Sentencia CIVIL Nº 318/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 563/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 563/19.
Nº Procd. Civil: : 36/19
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 318
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente en funciones
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Magistrados/as
Dª . ANA DESCALZO PINO .
Dª. CARMEN PAZOS MONCADA, suplente .
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En la ciudad de ZAMORA, a 31 de julio de 2020.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario
nº 36/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 563/19; seguidos
entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador D. MANUEL
MERINO PALAZUELO, y dirigido por el/la Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA-LIÑÁN, y de otra como apelada,
Dª. Sandra , representada por el/la Procuradora Dª. LAURA ISABEL RODRÍGUEZ DE LA RÚA, y dirigida por
el/la Letrado D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ PRADA, sobre nulidad de la cláusula quinta 'gastos' de la escritura de
compraventa con subrogación de hipoteca.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Magistrada suplente, Dª. CARMEN PAZOS MONCADA,.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2019 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando substancialmente la demanda formulada por DOÑA LAURA ISABEL RODRÍGUEZ DE LA RUA Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Sandra y bajo la dirección letrada de Don José Luís González Prada frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A debo declarar y declaro la nulidad de la CLAUSULA QUINTA 'GASTOS' de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca ampliación y novación modificativa, otorgada el 13 de julio de 2006 por el Notario Don Juan Francisco Jiménez Martín, bajo el número 1955 de su orden de protocolo CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 816,88 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576; y todo con expresa imposición a la demandada de las costas causadas. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de julio de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES .-Por la prestataria Dª Sandra se presentó demanda de juicio ordinario frente a Banco de Santander, SA, interesando: a) la declaración de nulidad de la cláusula financiera quinta de gastos a cargo de la parte acreditada, contenida en la escritura de crédito hipotecario suscrita por las partes, dejándola sin efecto, y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; b) consecuencia de ello, que se condenara a la entidad demandada a pasar por la anterior declaración y a restituirle o indemnizarle la cantidad abonada por los mismos en concepto de gastos de constitución de hipoteca, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono realizado por la actora.

A la demanda se opuso la entidad bancaria, alegando falta de legitimación pasiva y la inexistencia de nulidad al ser clara y transparente la cláusula denunciada.

Estimando sustancialmente la demanda, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora se dicta el 17 de Julio de 2.019 Sentencia declarando la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la cláusula quinta de la escritura de compraventa con subrogación en hipoteca, ampliación y novación modificativa, otorgada el 13 de julio de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la mitad de los honorarios Notariales - excluídos los relativos a la compraventa - , todos los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca o su modificación, y la mitad de los gastos de gestoría; lo que supone la cantidad de 816,88 euros; más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Recurre en apelación la entidad demandada, reiterando los motivos de la oposición a la demanda. Al recurso se opone la actora.



SEGUNDO. - Centra su recurso el apelante en la falta de legitimación pasiva del Banco en cuanto a la cláusula anulada y sus consecuencias; y subsidiariamente en error en la valoración de la prueba.

Ha de señalarse que, a la vista de lo actuado en el procedimiento, resulta acreditado que nos encontramos ante una escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca ampliación y modificación extintiva a cuya firma comparece la entidad bancaria. Y, tras aceptar el cambio de deudor en virtud de la subrogación, acuerda modificar las condiciones del préstamo hipotecario, pasando a regirse por las nuevas y, en lo no previsto por ellas, por las consignadas en el título constitutivo. Entre las novaciones suscritas, se amplía el capital, modifica la cláusula de intereses, comisiones, y de modo explícito la cláusula f) establece que serán de cargo del prestatario los gastos, entre otros de Notaría, Registro y Gestoría.

No es cierto pues que el Banco carezca de interés e intervenga a los solos efectos de aceptar la subrogación en la hipoteca una vez practicada y al solo objeto de prestar su consentimiento; lo que tampoco resultaría admisible como excepción aun cuando no hubiera existido modificación de pactos, por cuanto en cualquier caso en la escritura objeto de litigio, se contienen dos negocios jurídicos diferenciados, como son la compraventa y la novación del préstamo hipotecario, mediante cambio en la figura del deudor.

Dentro de la dinámica comercial que debe presidir sus operaciones, el segmento dedicado a los préstamos es el más relevante en sus beneficios. Sin duda, el facilitar al prestatario que al vender subrogue en su posición al comprador, está captando un cliente que, de otro modo, es presumible que buscaría una oferta en el mercado menos rígida.

