio 2012 (asunto Banesto y Joaquín Calderón camino ) y de 21 febrero 2013 (asunto Banif Plus Bank Zrt y Csaba Csipai, Viktótia Csipai ), en el presente, y toda vez que el tribunal de instancia ya declaró la nulidad de la cláusula abusiva, no se hace necesario oír expresamente a las partes acerca de dicha nulidad, pues éste es el objeto propio del recurso de apelación.

TERCERO.-Para la correcta resolución del caso que nos ocupa debemos citar a continuación algunos fundamentos de la sentencia de 14 junio 2012 del TJUE:

39 Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas( sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25; de 26 de octubre de 2006 , Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p . I- 10421, apartado 25 , y de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , Rec. p. I-9579, apartado 29).

40 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas( sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30; de 9 de noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing, Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08, Rec. p. I-0000, apartado 47, y de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10 , Rec. p. I-0000, apartado 28).

41 Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse las sentencias, antes citadas, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27; Mostaza Claro, apartado 26; Asturcom Telecomunicaciones, apartado 31, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 48).

42 Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractualincluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 38; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , Rec. p. I-4713, apartado 31; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 32, y VB Pénzügyi Lízing, antes citada, apartado 49).

43 Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello(véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32).

58 A fin de proporcionar una interpretación del Derecho de la Unión que resulte útil al tribunal remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 50 y 51), la segunda cuestión prejudicial debe entenderse en el sentido de que pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 2 de la Directiva 2009/22 y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

62 En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

63 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor(véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativaque pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

64 Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

66 Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

67 En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 .En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en quelos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

70 Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34).

71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

CUARTO.-Evidentemente, somos muy conscientes de que el sector del mantenimiento de ascensores se encuentra fuertemente intervenido por la Administración Pública, y ello por la peculiar naturaleza del servicio que se presta, el indudable interés público, la adecuada prestación de un servicio, que afecta sobre todo a la seguridad de los ciudadanos.

Sin embargo, el hecho de que existan estas obligaciones legales, en modo alguno puede permitir a la empresa de mantenimiento establecer una cláusula claramente abusiva por ser contraria a cuanto establecen la Directiva 93/13, de 5 abril 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en cuyo artículo 7 º se impone la obligación a los estados miembros de adoptar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de tales cláusulas, entendiéndose, según la sentencia anteriormente citada, que no es un medio adecuado del permitir la moderación o reinterpretación por el juez de la citada cláusula abusiva, cláusulas abusivas que incluso han sido declaradas por el propio TJUE de carácter cuasi delictual (sentencia de uno de octubre de 2002, asunto Henkel ).

Basta con tener en cuenta el contenido de los artículos 82 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 noviembre, para comprobar que la cláusula 6ª que nos ocupa, es abusiva, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, especialmente, en cuanto determina una falta de reciprocidad en el contrato, puesto que en definitiva, viene a hacer, de cumplirse estrictamente, absolutamente imposible o muy difícil para el consumidor el poner fin a la relación, en atención a lo establecido en el artículo 85.4, pues aunque es cierto que la facultad de resolver anticipadamente el contrato se concede a ambas partes, al consumidor se le hace, como decimos extremadamente difícil la resolución de un contrato de larga duración, lo que al mismo tiempo, supone, según el apartado 6 del mismo artículo la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, insistiendo, en que el legislador comunitario, y la interpretación que de dicha legislación establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, impide toda posibilidad de moderación de la cláusula, precisamente con la firme intención de que las empresas eviten las mismas.

