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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 318/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 82/2020 de 17 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PLAZA GONZALEZ, GREGORIO
Nº de sentencia: 318/2021
Núm. Cendoj: 28079370282021101289
Núm. Ecli: ES:APM:2021:13500
Núm. Roj: SAP M 13500:2021
Encabezamiento
Procedimiento de origen: Juicio ordinario nº 155/2005
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.
Procuradora: Dª Ana Ballarat López
Letrado: D. Jorge González Vázquez
Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira
Letrada: Dª Isabel Pascual de Quinto Santos-Suárez
Procurador: D. Roberto Granizo Palomeque
Letrada: Dª Carolina Pina
En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 155/2005 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veinticuatro de junio de dos mil once.
Ha comparecido en esta alzada la demandante INTERNET CONSTRUDATA 21, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Ballarat López y asistida del Letrado D. Jorge González Vázquez, así como las demandadas BUILD2EDIFICA, S.A. y BUILD2EDIFICA COMERCIAL, S.A.U., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistidas de la Letrada Dª Isabel Pascual de Quinto Santos-Suárez; y VEREDAS Y RIAS GRIALB, S.L. representadas por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque y asistida de la Letrada Dª Carolina Pina.
Antecedentes
1. Debo declarar y declaro que BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. y VEREDAS Y RIAS GRIALB, S.L. han cometido actos de competencia desleal, por infracción del art. 11.2 de la Ley 3/1991, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009;
2. Debo condenar y condeno a BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. y VEREDAS Y RIAS GRIALB, S.L. a no reiterar ningún acto de copia, vaciado o volcado de las fichas sobre obras incorporadas a la base de datos CD21 y su incorporación al portal 'Obralia';
3. Debo condenar y condeno a BUILD 2 EDIFICA, S.A., y BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. a la publicación de la sentencia en la página web de inicio del portal de 'Obralia' por un período de treinta (30) días, mediante enlace en lugar bien visible y con inclusión del texto completo de la resolución en el destino de dicho enlace;
Desestimando el resto de pedimentos deducidos y sin imposición de costas.'
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
Fundamentos
PRIMERO.
INTERNET CONSTRUDATA21, S.A (en adelante, CONSTRUDATA21) interpuso demanda de juicio ordinario contra BUILD 2 EDIFICA, S.A. (en adelante BUILD EDIFICA), BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. (en adelante BUILD COMERCIAL) y VEREDAS Y RÍAS GRIALB, S.L. (en adelante VEREDAS) en ejercicio acumulado de acciones por violación de derechos de propiedad intelectual y por la comisión de actos de competencia desleal por la que solicitaba:
1. Se declare que BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. y VEREDAS Y RÍAS GRIALB, S.L. han infringido el derecho sui generis de mi mandante sobre la Base de Datos CD21 conforme a los Hechos y Fundamentos de Derecho expuestos en esta demanda;
2. Se declare que BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. y VEREDAS Y RÍAS GRIALB, S.L. han cometido actos de competencia desleal conforme a los Hechos y Fundamentos de Derecho expuestos en esta demanda;
3. Se condene a BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. y VEREDAS Y RÍAS GRIALB, S.L. a cesar y a no reanudar las actividades infractoras descritas en los apartados anteriores;
4. Se condene solidariamente a BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U., asumiendo su coste, a la destrucción de toda la información, datos o fichas de obras que hayan sido reutilizadas en la base de Datos 'Obralia' y que hayan sido objeto de extracción de la Base de Datos CD21 y que obren en la Base de Datos Obralia a la fecha en que sea dictada esta Sentencia;
5. Se condene solidariamente a BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. y VEREDAS Y RÍAS GRIALB, S.L. a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios patrimoniales causados por la infracción de los derechos de propiedad intelectual de mi mandante sobre la Base de Datos CD21, cuantía concreta cuyo resultado se obtendrá aplicando las bases de cálculo contenidas en el Fundamento de Derecho Procesal Tercero de esta demanda;
6. Se condene solidariamente a BUILD 2 EDIFICA, S.A., BUILD 2 EDIFICA COMERCIAL, S.A.U. y VEREDAS Y RÍAS GRIALB, S.L. a la publicación de la sentencia que se obtenga en un (1) diario de tirada nacional, con coste a cargo de las demandadas; y a la publicación de la sentencia en la página Web de inicio del Portal Obralia, por el periodo de treinta (30) días y con relevancia suficiente para poder ser leída por cualquier persona que acceda a dicha página Web, y
7. En todo caso, se impongan las costas originadas por este procedimiento.
Junto con la demanda se solicitó la designación judicial de perito informático experto en análisis de bases de datos sin especificar sus extremos, lo que sería verificado una vez admitida la solicitud.
Nos referiremos a las manifestaciones de la demanda por el número de folio de las actuaciones (ff. 3 a 122).
