Sentencia CIVIL Nº 318/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 420/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00318/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0004095
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000616 /2016
Recurrente: XUNTA DE GALICIA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Recurrido: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE DIRECCION000
Procurador: ANA ISABEL CRESPO DAMOTA
Abogado: CALIXTO ESCARIZ VAZQUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 318
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 616/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 420/2018, entre partes, como apelante, Xunta de Galicia, representada y dirigida por el
Letrado de la Xunta, y, como apelado, Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de DIRECCION000
, representado por la procuradora Dña. Ana Crespo Damota, bajo la dirección del abogado D. Calixto Escariz
Vázquez. Asimismo figura como demandado en primera instancia el Concello de San Amaro, que no intervino
en el Recurso.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Doña Ana Crespo Damota en representación de la COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE DIRECCION000 contra EL CONCELLO DE SAN AMARO y LA XUNTA DE GALICIA, se declara que la porción de terreno descrita en el hecho quinto de la demanda, objeto de cesión por el Concello de San Amaro a la Xunta de Galicia, configurada gráficamente en el plano aportado como documento número 11 de la demanda, es propiedad de la comunidad de montes vecinales en mano común de DIRECCION000 , por haberla venido poseyendo-como parte integrante e inseparable del monte vecinal ' DIRECCION001 ' desde tiempo inmemorial, en régimen de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas, en la forma prevista en el artículo 1 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre . Se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.

Firme esta resolución líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de O Carballiño a fin de cancelar las inscripciones registrales contradictorias con la declaración aquí efectuada, relativas a la finca registral NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 . Las costas se imponen a los demandados.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por el Letrado de la Xunta de Galicia recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de DIRECCION000 , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de DIRECCION000 presentó demanda, turnada al juzgado nº 1 de los de esta ciudad, contra el Concello de San Amaro y la Xunta de Galicia en ejercicio de acción declarativa de propiedad respecto a la finca ' DIRECCION001 ' de una superficie de 15 hectáreas como integrante del monte vecinal ' DIRECCION001 ', de unas 26,33 hectáreas que, según allí se decía, viene poseyendo desde tiempo inmemorial.

Los demandados presentaron sendos escrito de contestación oponiéndose a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad al considerar acreditado la posesión inmemorial de la finca por la comunidad accionante.

El Concello de San Amaro se aquietó con el pronunciamiento.

La Xunta de Galicia recurre en apelación con objeto de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación de la apelada, se dicte otra desestimatoria de la demanda declarando que la finca en cuestión es bien de dominio público, con imposición de costas a la parte contraria.

La comunidad accionante se opone al recurso, interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.

Conviene señalar como hechos de interés para una mejor comprensión del litigio los siguientes: En el año 1984 el Concello de San Amaro inscribió la superficie objeto de la demanda a su nombre en el Registro de la Propiedad de O Carballiño, como bien de propios, expresando como titulo la posesión inmemorial, finca registral NUM000 .

Mediante documento de fecha 10 de mayo de 2013 el Concello de San Amaro cedió gratuitamente a la Xunta de Galicia la finca, actualmente inscrita a favor de la Comunidad autónoma de Galicia, inscripción 2º, en virtud de escritura de cesión formalizada en fecha 17 de junio de 2013.

El monte ' DIRECCION001 ' de 26,33 hectáreas, sito en la parroquia de San Cibrán de Lás, término municipal de San Amaro, fue clasificado como monte vecinal en mano común por Resolución del Jurado Provincial de Montes en Mano Común de fecha 7 de mayo de 2014.

La Resolución del Jurado Provincial fue anulada de oficio por Resolución de la Consellería do medio rural de 6 de octubre de 2016, esencialmente por incluir en el monte clasificado la superficie catalogada e inscrita como bien de dominio público sin la correspondiente desafección.

La parcela litigiosa se halla ocupada por el 'complejo Castrexo de San Cibrán de Las', que comprende el yacimiento arqueológico, el centro de interpretación, el área de recreo y la zona de aparcamiento, con una superficie total de 150.000 metros cuadrados.



