Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 232/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000232/2015

NIG: 3803847120130000639

Resolución:Sentencia 000318/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000594/2013-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Natividad

Apelado ACANTILADOS DE LOS GIGANTES S.A. Jose Luis Sanchez-parodi Pascua Marìa Corina Melian Carrillo

Apelante Maximo Antonio Duque Martin De Oliva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

SALA Presidente

D.PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

D.EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ

Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. uno de Santa Cruz de Tenerife , en los autos núm. 594/13, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, D. Maximo representado por el Procurador D. Antonio Duque Martín de Oliva y dirigido por el Letrado D. Damián Gaubeka López, contra Acantilados de los Gigantes SA (Agigansa), representado por la Procuradora Dª María Corina Melian Carrillo y dirigido por el Letrado D. Jose Luis Sanchez-Parodi Pascua , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR ARAGÓN RAMÍREZ , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dª María de la Paloma Alvarez Ambrosio, dictó sentencia el veintiseis de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Maximo , y declaro la nulidad de los acuerdos séptimo, octavo y noveno aprobados por la junta general ordinaria de fecha 14 de diciembre de 2012 de la sociedad demandada Acantilados de Los Gigantes SA, sin imposición de costas a ninguna de las partes. »

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 1 de julio de 2015 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, siguiéndose la misma en sesiones sucesivas, para el mejor examen de las varias cuestiones planteadas.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo en cuanto aplazo para dictar sentencia, por las razones más arriba expuestas y la necesidad de continuar atendiendo la tramitación de otros procedimientos pendientes ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis se solicitaba por el actor, uno de los socios de la mercantil demandada, con carácter principal que se declarara la nulidad de la Junta ordinaria de socios de dicha mercantil llevada a cabo en fecha 14 de diciembre de 2.012 y, subsidiariamente, que se declararan nulos los acuerdo adoptados en ella de acuerdo con los puntos del orden del día números tercero, cuarto, séptimo, octavo y noveno.

La sentencia apelada desestimó la solicitud de nulidad de la junta, por motivos cuasi-formales que más bien perecen aludir a una defectuosa formulación de la demanda. Así, en su fundamento segundo, expone la juzgadora a quo que, pese a que en fase de conclusiones la parta actora fundó su solicitud en el art. 123 L.S.C., relativo a las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones sociales, en la demanda 'recoge una amalgama de motivos que van desde el fraude de ley y abuso de derecho en la convocatoria junto con la vulneración de los derechos de adquisición preferente e información, aludiendo a la compra fraudulenta de acciones propias y venta a los administradores con ocultación al resto de los socios, llevando a cabo una modificación estatutaria valiéndose de una mayoría obtenida de forma ilícita y desleal', y todo ello alegando como infringidos los arts. 6 y 7 del C.C . (normas generales sobre la nulidad y el fraude de ley), el art. 57 C.Co (reglas generales sobre la interpretación de los contratos de comercio) y el art. 226 L.S.C. (sobre el deber de lealtad de los administradores).

En estas circunstancias, entiende la juez de primera instancia que 'esta supuesta fundamentación jurídica en lo que a la nulidad de la junta se refiere esta huérfana de referencias fácticas que permitan vincular los artículos mencionados a supuestos concretos de nulidad', al igual que ocurre con la alegación relativa a la vulneración del derecho de información.

En consecuencia, desestima esta pretensión y, en relación con los acuerdos adoptados en la junta en cuestión, declara que en cuanto a los numerados como tercero y cuarto, la acción, al ser los citados acuerdos meramente anulables, está caducada.

No así en relación con los acuerdos séptimo, octavo y noveno, que declara nulos de pleno derecho por infringir los dispuesto en el art. 229 L.S.C., al existir un interés directo del administrador en conflicto con los intereses de la sociedad; se trata de acuerdos mediante los que se modificaron los estatutos en lo relativo a la composición del Consejo de la sociedad y duración de los cargos, así como nombramiento de los nuevos miembros del Consejo, retribución de los administradores y delegación en cualquier a de los consejeros para formalizar, interpretar, subsanar y llevar a cabo la plena ejecución de los acuerdos adoptados en la sesión.