Los hechos en que se sustenta la demanda se exponen en los ff. 4 a 6. En lo esencial, BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL utilizando como instrumento a VEREDAS, han accedido a la Base de Datos de la actora (CD21) en la que se visualiza y extrae datos relativos a proyectos y/o ejecuciones de obras en España que posteriormente se incorporan a la Base de Datos 'Obralia', que pertenece y administran BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL.
VEREDAS ha sido cliente de CONSTRUDATA21 desde 2002, accediendo a la Base de Datos CD21. Estos accesos se efectúan desde las oficinas de BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL.
Las sociedades demandadas se encuentran relacionadas entre sí. D. Ángel Daniel es quien controla y administra VEREDAS, y a su vez es administrador mancomunado de BUILD COMERCIAL, apoderado de BUILD EDIFICA y Director General del Portal de Internet 'obralia.com', donde se comercializa la Base de Datos Obralia. Por su parte BUILD EDIFICA, presidida por Amador, es socio único de BUILD COMERCIAL. Esta última sociedad también mantuvo relaciones con la actora cuando giraba bajo otra denominación social, con anterioridad al inicio de la actividad del Portal de Internet 'Obralia'.
BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL ofrecen gratuitamente a sus clientes la información que extraen de la Base de Datos CD21, lo que supone que CONSTRUDATA21 esté perdiendo potencial cuota de mercado.
La demanda se desarrolla a lo largo de los 116 folios siguientes:
I. CONSTRUDATA21 y la Base de datos CD21.
El principal activo de CONSTRUDATA21 es la explotación de la base de datos CD21, que acota y define información acerca de las obras en proyecto y en ejecución en toda España.
Se ordena en torno a dos criterios de selección inicial de la información:
(i) Servicio de obras.
Obras privadas y/o públicas en proyecto y/o ejecución con presupuesto superior a 600.000 euros.
(ii) Servicio de Concurso o Licitación.
Procedimientos para adjudicación de contratos públicos del sector de la construcción anunciados en boletines oficiales y DOUE. En este caso no existe límite presupuestario.
La base de datos dispone de 31.558 fichas de obras y unas 15.000 fichas de licitaciones.
Cada ficha de obra contiene datos de localización, características técnicas, descripción detallada de la obra, presupuesto y materiales principales, estado de desarrollo del proyecto de ejecución, localización de constructor, promotores, proyectistas y demás proveedores. Se trata de obras y proyectos 'vivos', es decir, desde las primeras noticias de inversión hasta la redacción del proyecto y comienzo de ejecución.
Cada ficha de concurso o licitación contiene datos del objeto del contrato, datos el boletín de publicación, documentación solicitada, lugar de presentación de ofertas y plazo, datos y localización y tipo de obra a realizar, datos de los adjudicatarios y otros datos de interés para participar en el concurso.
La obtención, verificación y presentación de la información a través de las fichas supone inversión financiera y esfuerzo humano.
El principal cauce de explotación de la base de datos es
CONSTRUDATA21 lleva invertida la cantidad de 2.354.772,97 euros en la fabricación y explotación de la base de datos.
II. BUILD EDIFICA Y BUILD COMERCIAL. Base de Datos Obralia.
BUILD EDIFICA es accionista único de BUILD COMERCIAL.
Dichas sociedades explotan la Base de datos Obralia, que compite en el mercado con la Base de Datos CD21.
La Base de Datos Obralia ofrece dos tipos de servicios:
(i) Servicio de Compras.
Antes denominada 'Área de Compradores' contenía información sobre licitaciones y adjudicaciones de obras públicas y compras por peticiones de ofertas (equivalente al Servicio de Concurso o Licitación de CD21). Después se cambió su denominación y solo aparecen peticiones de ofertas sobre materiales de construcción de obras privadas y públicas en proyecto y/o en curso en España. Se difunde como 'últimas peticiones de oferta de materiales y unidades de obra lanzadas por más de 32 empresas constructoras entre las que se encuentran las ocho más importantes'.
La diferencia es que CD21 no permite realizar ofertas entre sus clientes a través de su Portal de Internet.
Abonando la tarifa, según su modalidad, se accede al resto de los servicios.
(ii) Servicio de Obras.
Antes se incluía dentro del 'Área de Vendedores'.
Ofrece información sobre proyectos y/o obras en ejecución en España (Obras en Curso) e información relativa a procedimientos para la adjudicación de contratos públicos (Servicio de Licitaciones y Servicio de Adjudicaciones). Estos servicios se ofrecen sin contraprestación.
III. VEREDAS.
Esta sociedad tiene como socio único y administrador único a D. Ángel Daniel, a su vez director general del Portal 'Obralia', administrador mancomunado de BUILD COMERCIAL y apoderado de BUILD EDIFICA.
VEREDAS fue cliente de CONSTRUDATA21 hasta el 17 de septiembre de 2004, fecha en que no renovó el contrato de acceso que había mantenido durante dos años.