SEGUNDO .- Se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho reproduciendo los principales motivos de oposición esgrimidos en la instancia. Alega la recurrente, en síntesis, validez del negocio jurídico de cesión convenido entre el Concello de San Amaro y la Xunta de Galicia, buena fe de ésta e improcedencia de la acción declarativa de propiedad por tratarse de un bien de dominio público integrado por un conjunto de bienes que constituyen una zona arqueológica protegida, lo cual impide considerar acreditado el uso inmemorial por parte de los vecinos de DIRECCION000 , quedando acreditada cumplidamente la posesión por el Concello de San Amaro a partir del comienzo de las labores de excavación realizadas en la zona desde los años 20 (1920), que continuaron hasta los años 50, seguidas de construcciones realizadas por el propio Concello sin oposición y a la vista, ciencia y paciencia de los vecinos, siendo además terrenos improductivos a nivel forestal y agrícola, según consta en el Catastro del Marques de la Ensenada. Con base en todo ello entiende que no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 1 de la ley de montes vecinales en mano común.

Se acompañó al escrito de interposición del recurso informe de la arqueóloga del servicio de Planeamiento e Inventario de la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Xunta de Galicia fechado el 31 de mayo de 2018 alegando la imposibilidad de su aportación anterior, oponiéndose a su admisión la parte apelada.



TERCERO .- De los dos requisitos exigidos para el éxito de la acción declarativa de propiedad, titulo de dominio e identificación del bien cuya propiedad se reclama, no se cuestiona el cumplimiento del segundo, centrándose la controversia en el primero, lo cual hace conveniente recordar que cuando de montes vecinales en mano común se trata, el título de dominio es la posesión inmemorial.

La ley 13/1989 de montes vecinales en mano común de Galicia define en su artículo 1 los montes vecinales como aquellos que con independencia de su origen, sus posibilidades productivas, su aprovechamiento actual y su vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas, y se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos. Según el artículo 3.1 de la misma ley , la propiedad de los montes vecinales en mano común, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo su titularidad dominical y aprovechamiento, sin asignación de cupos, al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la Comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos. En sentido análogo se pronuncian los artículos 20 de la ley 7/2012 de 28 de junio, de montes de Galicia y 56 de la ley 2/2006 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia .

La definición legal considera elementos característicos de esta propiedad la pertenencia a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y su aprovechamiento consuetudinario en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos 'con casa abierta y con humo'.

Así, pues, el título de dominio de los montes vecinales viene constituido por la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte. 'El título no puede ser otro que el aprovechamiento inmemorial por los vecinos como propiedad sin cuotas, entendiendo por inmemorial aquello tan antiguo que no hay recuerdo de cuando comenzó, aquello que, en frase acuñada referida a los montes vecinales en mano común, 'se pierde en la noche de los tiempos' (STSXG de 27 de julio de 2011, con las en ella citadas).



CUARTO.- La sentencia apelada considera acreditado el aprovechamiento consuetudinario en una certera valoración probatoria que la sentencia apelada comparte y hace suya. En efecto, así ha quedado constatado mediante la documentación histórica referida en el informe pericial del historiador Don Dionisio en conjunción con la testifical practicada en juicio con la oportuna contradiccion.

Sin perjuicio de tener por reproducida la argumentación sobre el particular contenida en aquella resolución cabe resaltar diversos datos, elementos o circunstancias que llevan a tal conclusión.

En relación con la documental, el perito Sr. Dionisio identificó el monte del común descrito en el libro real de legos del catastro del Marqués de la Ensenada con el monte DIRECCION001 , atendiendo a su ubicación en la parroquia de San Cibrao de Lás, lindes allí descritos y cabida del monte. La opción por este dictamen frente al del perito Sr. Fausto que cuestiona aquella identificación aparece certeramente razonado por la juzgadora de la instancia y es conforme con las reglas de la sana crítica a las que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sujeta la valoración de los dictámenes periciales, sin que se aprecien motivos para discrepar de su criterio que, además, recibe apoyo de otros elementos probatorios.