Respecto de tales acuerdos razona la juez a quo que D. Ángel Daniel , titular de 3.279 acciones (9,70% dela accionariado), secretario del Consejo, que resultó reelegido como consejero y secretario a raíz de los acuerdos citados, con el consiguiente derecho a la retribución que se acordó, debiera haberse abstenido en la votación, que le afectaba directamente, siendo así que ese interés directo podía estar en conflicto con los de la sociedad, 'y más aún cuando actuaba no solo en su propio nombre sino representando al resto del accionariado'.

La demandante se alza contra dicha sentencia, impugnando los pronunciamientos que le son desfavorables nulidad de la Junta o, subsidiariamente, de los acuerdos del orden del día número tercero y cuarto, solicitando en definitiva, que se estime íntegramente su demanda.

SEGUNDO. La parte demandada, al oponerse al recurso de la contraria, alega que la actora ha incurrido en esta alzada en un 'prohibido cambio de demanda' lo que resultaría incompatible con el principio 'iura novit curia', so pena de incurrir en incongruencia; y rebate las alegaciones de la apelante referentes a la concurrencia de error en la valoración de la prueba o de interpretación de los arts. 6.4º C.C . Y 123 L.S.C., a la existencia de fraude de ley aducido por la recurrente y a la vulneración de los arts. 146 y 147 L.S-.C.

Termina solicitando que 'se confirme la sentencia apelada en todos los pronunciamientos no recurridos por esta parte, con íntegra desestimación de la demanda (...)'.

También formaliza recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, lógicamente contra los pronunciamientos que le son contrarios, los que declaran la nulidad de los acuerdos de la junta nº 7 (por infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida del art. 229 L.S.C.), y número 8 y 9, por igual motivo; denuncia además infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter decisivo o no de los votos a efectos de la impugnación de los acuerdos sociales.

TERCERO.- Sentados así los términos en que deberá dictarse esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 465.5 L.E.C . ahora en su apartado primero: 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461', se pasan a examinar primeramente las causas del recurso formulado por la parte demandante, en lo relativo a la petición de nulidad de la junta general extraordinaria de la sociedad de 14 de diciembre de 2.012.

Hay que convenir con la juzgadora a quo en que esta parte expone y funda sus pretensiones con cierta confusión, pues, si bien encabeza este motivo de recurso como basado en el hecho de concurrir una 'mayoría inexistente y necesaria para la adopción de los acuerdos', a continuación, saliendo al paso del reproche que se le hace en la sentencia recurrida, pone de manifiesto que es constante en su demanda la referencia a los hechos que supusieron una vulneración del derecho de adquisición preferente, así como a 'la nulidad de la junta por haber transgredido el mencionado derecho (...)'.

Hay que partir de que la nulidad de una junta de una sociedad, (que es el acto de la misma en el que se someten a debate y votación determinados temas, se adoptan determinados acuerdos, etc.) no se deriva, en su caso, de la nulidad de los acuerdos en sí, sino de la vulneración de las normas legales o estatutarias en cuanto a su convocatoria (incluyendo la conformación del Orden del día y el derecho de la información de los socios), constitución o desarrollo (arts. 166 y ss . L.S.C.) ; la nulidad de la junta arrastra la de todos los acuerdos; siendo válida la junta, cabe que en el seno de la misma se adopten acuerdos que, por alguna d ellas razones indicadas en la norma de aplicación ( Ley de Sociedades de Capital, en este caso) puedan declararse nulos, bien de pleno derecho (contrarios a la ley) o anulables (opuestos a los estatutos o que lesionen el interés social en beneficio de uno a varios socios de de terceros), de conformidad con lo previsto en el art. 204 . L.S.C .