Se trata de la sociedad utilizada por BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL para acceder a la información de la Base de Datos CD21 con el objeto de extraer y reutilizar los datos para Obralia. Los accesos se realizaban desde las oficinas de BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL.
La sociedad no ha tenido actividad en el ejercicio 2003 y su objeto social no tiene nada que ver con el sector de la construcción.
En el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2003 y el 11 de octubre de 2004 VEREDAS visualizó 18.508 Fichas de Obra de la Base de Datos CD21.
La Base de Datos vio la luz en mayo de 2001.
a) Aspectos cualitativos de la inversión.
Se requiere la búsqueda, grabación, validación, supervisión y exposición al cliente de la información.
Para la búsqueda de información se dispone de una red propia de agentes (35) que cubre quince comunidades.
Comprobada su fiabilidad, los datos se ordenan conforme al Servicio de Obras o al Servicio de Licitaciones y Concursos y se adaptan a la estructura de las Fichas de Obras y Fichas de Licitaciones, para su exposición final.
El total de la plantilla es de 53 trabajadores.
Es precisa además la actualización de los datos conforme al desarrollo de los proyectos y/o ejecución de obras con el transcurso del tiempo.
b) Aspectos cuantitativos de la inversión
En la fabricación y explotación de la Base de Datos CD21 se ha invertido, hasta agosto de 2004, la cantidad de 2.354.772,97 euros.
En fecha 17 de diciembre de 2001 ambas sociedades suscribieron un contrato de comercialización por el que los usuarios de EDIFICA ON LINE se podían beneficiar de la base de datos CD21, accediendo a la misma.
En fecha 15 de abril de 2002 EDIFICA ON LINE declaró unilateralmente resuelto el contrato.
A finales de 2002 y principios de 2003 CONSTRUDATA21 observó que uno de sus clientes (VEREDAS) visionaba una gran cantidad de registros de CD21 (Fichas de Obra-Servicio de Obra) en un lapso de tiempo reducido.
A inicios de 2003 era uno de los clientes que más fichas de obra visualizaba. Las conexiones se realizaban desde direcciones IP propiedad de BUILD EDIFICA. VEREDAS ha utilizado también direcciones IP Proxy-Caché - que no es la dirección IP de origen - propiedad de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., impuesta desde enero-febrero de 2003 por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.
La información referida a Concursos y/o Licitaciones se puede localizar en boletines oficiales con menos esfuerzo y coste que la información relativa al 'Servicio de Obras', por lo que los accesos se centraban en éste (Fichas de Obra).
En agosto de 2004 se realizaron extracciones masivas de datos de la base de datos CD21. A través de un programa informático se descargaban los datos en fracciones de uno a dos segundos. El objetivo no podía ser la visualización sino la descarga automática de la ficha.
En definitiva, se trataba de disponer de una herramienta informática que copiase diariamente cualquier ficha de obra introducida, sin necesidad de utilizar una persona.
CONSTRUDATA21 adoptó en principio medidas de seguridad para evitar la extracción masiva de datos que impedían ver más de 20 Fichas por minuto y más de 500 fichas en un mismo día y dar lugar a la desconexión pero, a fin de evitar la destrucción de pruebas decidió activar de nuevo las claves de acceso por lo que las codemandadas volvieron a hacer uso de su programa informático para la descarga masiva de información, originado de nuevo la desactivación por los sistemas de seguridad. Tras la llamada de VEREDAS para preguntar por la razón de las desconexiones se respondió que era un defecto de la Plataforma al objeto de no alertar a las codemandadas.
Conseguido su objetivo, las codemandadas decidieron no prorrogar el contrato de acceso de VEREDAS a la base de datos CD21. La comunicación de 17 de septiembre de 2004 se envió desde el número de fax de BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL y con reseñas comerciales del Portal Obralia.
CONSTRUDATA21 comprobó que los datos de dos obras que no figuraban en la base de datos CD21 ni en la base de datos Obralia y que, tras ser expuestos en CD21, los datos de una de las obras aparecían en la base de datos Obralia (acta de requerimiento notarial de 25 de febrero de 2004).
La mercantil SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES Y AGUAS, S.A. (SMA) procedió a darse de alta en la base de datos Obralia y comprobó que había un elevado porcentaje de coincidencias entre las Fichas de Obras de CD21 y las Obras en Curso de Obralia. Las fechas de alta de las primeras eran siempre anteriores a las segundas.
CONSTRUDATA21 procedió a introducir Fichas de Obra falsas a las que únicamente pudiera tener acceso VEREDAS. Los datos fueron extraídos y reutilizados en la base de datos Obralia (actas de requerimiento notarial de 23 de marzo, 2, 12 y 16 de abril de 2004 y acta de presencia notarial de 11 de mayo de 2004).
El informe pericial estadístico elaborado por D. Ernesto (doc. 36 de la demanda) tiene por objeto determinar el grado de asociación entre el proceso de visualización de registros de la base de datos CD21 por parte de VEREDAS y el proceso de alta de las 'Fichas de Obras' en la base de datos Obralia.