En los supuestos, harto frecuentes, de informes periciales de signo contradictorio, el juzgador es libre de optar por uno u otro, correspondiendo al tribunal de apelación, en el ejercicio de su función revisora, decidir si su valoración se ajusta a criterios racionales pues en ese caso ha de mantenerse, por más que difiera de la que pueda sostener la parte discrepante en defensa de sus legítimos intereses. En palabras de la STS de 27 de abril de 2012 'la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

El Perito Sr. Dionisio cita también el expediente de subasta de fincas del año 1863, hallado en el Archivo Histórico Provincial de Ourense, alusivo a la venta de un monte llamado DIRECCION002 , en la parroquia de Las, que linda al sur, oeste y norte con monte común, el cual identifica con el monte DIRECCION001 , hallándose al norte del mismo la parcela subastada.

Existen también documentadas, según el mismo perito, otras referencias a un monte comunal en el municipio de San Amaro de la parroquia de San Cibrao de Las, todas ellas relacionados en la sentencia, a saber: acta de deslinde de los ayuntamiento de Punxín y San Amaro de 25 de septiembre de 1934 obrante en el Instituto Geográfico Nacional, con descripción de los mojones que separan terrenos de monte bajo de espinos situados en los términos de Punxín y San Amaro propiedad, respectivamente, del común de los vecinos de los mencionados términos; Catastro de rústica de los años 1950; y Boletín Oficial de la Provincia de Ourense de 23 de agosto de 1969 relativo a anuncio del distrito forestal de Ourense para realización de los aprovechamientos vecinales de los montes catalogados como de utilidad pública.

No menor relevancia tienen los documentos aportados con la demanda como 6 y 9: denuncia formulada en el año 1958 por el director del museo arqueológico de Ourense por la retirada de piedras del castro para la construcción de calles, en la que se dice que 'el castro ha sido explotado con cargo a subvenciones de este Ministerio y se halla en terreno comunal', así como acta de la sesión de 29 de enero de 2014 del Jurado Provincial de clasificación de montes en mano común alusiva al reconocimiento por el alcalde y representantes vecinales del carácter comunal del monte incluidos los terrenos que ocupa el castro y hoy el centro de interpretación.

En cuanto a la prueba testifical, entre los testigos aludidos en la sentencia apelada, merece destacarse, por su relevancia, la declaración del que fue director del museo arqueológico y de las excavaciones arqueológicas en el castro, don Roman , singularmente su manifestación en relación con la inscripción registral a favor del Concello de San Amaro realizada en el año 1984. Explicó que eran fundamentalmente los vecinos de Cristimil los que explotaban el monte, que iban con carro y llevaban 'toxo' y 'rastrume', que fueron los que realizaron las obras para el campo de futbol, paralizadas al aparecer útiles paleolíticos, que el Ayuntamiento reconocía en aquella época que el monte era comunal y que fue el que propuso al secretario del ayuntamiento y al alcalde que se inscribiese el monte como bien de propios mientras no se constituye la comunidad de montes como medio para obtener una subvención de INEM para cuya concesión se exigía que se tratase de un bien público.

Nos encontramos, en suma, con un elenco probatorio favorable a la tesis actora según valoración judicial realizada con las ventajas de la inmediación, con sujeción al principio de contradicción y ajustada a las reglas de la lógica por lo que debe ser mantenida.



QUINTO .- No constituyen obstáculo a la estimación de demanda la posesión actual de la finca por la Xunta de Galicia, la inscripción registral a su favor, la ausencia de clasificación del Jurado Provincial de Montes en Mano Común, la posible pasividad de los vecinos ante las actuaciones de la apelante y la normativa autonómica invocada en relación con la naturaleza pública de los bienes arqueológicos.