En todo caso, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones para plantear correctamente la cuestión: que lo que vincula al tribunal a la hora de resolver es la 'causa de pedir', no la fundamentación jurídica que la parte haya expuesto en apoyo de la misma ( art. 218.1º, párrafo segundo, L.E.C .) y de otra parte, que al ser el de la apelación un recurso revisorio, no es posible plantear por medio del mismo cuestiones distintas a las que fueron tratadas en la instancia, al constituir cuestiones nuevas sobre las que no se ha practicado prueba ni establecido debate. Admitir este planteamiento supondría infringir el principio de defensa e igualdad de las partes, siendo estos, junto con el de el de instancia de parte, básicos en la tramitación de los procesos civiles. No es dable, en síntesis, que en la alzada se traigan a debate cuestiones no tratadas en la primera instancia, con lo que la parte contraria (apelada) se verá sorprendida y en la imposibilidad de defenderse frente a ellas. Así lo viene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo (SS de 11-11-97 , 8-4-98 o 22-11-2006 )

CUARTO.- Dicho todo esto procede analizar primeramente la demanda, para determinar que hechos se denuncian o exponen en ella como fundamento fáctico de las pretensiones de la actora, hechos a los que, como se ha dicho, debe atenerse el tribunal ( arts. 399.1 y 3 , 400.1 , 412.1 y el ya citado 218.1, todos de la L.E.C .), sin entrar en otras consideraciones relativas a hechos novedosamente expuestos en el recurso.

En relación con la pretendida nulidad de la Junta, lo cierto es que en el desarrollo que se hace en la demanda de las circunstancias en que la misma se convocó y celebró no se observa hecho alguno que pudiera acarrear esa declaración. Por más que en el primero de los fundamentos de derecho del escrito de demanda (que, como se ha dicho, no vinculan al órgano enjuciador) se diga que la junta 'es radicalmente nula por la existencia de fraude de ley y abuso de derecho en la convocatoria (...)', lo cierto es que las 'vulneraciones' que a continuación se enumeran ('de los derechos de adquisición preferente e información a los accionistas', de la existencia previa de 'la compra fraudulenta de acciones propias' y de su 'venta a los administradores, con ocultación al resto de los socios y el objetivo de conseguir una mayoría desleal', así como que se llevó a cabo una modificación estatutaria ilícita, al haberse valido de 'la mayoría absoluta obtenida de forma ilícita y desleal (...)', no se refieren a vulneraciones de las reglas previstas para la convocatoria y desarrollo o funcionamiento de la junta general (arts. 166 y ss. y 514 y ss. L.S.C.), sino a circunstancias de hecho anteriores a la celebración de la repetida junta o a acuerdos adoptados en la misma eventualmente nulos por su contenido. Con el matiz que se dirá.

La sentencia de primera instancia trata en el fundamento de derecho segundo, in fine, la alegación (que cabe deducir del relato hecho en la demanda) de infracción del derecho de información, concluyendo, como lo hace esta Sala, que no se han determinado sus elementos ficticios.

En relación a los hechos ocurridos con anterioridad a la celebración de la Junta, que habrían propiciado que en la misma se obtuviera, para aprobar los distintos acuerdos, una 'mayoría ilícita y desleal', serían los relatados en el Hecho Primero del escrito de demanda: se trata de una serie de compraventas en los meses de abril, mayo y junio de 2.012 por las que la sociedad adquiere acciones propias en auto cartera, en dos ocasiones del socio D. Constancio y en otra de Proyectos de Inversiones BP S.L., llegando así la sociedad a tener un 37,01% del capital social en autocartera. Dichas operaciones, según refiere la demandante, fueron formalizadas por el Consejo de Administración sin la autorización de la Junta de accionistas, en contra de los dispuesto en los arts. 139 y 146 L.S.C., sobre el procedimiento de adquisición de acciones propias.

Y esto nos lleva al acuerdo número cuatro impugnado por la actora, en el que se procedió a informar a la junta sobre la trasmisión y adquisición de acciones propias, siendo los acuerdos a tomar los consistentes en 'Ratificación. Examen de la situación acerca de las acciones propias adquiridas mediante escritura de 29 de junio de 2.012, toma de decisión sobre reducción del capital social para amortizarlas, total o parcialmente, con la consecuente modificación estatutaria, o enajenación de las mismas'. A ello se añadía en este punto del Orden del Día la 'Autorización al Consejo para adquirir acciones propias durante los próximos años. Fijación de las condiciones de la autorización'.