Concluye que existe una directa y absoluta relación causa-efecto entre la visualización por VEREDAS del contenido de la base de datos CD21 y el alta en la base de datos de Obralia:
- Las fechas de alta en la base de datos CD21 y en la base de datos Obralia muestran que cada Ficha de Obra es dada de alta en la base de datos Obralia con posterioridad a la fecha de alta en CD21 o en la misma fecha.
- Las fechas de visualización por VEREDAS y las fechas de alta en Obralia siguen el mismo patrón, dándose de alta en Obralia los registros visualizados por VEREDAS.
- El porcentaje de registros que siendo visualizados por VEREDAS un mismo día son dados de alta en Obralia un mismo día muestra la relación de causalidad entre el visionado del contenido de CD21 y al alta en Obralia.
Señala que es prácticamente nula la posibilidad de que los datos se hubieran obtenido de forma independiente.
Se sustenta la demanda en la existencia de un acto de mala fe conforme a lo dispuesto en el artículo 5 LCD, al extraer los demandados parte del contenido de la base de datos CD21 para reutilizarlo en la base de datos Obralia sin coste alguno y ofrecerlo de forma gratuita.
Se sustenta también en un acto de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LCD al ser la base de datos CD21 el resultado de un elaborado y costoso proyecto de investigación y desarrollo en el que se ha realizado una fuerte inversión económica y de recursos. Sobre este esfuerzo se remite la demanda a lo expuesto en el hecho cuarto.
X. Daños y Perjuicios.
Se reclama la remuneración que hubiera percibido CONSTRUDATA21 de haber autorizado la explotación - artículo 140 LPI -.
A tal efecto se establece dicha indemnización en el número de clientes de BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL a fecha 8 de septiembre de 2003 x tarifa abonada por VEREDAS en el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2002 y el 8 de septiembre de 2003 (1.500 euros) + número de clientes de BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL a fecha 17 de septiembre de 2004 x tarifa abonada por VEREDAS en el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 2003 y el 17 de septiembre de 2004 (2.000 euros).
Se solicita además un incremento sobre la cuantía anterior de un prudente 15% en concepto de daños morales, todo lo anterior con sus intereses (f. 66). A tal efecto sostiene que el daño moral deriva del aprovechamiento fraudulento del esfuerzo realizado por la actora (f. 109).
SEGUNDO.
1. La supuesta inversión realizada por la actora.
Señalan en primer lugar las codemandadas que la inversión que se protege por los derechos de propiedad intelectual es únicamente la consistente en la obtención, la verificación y la presentación de los datos.
El informe pericial aportado por la demandante (doc. 22 de la demanda) matiza que su objeto no es el análisis de las cuentas anuales de CONSTRUDATA21. Las cuentas no se encuentran auditadas, por lo que el informe pierde toda su credibilidad.
El informe incorpora partidas cuyo montante es muy significativo ('Otros conceptos', 'Otros gastos de explotación') respecto de los que no se ofrece explicación. Añade la contestación que al trasponer las cifras del informe se duplica el importe de la supuesta inversión. En definitiva, no se justifica que los gastos incluidos respondan a la obtención, verificación y presentación de datos.
BUILD EDIFICA (antes denominada BUILD2BUILD, S.A.) y BUILD COMERCIAL (antes denominada EDIFICA ON LINE, S.A.) eran compañías punteras del 'marketplace' de las que formaban parte como accionistas importantes sociedades constructoras y que disponían de sus respectivos proyectos, uniendo su potencial en marzo de 2002 para lanzar el nuevo portal 'Obralia'. En BUILD EDIFICA se integraban las principales empresas dedicadas al sector de la construcción.
BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL disponían de un conocimiento de primera mano de la mayor parte de las obras que se realizaban en España a través de sus propios accionistas.
El 17 de diciembre de 2001 CONSTRUDATA21 suscribió un contrato con la entonces denominada EDIFICA ON LINE y fue resuelto por ésta dado que no se había proporcionado por CONSTRUDATA21 ningún cliente.
3. Actividades que componen el negocio de las partes.
El objeto de la litis se refiere a la extracción y/o reutilización de datos de la base de datos CD21 de CONSTRUDATA21 relativos a las obras en curso - no a licitaciones y concursos públicos - y, en concreto, a la explotación efectuada a través de Internet.
El negocio de 'Obralia', que explotan BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL, es la creación y el desarrollo de un 'marketplace' B2B, considerado el mayor del sector y utilizado por las más importantes compañías constructoras. Permite a todos los integrantes del sector de la construcción realizar sus compras, ventas y gestión de obras utilizando Internet.
La base de datos relativa a obras constituye una pequeña parte del contenido del portal, no su objeto principal, aunque se actualiza constantemente y aporta grandes ventajas a sus usuarios. El servicio de obras en curso representa aproximadamente el 5% de la actividad.