En cuanto a la posesión por la recurrente, los montes vecinales en mano común lo son con independencia de su aprovechamiento actual, según expresamente disponen los artículos artículo 1 de la ley 13/1989 , articulo 56 de la ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia y 20 de la ley 7/2012 de 28 de junio de montes de Galicia. Son bienes indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables, ( artículos 2 de la ley 13/1989 y 13.4 y 20 de la Ley 7/2012 ). Por ello, cuando conste su aprovechamiento consuetudinario por los vecinos no pierden su naturaleza por el hecho de que puedan existir partes yermas en el mismo o no aprovechadas por los vecinos, siempre que el monte en conjunto y como entidad propia si sea aprovechado por los vecinos. Incluso en situaciones de pendencia por desaparición de la comunidad o grave abandono, la ley de montes vecinales en mano común de Galicia (artículos 20, 28 y siguientes) prevé su protección, pero nunca su desaparición o fraccionamiento, como recuerda la STSXG de 19 de mayo de 2009 que también pone de relieve la especial protección que merecen como 'res extra conmertium', incluso frente a actuaciones de los propios comuneros contrarias a su intangibilidad.

Las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad son innatas a los montes vecinales. Lo declara hasta la saciedad el TSXG ( sentencia 19/2010 de 20 de julio , con cita de otras muchas) y lo recuerda la STS de 3 de marzo de 2015 según la cual 'el reconocimiento legal de estos aprovechamientos de los montes vecinales en mano común, por medio de la Compilación de 1963, y particularmente de las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad, como características innatas a esta figura o institución, no se produjo 'ex novo', como una consecuencia o efecto jurídico creado por el alcance configurador de la norma, sino que trajo causa directa de la propia vigencia del Derecho foral consuetudinario, como fuente del derecho compilado, en orden al restablecimiento de las instituciones no decaídas por el desuso y de su necesaria adaptación al momento presente'.

En lo que atañe a la falta de clasificación del monte por el Jurado Provincial, tras la anulación de oficio por la Consellería do Medio Rural de la resolución clasificatoria, ya la sentencia apelada pone de relieve el carácter meramente declarativo y no constitutivo de las resoluciones de los jurados provinciales. En palabras de la STSXG de 18 de marzo de 2015 'la clasificación por el Jurado Provincial del monte como vecinal en mano común viene a reconocer una realidad anterior, atribuyendo la propiedad a la comunidad vecinal, lo cual, 'prima facie' constata, aunque no sea de forma definitiva caso de impugnación ante los Tribunales, y con la publicidad y audiencia inherentes al caso (artículo 11 LMVMCG), la existencia, como decimos, de una realidad anterior que, en principio y sin perjuicio de posible resolución judicial en contrario posterior, constata igualmente la concurrencia de los requisitos que configuran esta peculiar forma de propiedad. Ello se traduce, como reiteradamente hemos manifestado, en una presunción 'iuris tantum' que se extiende a la constancia posesoria de que el monte viene siendo aprovechado por las agrupaciones de vecinos, en su calidad de grupo social'.



SEXTO.- La competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la acción declarativa de propiedad ejercitada no ofrece duda. El artículo 57 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone que las fincas a que se refiere el artículo anterior podrán declararse montes vecinales en mano común en virtud de sentencia firme dictada por la jurisdicción ordinaria o ser objeto de clasificación como tales montes vecinales, la cual será realizada por los Jurados Provinciales, sin perjuicio de revisión de su clasificación en el ámbito civil.

Como bien indica la juzgadora de primera instancia, el orden jurisdiccional civil habrá de decidir exclusivamente sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para el éxito de la acción declarativa de propiedad sin que le corresponde pronunciarse sobre las consecuencias del indudable interés cultural que presenta la finca en cuestión a efectos de posibles decisiones de la Administración sobre su interés público o social, limitaciones del disfrute o incluso expropiación forzosa.