La propia parte actora admite en su demanda que, informada la junta (válidamente constituida con un 82,38% del capital social, según también se reconoce), las tres compraventas antes relacionadas fueron ratificadas por mayoría ordinaria. Se dice que se impugnan dicho acuerdo 'por ser contrario a los Estatutos Sociales y a la Ley', con referencia al derecho de adquisición preferente de los socios de las acciones sociales.

De la validez o no de este acuerdo dependería, siempre estando al relato de hechos de la demandante, que la junta se hubiera constituido fraudulentamente, al producirse una mayoría 'ilícita y desleal' (debe entenderse que a los efectos previstos en los arts. 194- quorum reforzado- y 201 - mayoría para la adopción de acuerdos- L.S.C.)

QUINTO.- Ahora bien, antes de entrar en el examen de la validez o no del acuerdo, hay que determinar si el mismo, en su caso, sería radicalmente nulo (y por que causa) o solamente anulable, a efectos de establecer si la acción de impugnación ha sido o no ejercitada pertinentemente en relación con los plazos de caducidad establecidos en el art. 205 L.S.C. La juzgadora de primera instancia apreció tal caducidad (alegada además por la demandada) en relación con los acuerdos numerados como tercero (modificación del Estatuto) y cuarto (el más arriba referenciado sobre ratificación de trasmisión de acciones y otros derivados de ese negocio).

La declaración contenida en el art. 204.2º L.S.C. en el sentido de que 'Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley', debe interpretarse integradamente con el art. 6.3º C.C ., que establece que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho (salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención).

Como reiteradamente viene declarando el Tribunal Supremo, este precepto (trasunto literal del art. 115.2º L.S.A .) 'se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad, que debe ser interpretado no con un criterio rígido sino flexible, por lo que no cabe admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres grupos distintos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley en la que esta ordene, a pesar de ello, su validez, la cual, en ese caso, se reconocerá a estos actos contra legem ; c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que esté formulada declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, respecto a los cuales el juzgador debe extremar su prudencia tras analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada, y la naturaleza, móviles y circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o lo aconseja, o la sanción de nulidad si concurren trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público' ( S.T.S. de 18 de junio de 2.002 )

Aplicando lo dicho y en relación concretamente con los actos que puedan contravenir lo dispuesto en el repetido art. 146 L.S.C., el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 12 de marzo de 1.977 , que contempla un caso en que se solicitaba la nulidad de una junta por haber sido presidida por persona no accionista, defecto de constitución) confirma la sentencia de la Audiencia recurrida, que había rechazado la nulidad solicitada por tres argumentos, 'cada uno de los cuales, (.) es suficiente por si solo para mantener el Fallo recurrido, a saber:

A) porque si bien es cierto que ni la ley ni los estatutos nada dicen sobre la posibilidad de delegación, tampoco la prohíben, por lo que no puede entenderse que sea contraria a la ley o se oponga a los estatutos.

B) porque los demandantes, al aceptar que se llevase a efecto la junta, acordada por mayoría de votos, a la que continuaron prestando su asistencia, interviniendo en la discusión y votación de todos los asuntos que componían el orden del día, vinieron a admitir su validez, convalidando así el posible vicio de origen, lo que es lícito, toda vez que el acuerdo de la celebración de la junta bajo la presidencia de un delegado de la Presidencia del Consejo de Administración, no es radicalmente nulo, al no tener aquellas normas el carácter imperativo y prohibitivo a que se refiere el art. 6.3º del Código Civil .