Añade la contestación que la coincidencia en los servicios secundarios que ofrece Obralia no convierte a estas compañías en competidoras. Señala que la posición de liderazgo de las demandadas no puede alcanzarse a través de una empresa como CONSTRUDATA21, atendiendo a los resultados de ésta - que venía presentando pérdidas - y a la distinta actividad. Más adelante señala que Obralia facturó el 70% dentro del mercado de empresas dedicadas al 'marketplace' sobre construcción en España.
Las diferencias de la información que ofrece Obralia frente a CD 21 son las siguientes:
- Obralia no limita la información a obras en curso con presupuesto superior a 600.000 euros.
- La información de Obralia es mucho más sucinta y esquemática, con campos distintos a los de CD21. Esto excluiría la reutilización de fichas de CD21 pues se habrían aprovechado todo el contenido de las fichas.
- Las fichas de Obralia ofrecen información de primera mano, puesto que el accionariado del portal está integrado por las principales compañías constructoras. Obralia cuenta respecto a 'Obras en Curso' con más de 80.000 fichas frente a las poco más de 30.000 que integran el 'Servicio de Obras' de CD21. Obralia puede nutrir su base de datos sin necesidad de recurrir a la base de datos CD21. Los accionistas de BUILD EDIFICA representan el 15% del total de la producción en construcción en 2004. Sus fuentes son los socios - algunos también ofrecen información de obras en curso de las que tienen conocimiento o información -; adjudicaciones - que pasan a la categoría de obras en curso -; equipo comercial y proveedores; alta directa de obras - publicadas directamente por los usuarios - e Internet.
El ofrecimiento de información tanto de obras en curso como de licitaciones y obras adjudicadas responde a la clasificación lógica y funcionamiento del sector de la construcción.
El cambio de diseño de la página web de Obralia no pretende dar más importancia a un servicio frente a otro porque el servicio principal de Obralia es el 'marketplace'.
No se ofrecen servicios de obras en curso con carácter gratuito. El servicio 'marketplace' se ofrece de forma conjunta con otros servicios como el de obras en curso, bajo la contratación de una tarifa plana.
4. Inexistencia de actos de extracción y reutilización de datos de CD21 por parte de VEREDAS.
El Sr. Ángel Daniel, Director General de Obralia, socio único de VEREDAS, decidió por iniciativa personal suscribirse a otras bases de datos del sector para ver la evolución de los diferentes operadores, cubriendo inquietudes personales que pudieran llegar a servirle en el desempeño de su labor y en sus actividades docentes.
Si bien es cierto que VEREDAS accedía a la base de datos CD21 a través de los ordenadores y desde las instalaciones de BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL, no obedece este hecho a un plan trazado para apoderarse de los datos. VEREDAS se constituyó antes de que se prestase el servicio de Obralia.
El acceso a las fichas se encontraba amparado por la relación contractual, resultando indiferente el número de visualizaciones.
Rechaza la contestación a la demanda que se hubiera realizado el número de visualizaciones a los que se refiere la demanda (documentos 27, 28 y 29 de la demanda - cuadro resumen de visualizaciones entre el 14 de febrero de 2003 y 11 de octubre de 2004, detalle de accesos en el periodo y listados de 'Log') al elaborar dichos documentos la propia demandante.
Por lo que se refiere al acta de requerimiento notarial aportado por la actora (doc. 31 de la demanda) señala que las operaciones se realizaron en las instalaciones y con el sistema informático de CONSTRUDATA21, que las realiza un mandatario de CONSTRUDATA21 - D. Olegario - y que lo que se muestra al Notario es el resultado de estas acciones.
A continuación se refiere la contestación a la demanda a las denominadas 'fichas falsas' introducidas como señuelo (docs. 32, 33, 34 y 35 de la demanda).
Se reitera que las actas notariales reflejan la actividad realizada por el compareciente, consejero delegado de la actora y de la compañía instrumental utilizada para el acceso a Obralia (Soluciones Medioambientales y Aguas. S.A.).
El documento 32 hace referencia a un acta anterior que no consta. No se acredita que la obra introducida ('monte predido') sea falsa, ni que la ficha se hubiera extraído de la base de datos CD21.
Lo mismo se indica respecto del documento 35 sobre cuatro fichas de obras presuntamente inexistentes.
Respecto a los documentos 33 y 34 no se acredita que dichas fichas solo pudieran ser visualizadas por VEREDAS. Por otra parte Obralia permite el alta directa de fichas de obra por cualquier usuario, y también se permite para introducir fichas de obra el acceso como 'usuario genérico' (sin necesidad de que los empleados de un usuario conozcan las claves asignadas a éste y puedan conocer compras, ventas, precios, ofertas recibidas, etc.).
Estas fichas fueron dadas de alta como 'usuario genérico' sin que pueda determinarse su procedencia.
En definitiva, la aparición de seis fichas falsas en Obralia puede explicarse por otros cauces.