Debemos tener en cuenta también lo establecido en el artículo 87 del citado texto refundido, respecto de la reciprocidad de prestaciones, y en particular su apartado 6, de aplicación directa al caso que nos ocupa, por hacer referencia a las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Como se puede observar, en ningún momento estamos reconociendo que no exista un evidente perjuicio para la empresa de mantenimiento de ascensores por la rescisión unilateral e injustificada del contrato con el consumidor, pero ello no autoriza para la inclusión en el contrato de una cláusula manifiestamente abusiva, según la directiva comunitaria y la ley española, debiendo la misma ser totalmente eliminada del contrato, y sin perjuicio de que, en futuras contrataciones, las empresas procedan a redactar adecuadamente la cláusula de rescisión del contrato en términos absolutamente razonables y equitativos para el consumidor, con referencia precisa y detallada a cuáles pueden ser los reales perjuicios ocasionados, sin que sea de recibo la invocación genérica a la detallada normativa administrativa que impone determinadas condiciones, lo que no permite, por sí sola, efectuar un cálculo anticipado para el consumidor de cuáles pueden ser esos perjuicios ciertos a los que se refiere el artículo 87. 6 del texto refundido.

En conclusión, y siguiendo también el criterio de las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra del 12 noviembre 2012 y de Barcelona de 28 enero 2013 y de esta misma Audiencia Provincial de 16 mayo 2013 , debemos declarar de oficio abusiva la cláusula 6ª del contrato de mantenimiento de ascensores del 31 mayo 2006, celebrado entre las partes, sin posibilidad alguna de integrar dicha cláusula o proceder a la moderación de la indemnización prevista en la misma por rescisión unilateral del contrato, lo que supone la desestimación de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Ascensores Zener, SLU y la absolución de la Comunidad de Propietarios demandada.

QUINTO.-Si bien, y a más a los anteriores, directamente es procedente la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, la número 6 del contrato de 31 mayo 2006, y ello haría absolutamente innecesario entrar a valorar si realmente ha existido o no un incumplimiento por parte de la empresa de mantenimiento de ascensores, debemos tener en cuenta que el Juez de Instancia a mayor abundamiento, ha valorado correctamente la prueba practicada en relación con este incumplimiento. La empresa recurrente no puede invocar su condición de profesional para unas cosas y olvidar dicha condición para otras. Desde el momento en que se hace cargo, en base al contrato cuya eficacia pretende del mantenimiento del ascensor de la comunidad, debe actuar conforme a criterios de buena fe, y, en base a lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil , debe sentirse obligado no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Si examinamos el contrato de 31 mayo 2006, en la relación de servicios incluidos acordados con el cliente, expresamente consta en letra mayúscula el normal rescate 24 horas exterior, con las claves de la normativa aplicable NR24E. Posteriormente, queda constancia en el apartado 4 está incluido el servicio 24 horas sólo para rescate de personas o emergencia grave, atendiendo únicamente las llamadas identificadas con el número de piso, por tal número de teléfono y nombre de la persona que llama, aunque se facturara el tiempo de presencia más el tiempo de desplazamiento. Es decir, está claro que asume la obligación del rescate 24 horas de cualquier persona, y para ello, es absolutamente imprescindible el que exista la adecuada comunicación bidireccional con el aparato elevado. En la labor de mantenimiento adecuado debe entenderse incluido necesariamente la comprobación de un funcionamiento de dicho sistema de comunicación bidireccional, y con independencia de que la supuesta avería sea imputable o no a la empresa de mantenimiento o a la compañía telefónica, lo que es evidente es que en los distintos partes de asistencia y mantenimiento ordinario el operario de la empresa demandante debe dejar constancia del buen o mal funcionamiento del sistema de comunicación, llamando la atención del representante de la Comunidad de Propietarios sobre cualquier incidencia que pueda producirse al respecto para su pronta subsanación por quien corresponda.

El incumplimiento debe entenderse como de carácter esencial, pero su trascendencia es nula si, como hemos dicho, la cláusula es abusiva y por lo tanto nula, sin posibilidad de moderación alguna, pues en cualquier caso, la demanda debe ser desestimada.

SEXTO.-Respecto de las costas de primera instancia, hay que confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, por seguir el criterio objetivo del vencimiento y además por haberse tramitado prácticamente todo el procedimiento con posteridad al 14 de junio de 2012 fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que obliga a los tribunales a la declaración de oficio de la nulidad radical de las cláusulas abusivas.

SEPTIMO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de ASCENSORES ZENER S.L.U.contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo, con fecha 15 de enero de 2013 , en los autos originales de que dimana el presente Rollo, debemos confirmarla íntegramente con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-