La ley 5/2016 de patrimonio cultural de Galicia, reiteradamente citada en el recurso, contempla la compatibilidad entre propiedad privada y bienes integrantes del patrimonio cultural de Galicia. Así, su artículo 32 dispone que 'las personas propietarias, poseedoras o arrendatarias y, en general, las titulares de derechos reales sobre bienes protegidos integrantes del patrimonio cultural de Galicia están obligadas a conservarlos, mantenerlos y custodiarlos debidamente y a evitar su pérdida, destrucción o deterioro'. En referencia a las misma personas, el articulo 36 les impone la obligación de permitir el acceso a los bienes de interés cultural y catalogados; el articulo 37 el deber de comunicar a la Consellería competente cualquier daño o perjuicio que sufriesen y que afecte de forma significativa a su valor cultural ; el articulo 48 la obligación de permitir visitas públicas gratuitas en determinados días y horas. La misma ley 5/2016 regula el interés social a efectos de la expropiación forzosa de tales muebles. Por su parte, el artículo 6 de la ley de montes en mano común de Galicia admite también la expropiación forzosa en caso de utilidad pública o interés social prevalente al de los propios vecinos comuneros.

SEPTIMO .- La inscripción registral a favor del Concello de San Amaro tuvo lugar en virtud de certificación del Secretario expedida el 25 de febrero de 1972 que le atribuye naturaleza de bien de propios y como título de adquisición el disfrute por el Ayuntamiento desde tiempos inmemoriales.

La inscripción se practicó acudiendo al expediente de inmatriculación basado en la certificación unilateral prevista en el artículo 206 de la ley hipotecaria que, en la redacción entonces vigente, permitía la inscripción por el municipio careciendo de título escrito de dominio mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo estuviese la administración de los bienes, expresando el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos. En este caso se hizo constar como título de adquisición el disfrute por el Ayuntamiento desde tiempos inmemoriales, lo cual no responde a la realidad, como ha quedado demostrado con la declaración testifical antes aludidas referidas a la razón de la inscripción a favor del Ayuntamiento.

La STSXG 8/2010 de 20 de marzo, contemplando supuesto análogo de inscripción de parte de monte vecinal a favor de un Ayuntamiento en base al artículo 206 de la ley hipotecaria , señala que no es obstáculo a la clasificación de un monte como vecinal en mano común el hecho de hallarse incluido en algún catálogo, inventario o registro público con asignación de diferente titularidad, salvo que los asientos se hayan practicado en virtud de sentencia dictada en juicio declarativo, de acuerdo con el artículo 27 del reglamento de la ley 13/1989 . La misma sentencia razona que 'la inscripción de los derechos inmobiliarios no tiene valor constitutivo, ni, por tanto, crea, modifica o extingue derecho alguno, sino que se limita a darle publicidad y una especial protección jurídica. Así lo declara la STS de 7 diciembre 1988 , al recordar que la inscripción no es un modo de adquirir sino de asegurar los derechos adquiridos, según la vieja doctrina iniciada ya en Sentencias de 26-X-1899 , 9-X-1929 y mantenida en la actualidad. Por ello es preciso analizar si el derecho inscrito existía en la forma que consta en el asiento discutido porque la inscripción ex art. 206 LH no puede convalidar la inexistencia o la nulidad de pleno derecho del título de dominio (véanse en tal sentido STSJG de 22-3-2007 o la ya citada 11/09 de 19 de mayo)'.