(En este mismo sentido, siguiendo la doctrina expuesta, se ha pronunciado la Dirección General de los Registro y el Notariado de 3 de enero de 2.004, declarando que 'la infracción del art. 110 de la Ley de Sociedades Anónimas es de carácter leve y no vicia de nulidad los acuerdos adoptados', así como que 'la supuesta infracción legal no se refiere a una norma imperativa o prohibitiva, ni su aplicación fue excluida contra el interés o el orden público o en perjuicio de tercero')

C) porque los demandantes carecen de legitimación para impugnar el acuerdo en cuestión y ello en virtud de los dispuesto en el art. 69 (actualmente el 117.2º) de la ley especial y doctrina legal que invoca, ya que, si bien votaron en contra, no hicieron constar en acta su oposición al mismo'.

La doctrina referida es la sentada por el Tribunal Supremo para casos de impugnación de acuerdos basados en nulidad por defectos en la convocatoria o constitución de la junta en que se adoptan; así, en la sentencia de 29-10-1990 se dice que 'La asistencia a una junta sin hacer constar en ese momento su oposición a su constitución implica una posición convalidatoria de esos defectos ( S.T.S. de 13-10-61 , 20-2-68 , 12-5-73 , 4-5-78 , 11-6-82 , 30-10-85 , 9-5-96 y 30-4- 88) porque las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la coherencia en la conducta han de prevalecer sobre el formalismo de que esos defectos son constitutivos de nulidad, si han sido cometidos por el impugnante'

Si el defecto se comete no en la convocatoria de la junta sino una vez iniciada esta, con algún nombramiento o designación, la oposición deberá formularse en ese momento, pues, 'cuando la ley exige constar en acta su oposición al acuerdo, no se está refriendo a disentir del mismo y exteriorizarlo en la discusión previa' ( S.T.S. de 21 de febrero de 2.001 ), 'no siendo tampoco bastante votar en contra' ( S.T.S. de 4 de julio de 2.007 ) sino que 'lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste la oposición claramente, aunque en forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que oponente salve el voto manifestando su posición al acuerdo de la mayoría' ( S.T.S. de 22-12- 86 , 15-6-87 , 14-6-97 , 18-9-98 y 4-7-2007 )

Se trata, en definitiva, de que quede claro que el opositor no solo está en desacuerdo con la designación acordada, expresándolo mediante el voto contrario, como es normal en el sistema de adopción de acuerdos por mayoría previsto en la L.S.A., sino que entiende que dicha designación es contraria a la ley o a los estatutos y en consecuencia nula.

En este caso, la norma contenida en el repetido art. 146 L.S.C. exige que la adquisición de las propias acciones por parte de la sociedad 'haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general (.), y la contravención de esta norma, de acuerdo con lo previsto en el art. 147, por remisión al 139, no es la nulidad del acto, sino la obligación de enajenación de las acciones en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición. El art. 123 citado por el demandante trata sobre las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones por parte de los socios, pero debe tenerse en cuenta la modificación estatutaria operada por acuerdo de la misma Junta litigiosa.

El demandante no asistió a la Junta en cuestión, pero aceptó su celebración, resultando que, a más tardar, tuvo conocimiento de los acuerdos adoptados en la misma en julio de 2.013, siéndole remitida copia del acta. Pese a ello no consta que hiciera objeción alguna, hasta la interponer de la demanda rectora de esta litis, en el mes de diciembre del mismo año 2.013.

Los acuerdos adoptados como números tres y cuatro (el tercero es referente a la modificación estatutaria en cuanto al régimen de transmisión de las acciones) en ningún caso serían nulos de pleno derecho, siendo a lo sumo anulables el art. 204.2º L.S.C. Así lo predica de los acuerdos que se opongan a los estatutos o lesione en interés social, por lo que les es aplicable el plazo de cuarenta días, según lo previsto en el art. 205.2º. A lo dicho hay que sumar que las enajenaciones ratificadas en la junta no fueron objeto de cuestión alguna por parte de los socios y que la repetida ratificación, con la mayoría necesaria, fue seguida en el desarrollo de la junta a la aprobación de la modificación de los Estatutos.