El prestatario está interesado además de en la solvencia del deudor hipotecario, en que la garantía real se mantenga erga omnes, para lo cual debe registrarse obligatoriamente, de donde se deriva que los aranceles registrales deban ser de su cargo; y el registro exige escritura pública, consecuencia de lo cual se generan gastos notariales. Como determina la Sentencia del TS de 7 de noviembre de 2017 , 'en la hipoteca, la inscripción es un requisito de la existencia del derecho, porque la inscripción es constitutiva'; aunque posteriormente matiza el valor entre partes, pero no frente a terceros de buena fe.



TERCERO.- Acreditado el interés de la entidad crediticia en la operación, en el campo específico de la subrogación es obligado aludir a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de Junio de 2.020 , que la analiza alcanzando la conclusión de que la entidad prestamista continúa sujeta en todo caso a sus obligaciones de información al subrogado; y que, en definitiva, la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del préstamo hipotecario, con el consentimiento del prestamista, es un negocio jurídico de consumo, y está sometido al control de transparencia.

Así, esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo, y la subrogación en la carga hipotecaria, está expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203 y 1.205 CC ), como hipotecariamente ( art. 118 LH ). Este último precepto contempla: por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( art. 32 LH ) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca ( arts.

1876 CC , 126 LH y 685.1 LEC ); y por otro, el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso quedará el vendedor desligado de dicha obligación si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito. Tal consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.

Este régimen concuerda con el previsto en el art. 1205 CC , que, desarrollando el art. 1203.2º CC (conforme al cual 'las obligaciones pueden modificarse sustituyendo la persona del deudor'), dispone que 'la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor'.

Continúa recordando que el consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original; y si bien no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa cuyo pago se instrumenta, en todo o en parte, mediante la subrogación, sí supone que el vínculo jurídico derivado del préstamo inicialmente concertado con el vendedor pasa a regir entre el prestamista inicial (Banco) y el prestatario subrogado (comprador-consumidor), con arreglo a la regulación contractual inicialmente fijada, o con las modificaciones que de forma simultánea o sucesiva a la propia subrogación se hayan introducido en las condiciones del contrato mediante su novación objetiva ( art. 1203.1 CC ).

Cuando la subrogación en el préstamo hipotecario (asunción de deuda), pactada en la compraventa entre promotor y comprador, es simultánea al consentimiento del acreedor a la novación subjetiva (subrogación del nuevo deudor en la posición del anterior, con liberación de éste), por su intervención en el otorgamiento de la escritura de compraventa, se produce una interdependencia entre las relaciones jurídicas derivadas del contrato de compraventa (entre promotor y comprador-consumidor) y del préstamo hipotecario (entre el banco y el prestatario-consumidor), pues el pacto de asunción de la deuda pendiente, y su descuento del precio de la compraventa (como forma de pago del precio aceptada por el promotor-vendedor), guarda relación directa con la paralela aceptación por el banco de la subrogación del comprador y la liberación del deudor inicial de su responsabilidad. En tal sentido, en estos casos, el consentimiento del vendedor está condicionado por la aceptación de su liberación por el Banco. En esa medida puede hablarse de negocios distintos pero coligados, que presentan una mutua dependencia ( Sentencia 428/2012, de 10 de julio ).

Esta estrecha relación impide que la entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, se desentienda de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.



CUARTO.- Así, establecida la sumisión del clausulado sobre reparto de los gastos a la normativa tuitiva del derecho de consumo, además de a la específica de las condiciones generales de contratación, debe examinarse si la cláusula impugnada resulta nula, siendo en tal caso aplicables las consecuencias recogidas por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23/01/19 y reiteradas en la de 22/06/20 a que acabamos de aludir, en cuanto a la distribución de los gastos conforme al interés y responsabilidad legal de cada parte en ellos: arancel notarial y gastos de gestoría serán satisfechos por mitades y arancel registral por el prestamista en su totalidad. Tal y como ha sido estimado en la Sentencia impugnada.

La Sentencia de instancia declara nula por abusiva la cláusula reguladora de los gastos derivados de la subrogación y modificación. Y la Sala confirma tal criterio, tras haber comprobado que se ha hecho recaer sobre el consumidor el pago de deudas que legalmente no le corresponden mediante una cláusula no negociada individualmente. Pacto que ha de examinarse desde la perspectiva de la situación de inferioridad del consumidor, que motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

De esta cláusula ya determinó el Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de Diciembre de 2.015 y 01 de Junio de 2.000 , su nulidad por abusiva, por cuanto no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) ( STS 23/12/15 ). La repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca es una cláusula abusiva y, por tanto, nula ( STS 550/2000, de 1 de junio ).



QUINTO.- Todo ello conduce a la desestimación del recurso, considerando adecuados todos los pronunciamientos apelados.



SEXTO. - De las costas de apelación - Dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte apelante, por el art 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A.

frente a la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Zamora, el 17 de Julio de 2.019, en autos de juicio Ordinario número 36/19 , que confirmamos; con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.