En idéntico sentido, la STSXG de 4 de octubre de 2016 dice: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 -referida también a un supuesto de montes vecinales de Galicia- nos indica que la inscripción por la vía del artículo 206 de la Ley Hipotecaria , sin perjuicio de la suspensión de efectos respecto a terceros por el plazo de dos años desde su fecha conforme al art. 207, 'expresa una presunción iuris tantum de legitimación que, conforme tiene declarado esta Sala (SS 26 Abr. 1976 , 5 Dic. 1977 , 21 Ene. 1992 , 4 Oct. 1993 , 14 Feb. 1994 y 22 de febrero de 1996 ), cede ante realidades extrarregistrales existentes, como es la usucapión extraordinaria y, en este caso, la posesión inmemorial a favor de los actores'. En la misma línea se expresan nuestras sentencias 5/2011 de 4 de febrero , 8/2010 de 12 de marzo , 19/09 de 11 de noviembre y 6/03 de 20 de febrero . De acuerdo con lo establecido en el artículo 13-b) de la LMVMCG y el principio de exactitud registral en su doble vertiente de legitimación ( artículo 38 de la Ley Hipotecaria ) y de fe pública ( artículo 34 de la L.H .) de un lado, ninguna eficacia puede tener una inscripción registral frente a una posesión inmemorial que se convierte en ius possidendi como facultad inherente al dominio y así la presunción de posesión registral posterior del demandado, desde la compra de las fincas y aunque se le añada la posesión de sus causantes, dado el carácter inapropiable e imprescriptible de estos montes ( artículo 2 de la LMVMCG, 437 y 1.936 del Código Civil ), es estéril a efectos de usucapión, pero, en cambio, justifica la oposición de la comunidad; de otro, la inalienabilidad del monte determina la nulidad de cualquier adquisición a título oneroso, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo número 23/2001, de 15 de enero , por lo que tampoco goza de la protección del tercero hipotecario, porque, en resuman, la inscripción no valida un acto nulo ( artículo 33 de la L.H ) '.

OCTAVO .- En definitiva, frente a la posesión inmemorial acreditada a favor de la comunidad actora carece de validez la inscripción registral a favor del Concello de San Amaro y por ende el negocio jurídico de cesión realizado por este a favor de la apelante careciendo de la condición de dueño. La simple posesión a su favor no constituye título que pueda oponerse a la intangibilidad del monte vecinal, por mucho que esté destinado a dotaciones públicas o que los vecinos no hubiesen formulado queja ya que ni ese destino es relevante a los efectos ahora analizados ni la pasividad de los vecinos es idónea como título respecto a un bien que está fuera del comercio (en este sentido STSXG de 19 de mayo de 2009).

La STSXG 19/2010 de 20 de julio recuerda que 'sería excepcional encontrar en Galicia montes comunales públicos pertenecientes a los ayuntamientos, y menos que fuesen ganados por prescripción inmemorial (como pretende la recurrente), sino que la gran mayoría, por no decir la totalidad, son montes de propiedad privada de los vecinos en régimen de comunidad germánica asociados a parroquias o lugares, como aquí ocurre, pues aquéllos sólo los venían tutelando y administrando a favor de las comunidades vecinales, por un intervencionismo administrativo propio de la legislación liberal del siglo XIX, hasta que la jurisprudencia y la legislación, devolvieron la titularidad a quien realmente correspondía, como tuvimos ocasión de reiterar desde las repetidas sentencias de 13-6-1996 y 8-5-1998 '.

Por su parte, la STS de 18 de noviembre de 1996 señala 'La vida jurídica de los montes comunales y vecinales en Galicia se desenvolvió en el exclusivo campo del derecho consuetudinario, fijado por la jurisprudencia, que estructuró las características de esta peculiar institución jurídica ( sentencias de 5 junio 1918 , 28 diciembre 1957 ( RJ 1957,3654), 30 septiembre 1958 ( RJ 1958,3060), 2 febrero 1965 ( RJ 1965,520), 5 junio 1965 y 17 enero (RJ 1967,78 ) y 14 febrero 1967 (RJ 1967,662), doctrina jurisprudencial que fue en parte recogida en la Ley de Montes de 8 junio 1957, Reglamento 22 febrero 1962 y artículos 88 y 89 de la Compilación de Derecho Civil especial de Galicia de 1963, derogada por la Ley 7/1987, de 10 noviembre ( LG 1988, 13 ) y actualizada en el artículo 14 de la vigente Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia (LG 2006, 218 y 312), en la procura de una regulación y consolidación de las titularidades a favor de los vecinos de las respectivas demarcaciones territoriales, en régimen de comunidad germánica o en mano común, con las notas inseparables de ser indivisible, inalienable, e imprescriptible y de no atribución de la titularidad ni a los municipios u otros entes locales, pues si éstos alguna vinculación ostentan a los mismos sólo ha de entenderse como intervencionismo administrativo para el mejor disfrute y aprovechamiento intervecinal. Los vecinos tienen sus derechos y el solo hecho de ser vecinos no desmerece para ser titulares dominicales, máxime en el país gallego, donde los montes son algo que se siente como inherente a la galleguidad y obliga a su defensa y conservación'.