Se refiere a continuación la contestación a la afirmación de la demanda de que en el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2003 y el 13 de febrero de 2004 se dieron de alta en Obralia 10.487 fichas de obras, de las cuales 1.998 coinciden con fichas dadas de alta en CONSTRUDATA y al informe pericial elaborado a instancia de la actora por D. Ernesto, Catedrático de Estadística de la Universidad de Vigo.
A tal efecto se aporta informe pericial de D. Serafin, Catedrático de Econometría y Métodos estadísticos de la UAM que contradice las conclusiones del anterior informe. Señala en lo sustancial lo siguiente:
- Se trata de datos facilitados por CD21 sin que se aporte dato que pruebe su veracidad (fechas de alta de las fichas CD21, que en el periodo fueran visionados 3.853 registros por VEREDAS, que hubiera 1.998 registros comunes y que los registros comunes hubieran sido dados de alta en CD21 antes que en Obralia).
- El análisis estadístico utilizado permite identificar grados de asociación entre variables pero no establecer relaciones de causalidad.
- La información de tipo gráfico-descriptivo ofrecida se debe validar mediante una prueba estadístico formal.
Concluye la contestación a la demanda que la base de datos Obralia cuenta con más de 80.000 fichas por lo que no es extraño que muchas estuvieran a su vez presentes en CD21, dado que lo normal son las coincidencias.
Respecto a la fórmula utilizada en la demanda para cuantificar la indemnización señala que la tarifa abonada por VEREDAS no fue de 1.500 euros sino de 240 euros.
Por otra parte aun admitiendo la reutilización de 1998 fichas únicamente representaría un 6,3% del total de la base de datos CD21, cuando se pretende reclamar la totalidad de la tarifa. La base de datos de Obralia dispone de 80.000 fichas. El interés de los clientes de Obralia se encuentra en el Marketplace, no en las fichas sobre obras en curso.
Finalmente añade la contestación a la demanda que desde que comienzan las sospechas sobre la reutilización de la base de datos CD21 a principios de 2003 hasta la demanda - noviembre de 2004 - transcurren casi dos años sin requerimiento a las demandadas para que cesen en la pretendida explotación de la base de datos o dando lugar a la desactivación definitiva de las claves de acceso, lo que no se comprende si tanto daño se estaba causando a la actora.
La contestación a la demanda rechaza que se haya vulnerado el derecho de propiedad intelectual invocado, así como la existencia de actos de competencia desleal, y opone la prescripción de la acción de indemnización, que se sustenta en que han transcurrido prácticamente dos años desde que la demandante conocía los hechos imputados a las demandadas (principios de 2003 a noviembre de 2004).
Se alega también el retraso desleal.
Se rechaza la existencia de daños morales en cuanto el derecho cuya protección se invoca es de naturaleza patrimonial.
1. La mercantil VEREDAS
Señala la contestación a la demanda que VEREDAS se constituye por D. Ángel Daniel - único socio y administrador único - para fines personales e inicia su actividad el 22 de febrero de 2001, más de un año antes del inicio de actividad del portal Obralia.
El Sr. Ángel Daniel fue director general de BUILD EDIFICA y después director general del portal 'Obralia'.
La constitución de la sociedad obedecía al incremento de la actividad docente del Sr. Ángel Daniel y a la posibilidad de participar en proyectos de consultoría que no se vieron concretados.
La actividad docente se desarrollaba a través de VEREDAS, que facturaba a diversos centros. El hecho de que las cuentas anuales de VEREDAS no reflejen la actividad de la misma en 2002 y 2003 fue una decisión de carácter fiscal.
Según la contestación a la demanda, las actividades no remuneradas desarrolladas por el Sr. Ángel Daniel justifican la necesidad de visionar, entre otras, las fichas de obra de la base de datos CD21 para preparar sus conferencias con el fin de disponer de datos concretos sobre obras. También para la elaboración de su tesis doctoral de abril de 2005.
VEREDAS no tiene relación con BUID EDIFICA y BUILD COMERCIAL, y el uso de los equipos informáticos de éstas para acceder a CD21 se hacía con su autorización dada su extensa jornada laboral.
2. Los presuntos actos de extracción y reutilización de los datos de la Base de Datos CD21.
La relación de VEREDAS con CONSTRUDATA21 comenzó el 20 de septiembre de 2002, renovada un año después hasta el 20 de septiembre de 2004. No se renovó la relación por no necesitar más los servicios que prestaba ONSTRUDATA21. La comunicación de no renovación se efectuó por medio de fax de 17 de septiembre de 2004 en papel con membrete de Obralia y desde sus instalaciones, por ser el lugar de trabajo del Sr. Ángel Daniel.
Señala que no tenía limitado contractualmente el número de visualizaciones o consultas.
El importe de la primera anualidad fue de 240 euros, no 1.500 euros como afirma la demanda.
Respecto a la extracción masiva de datos los días 30 de julio y 2 de agosto de 2004 señala que los documentos 29 y 30 de la demanda - copia del Log sobre datos de acceso en esos días - no acreditan nada, si es que proceden de la actora, pues los archivos de cualquier sistema informático son alterables.