En definitiva, la Junta se convocó y celebró válidamente y la acción para impugnar los acuerdos adoptados según el orden del día como tercero y cuarto ha caducado, como ya se declarara en la sentencia apelada.

Lo dicho supone la desestimación del recurso formulado por la parte actora, pues los pronunciamientos de la sentencia que le son desfavorables deben ser confirmados.

SEXTO.- Resta ahora por analizar la validez de los otros acuerdos adoptados en la junta, que en la resolución de primera instancia se declaran nulos. Se trata de los adoptados como números séptimo, octavo y noveno, , que en la demanda se engloban bajo el epígrafe 'Acuerdos relativos al órgano de administración. Deber de lealtad'. La parte demandada ha apelado estos pronunciamientos de la sentencia, con los argumentos que se pasan a exponer, en relación con cada uno de los acuerdos sociales

La juez a quo estimó que los dichos acuerdos contravienen lo dispuesto en el art. 229 L.S.C., que dispone que, cuando exista un interés directo de un administrador en conflicto con los intereses de la sociedad, este deberá abstenerse de intervenir en los mismos. Concretamente entiende la juzgadora que D. Ángel Daniel , titular de 3.279 acciones y miembros del consejo de administración, tenía un interés directo en esos acuerdos, 'que afectaban tanto a la composición y nombramiento del órgano de administración como a su propia retribución', por lo que debería haberse abstenido de intervenir en la votación que concluyó con la aprobación de los mismos.

El acuerdo nº 7 versa sobre la modificación al art. 16 de los Estatutos, en relación con la composición del Consejo de Administración y duración del cargo. Concretamente se reduce el número de consejeros a tres y se amplía la duración de sus cargos a seis años. Tras aprobarse esta modificación por mayoría ordinaria de 55,07% de las acciones y sin ningún voto en contra, se procede a aprobar (por igual mayoría) los ceses y nombramientos (entre estos últimos, el de D. Ángel Daniel , por reelección)

Aduce la demandada en su recurso que, la margen de no determinarse en la sentencia cual fuera el 'conflicto de intereses' que llevaría a la nulidad radical de los acuerdos 7, 8 y 9, se ha producido en la sentencia una interpretación errónea y una aplicación indebida del art. 229 L.S.C. Esta norma, bajo el epígrafe 'Situaciones de conflicto de intereses', regula, según se dice en el recurso de la sociedad, situaciones de conflicto de intereses que se puedan plantear respecto de determinadas operaciones societarias, osea, en relación con actos y contratos que la sociedad celebre con terceros, interpretación que se seguiría de la literalidad del articulo, cuando determina, que 'El administrador afectados se abstendrá de intervenir en los acuerdos y decisiones a que el conflicto se refiera'.

Esta interpretación se ve avalada por la reforma introducida en la Ley de Sociedades de Capital de 2.010 por la Ley 31/2014, que, en la materia de deberes de los administradores, específicamente en relación con el deber de lealtad, especifica, en el art. 228 , cuales sean las obligaciones básicas derivadas del mismo. Más que una 'modificación' legal, en sentido literal, como variación de la normativa anterior, lo que se hace es interpretar y concretar esta, de acuerdo con la doctrina que, a falta de mayores especificaciones en la redacción original de la L.S.C., había venido analizando que actuaciones les quedaban vedadas a los administradores sociales por mor del dicho deber de lealtad. En lo que ahora interesa, el apartado c) del art. 228, establece que el administrador leal debe 'Abstenerse de `participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las cuales él o una persona vinculada tenga conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación del cargo en el órgano de administración u otra de análogo significado'.