NOVENO.- La cesión realizada por el Concello de San Amaro es nula de pleno derecho por tratarse de cosa que se halla fuera del comercio ( artículo 2 de la ley 52/1968 y artículo 2 de la ley 13/1989 ).

Conforme al artículo 1271 CC , contrario sensu, no pueden ser objeto de contrato las cosas que estén fuera del comercio. Según el artículo 6.3 CC son nulos de pleno derecho los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas salvo que en ellas se establezca un caso distinto para el caso de contravención. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de febrero de 2011 , con cita de las del mismo Tribunal 9/2010, de 12 de marzo y 5/1998, de 8 de mayo , proclama en tal sentido que los actos dispositivos sobre terrenos pertenecientes a monte en mano común, al recaer sobre cosas que están fuera del comercio 'son radicalmente nulos ex artículos 6.3 y 1271 párrafo primero CC '. Ni siquiera la inscripción registral de su derecho permite a los adquirentes disfrutar de la protección inherente a la fe pública registral que contempla el artículo 34 LH , porque este precepto no protege frente a la nulidad del acto adquisitivo propio, resultando de aplicación, en cambio, el artículo 33 LH , y afectando la nulidad del acto inválido al adquirente como parte que fue en el mismo ( STS de 24 de octubre de 1994 y las en ella citadas).

Resulta innecesario pronunciarse sobre la buena fe de la recurrente en atención a los términos en que quedó trabada la litis. Se ejercitó acción declarativa de propiedad, no reivindicatoria y la recurrente se limitó a oponerse a la demanda, pidiendo su rechazo, sin formular reconvención.

Para concluir, se acompañó al recurso informe de la arqueóloga del servicio de planeamiento e inventario de la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Xunta de Galicia que no cumple los requisitos exigidos por los preceptos en que se apoyó su aportación ( artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 270.1.1º de la misma ley ) toda vez que pudo haberse confeccionado en tiempo oportuno para su presentación con la contestación a la demanda al referirse a hechos entonces ya existentes y alegados en aquel escrito. Además de su aportación extemporánea, el contenido se centra en apoyar la tesis de la recurrente mediante consideraciones jurídicas ajenas a la función pericial ( artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), propias de la judicial y desvirtuadas con lo precedentemente razonado.

DECIMO .- Por todo lo razonado y la argumentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida, procede mantener el pronunciamiento estimatorio de la sentencia apelada. No obstante, teniendo en cuenta la complejidad del asunto, la dificultad de interpretar y seguir la evolución histórica de la finca en cuestión, la especial naturaleza de esta forma de propiedad y, en especial, las inscripciones registrales que sirven de apoyo a la tesis de la Xunta de Galicia, junto con los actos de posesión por ésta realizados, se considera adecuado hacer uso de la facultad que contempla el citado artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , apreciando cuestión dudosa a efectos de no efectuar expresa condena en costas, modificándose en este punto la sentencia de primera instancia. Ello determina el acogimiento parcial del recurso y consiguiente no imposición de costas de la alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Xunta de Galicia contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 616/2016, cuya resolución se modifica en el único extremo de no efectuar expresa imposición de las costas de primera instancia, al igual que no se efectúa respecto a las devengadas en la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.