Respecto al documento 31 de la demanda, las actuaciones descritas en el acta notarial se realizan en el domicilio social de CONSTRUDATA21 y en el sistema y medios tecnológicos de ésta, y se realizan por D. Olegario, mandatario de CONSTRUDATA21. El notario se limita a observar esas operaciones. Los sistemas informáticos podrían ser manipulados.
Se refiere a continuación a las fichas falsas introducidas por la actora (docs. 32, 33, 34 y 35 de la demanda).
El doc. 32 hace referencia a un acta anterior no aportada sobre introducción de fichas falsas y al acceso al servicio de obras en curso de Obralia que constata la existencia de una ficha asociada al nombre 'monte pedrido', por lo que nada se prueba.
El doc. 35 se refiere a cuatro fichas falsas, sin aportar el acta que debería acreditar que esas fichas fueron posteriormente encontradas en el portal Obralia.
Las actas a las que se refieren los docs. 33 y 34 están completas y se trataría simplemente de 6 fichas. Sin embargo, el notario se limita a dar fe de lo actuado por el compareciente - consejero delegado de CONSTRUDATA21 - y se limita a reflejar lo que aparece en la pantalla, por lo que dichos documentos no prueban lo pretendido.
Por otra parte las fichas pudieron ser dadas de alta por usuarios del portal Obralia a través del servicio de alta directa o por el denominado 'usuario genérico' sin que sea posible su identificación.
3. La base de datos CD21.
Señala la contestación a la demanda que la base de datos no es pionera en su sector.
Respecto a la inversión realizada, lo que muestra el informe aportado como doc. 22 de la demanda es que la inversión asciende a 1.117.167,29 euros (1.070.307,70 euros en inmovilizaciones inmateriales + 46.859,59 euros en inmovilizaciones materiales) y no a 2.354.772,97 euros como señala la demanda.
Añade que habrían de deducirse las pérdidas.
Dentro de la cantidad de 1.070.307,70 euros se incluyen además conceptos no determinados como 'otros conceptos' por importe de 215.874,38 euros.
Por último, el informe se sustenta en las cuentas anuales de CONSTRUDATA21 que, por otra parte, no han sido auditadas.
La contestación opone la existencia de retraso desleal, pues desde finales de 2002 la actora es consciente del supuesto acceso ilícito a la base de datos CD21 y la demanda no se interpone hasta el 24 de noviembre de 2004. Y el 6 de febrero de 2003 levanta acta notarial (doc. 32 de la demanda) sin enviar un requerimiento a VEREDAS ni poner fin a la relación contractual.
A tenor de lo expuesto rechaza que se hubiera vulnerado el derecho sui generis de la actora previsto en el artículo 133 LPI y la existencia de actos de competencia desleal, así como la precedencia de la indemnización, que debería además circunscribirse a daños patrimoniales, que son los contemplados en dicho precepto. Respecto a su cuantificación, en todo caso el acceso a 1.998 fichas supondría tan solo un 6,3% del total (unas 30.000) no a toda la base de datos. Debería además modularse en el tiempo en el que la demandante toleró la infracción sin queja.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda.
Declaró que las demandadas BUILD EDIFICA, BUILD COMERCIAL y VEREDAS habían cometido actos de competencia desleal por infracción del artículo 11.2 LCD, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, condenando a las demandadas a no reiterar ningún acto de copia, vaciado o volcado de las fichas sobre obras incorporadas a la base de datos CD21 y su incorporación al portal de 'Obralia', así como a la publicación de la sentencia en la página web de inicio del portal de 'Obralia' por periodo de treinta días, mediante enlace en lugar bien visible y con inclusión del texto completo de la resolución en el destino de dicho enlace.
Se refiere en primer lugar la sentencia a que nada impide la acumulación objetiva de acciones de propiedad intelectual y de competencia desleal, si bien debe darse prioridad a la infracción alegada de la Ley de Propiedad Intelectual en el sentido de que, si la misma confiere al demandante la tutela que pretende, no procederá el examen de la concurrencia de los requisitos necesarios para la estimación de las restantes acciones, cuyo ilícito habrá quedado absorbido en el reproche legal efectuado en relación a los derechos de propiedad intelectual.
A continuación analiza la sentencia la invocada protección del derecho sui generis establecido en el artículo 133 LPI y, en concreto, la existencia de una inversión sustancial del fabricante de la base de datos para la obtención, verificación o presentación de su contenido.
La demandante aportó un informe emitido por D. Emilio que, tras examinar las cuentas anuales, concluye que la posibilidad de ofrecer el servicio avanzado de información que comporta la base de datos CD21 exigió una inversión de 1.074.307,70 euros, y que la utilización y prestación del servicio avanzado de la base de datos CD21 exigió inmovilizaciones materiales por valor de 46.859,59 euros.