En la redacción de la L.S.C. vigente al momento de celebrarse la junta de que se trata, los arts. 227 y ss. que desarrollaban el contenido del deber de lealtad establecido en el 226, aludían a 'la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador para la realización de operaciones por cuneta propia o de personas vinculadas a ellas (art. 227); la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio, en relación con 'inversiones u operaciones' ofrecidas a la sociedad o en las que esta tuviera interés (art. 228); el deber del administrador de comunicar al consejo de administración (.) el posible conflicto de intereses y de abstención 'en los acuerdos y decisiones relativos a la operación a la que el conflicto se refiera y su obligación de comunicar igualmente su participación directa o indirecta en el capital de una sociedad (art. 229); la prohibición de competencia (art. 230); y del debe de secreto (art. 232)

En suma, como bien expone la parte demandada en su recurso, la interpretación que se hace en la sentencia del art. 229.1.2º L.S.C., en su redacción al momento de los hechos, concluyendo la existencia en este caso de un genérico conflicto de intereses, no es correcta, siendo la debida la que sale de su propia literalidad que tales conflictos pueden plantearse respecto de determinada operaciones de la sociedad, esto, es, en relación con actos y contratos que esta celebre con terceros; habrá conflicto cuando la intervención dela administrador en tales negocios o actos puedan suponer para él o para persona especialmente vinculada, un beneficio económico y a la vez perjudicar patrimonialmente a la sociedad.

Por todo ello se concluye que el acuerdo numerado como séptimo de los adoptados en la junta celebrada por la demandada, con la intervención y votación de D. Ángel Daniel no presenta vicio o causa de nulidad o anulabilidad alguna.

SEPTIMO.- En relación con los acuerdos número ocho y nueve, la sociedad demandada alega en su recurso que se ha producido en la sentencia, como en el caso anterior, una incorrecta interpretación y aplicación del art. 229, en este caso en relación con lo dispuesto en los arts. 217, 218 y 219 L.S.C., que regulan el régimen de retribución de los administradores.

Dichos acuerdos versaron sobre la modificación del art. 16 bis de los Estatutos, y fueron aprobados por igual mayoría que en los casos anteriores, se analizan en la sentencia recurrida conjuntamente con el acuerdo séptimo, estimando al juez a quo, como en el caso anterior, que se produce 'un interés directo del administrador en conflicto con el interés de la sociedad', que tampoco se concreta.

Los citados arts. 217 a 219 L.S.C. No impone el carácter gratuito del cargo de administrador,preveyendo expresamente que 'los estatutos sociales establezcan lo contrario determinado el sistema de retribución'. Por tanto el acuerdo en sí es perfectamente válido; y la intervención en su adopción del administrador cuestionado, en su nombre y en el de los socios que le otorgaron poder de representación, es igualmente legítimo, por las razones más arriba expuestas, a las que cabe añadir la contenida en el recurso, en el sentido de que el conflicto con la sociedad surgiría si el acuerdo fuera contrario a los interese de la misma, siendo así que en este caso el acuerdo fue tomado por la mayoría de los socios, lo que indica que los intereses mayoritarios, que en definitiva configuran el de la sociedad, quedaron satisfechos con el acuerdo en cuestión.

OCTAVO.- Lo expuesto en los fundamentos séptimo y octavo lleva lógicamente a la estimación del recurso de la demandada, por las razones y en cuanto a los pronunciamientos por ella alegados en los 'Motivos' primero y segundo, por lo que no es preciso entrar en el examen del 'Motivo' tercero, de carácter subsidiario para el caso de que fueran desestimados los argumentos precedentes.

NOVENO.- En materia de costas serán de apelación los arts. 394.1 º y 394.1 º y 2º L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximo y estimando el de igual clase formulado por la representación de la entidad mercantil Acantilado Los Gigantes S.A. (Agigansa), ambos contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil nº1 de esta provincia, en el juicio ordinario seguido al nº 594/13, revocamos en parte dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones

Con desestimación de la demanda interpuesta por la representación de D. Maximo contra la mercantil Acantilados Los Gigantes S.A., absolvemos a dicha sociedad de todos los pronunciamiento hechos en su contra.

La parte demandante deberá hacer frente a las costas causadas en la primera instancia.

- En relación con las costas generadas en esta alzada, las motivadas por el recurso del Sr. Maximo serán a cargo del mismo, sin que proceda declaración alguna sobre las causadas por el recurso de Agigansa.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.