Sobre dicho informe señala la sentencia lo siguiente:
- En el trámite de corrección de errores se ha rebajado la inversión supuestamente realizada en la creación de la base de datos desde 2.354.772,97 euros a 1.328.008,99 euros. No parece que un cambio de tamaña entidad se deba a un simple error.
- El perito ha examinado única y exclusivamente las cuentas anuales. De este modo, como ejemplo, la partida dedicada a 'adquisición y desarrollo de la plataforma informática' por importe de 324.293,50 euros, no se sabe a quién ha sido abonada, si es que realmente lo ha sido a alguien.
- No se acredita origen, destino y perceptor de los fondos que integran la cifra a la que se refiere el perito.
- No hay comprobación acerca de los 35 agentes que se afirma en la demanda componen la red CONSTRUDATA21, vinculación, retribuciones, obligaciones que asumen, etc.
- Tampoco se analiza la identidad, categoría profesional o retribución de los 53 empleados que se dice en la demanda forman parte de CONSTRUDATA21.
- La presencia en las cuentas de gastos de personal por importe de 333.454,43 euros o de amortizaciones de 899.647,71 euros no es prueba suficiente del presupuesto que se analiza.
- Ni siquiera puede afirmarse que los gastos reflejados en las cuentas anuales, caso de ser ciertos, hayan ido destinados a la creación de la base de datos CD21.
En suma, debe constar lo que efectivamente se ha gastado en relación a los contenidos que conforman la 'inversión sustancial'. En consecuencia, la pretensión deducida en relación al derecho sui generis contemplado en el artículo 133 LPI no puede prosperar.
Examina a continuación la sentencia las acciones de competencia desleal, señalando en primer lugar que el artículo 5 LCD como cláusula general únicamente entra en aplicación cuando se ha descartado que una determinada conducta pueda tener cabida en los tipos especiales descritos en los artículos 6 a 17 LCD.
Sobre esta base, se refiere la sentencia al artículo 11 LCD.
Considera que existe imitación por reproducción atendiendo a dos elementos aportados por la demandante:
a) Informe pericial estadístico de D. Ernesto, encaminado a determinar el grado de asociación entre el proceso de visualización de registros en la base de datos CD21 por VEREDAS y el proceso de alta de los correspondientes registros en la base de datos Obralia.
Se refiere el informe al periodo que transcurre entre el 16 de septiembre de 2003 y el 13 de febrero de 2004. Concluye que de 7.350 obras incorporadas a la base de datos CD21, 3.853 fueron visionadas por VEREDAS, de las que 1.998 fueron incorporadas a la base de datos de Obralia.
El informe detecta correlación entre la cadencia de visionado de fichas en la base de datos CD21 y la aparición en la base de datos Obralia, coincidencia que no puede obedecer al azar, existiendo una probabilidad superior al 99,99999% en la vinculación.
b) Acta de requerimiento otorgada en fecha 23 de marzo de 2004 (doc. 33 de la demanda)
El informe demuestra que determinadas fichas de obra falsas introducidas en la base de datos CD21 y que únicamente podían ser visualizadas por VEREDAS aparecieron posteriormente introducidas en la base de datos Obralia en un breve lapso de tiempo.
Añade que de no aplicarse el artículo 11 LCD sería de aplicación su artículo 5.
Como quiera que no consta que las demandadas hayan reiterado la conducta infractora, la sentencia limita el pronunciamiento de condena a la prohibición de reanudación de la conducta desleal respecto de cualquier acto de copia, vaciado o volcado de fichas.
Rechaza la petición de que se ordene la destrucción de toda la información, datos o fichas de obras que hayan sido reutilizadas, que incardina en la acción de remoción, y señala que dado el tiempo transcurrido, la inmensa mayoría de las fichas habrán desaparecido por pérdida sobrevenida de actualidad ni se mantiene que la conducta se hubiera reiterado o cual sería la entidad de la infracción presente, si es que continúa produciéndose. No se podría tampoco concretar qué fichas deben ser destruidas.
Por lo que se refiere a la acción de indemnización señala la sentencia que el demandante haya sufrido un menoscabo equivalente a la abultada cantidad que reclama, ni tampoco que se haya producido un incremento en la facturación de BUILD EDIFICA y BUILD COMERCIAL. Rechaza también la reclamación de daños morales respecto de actos de competencia desleal.
Añade que lo que pretende en realidad la demandante es que se abone una cantidad equivalente a todos los clientes de Obralia multiplicada por las tarifas que VEREDAS vino abonando entre los años 2002-2004, cuando el portal Obralia ofrecía otros servicios adicionales junto a la mera consulta de obras en curso (servicio 'marketplace'). Es una especulación el que los clientes de Obralia se hubieran dado de alta en CD21.
En este caso la actora debe acreditar la cuantificación del daño, lo que no se ha producido.
Finalmente, respecto a la publicación de la sentencia considera que viene a constituir una satisfacción idónea de la lesión ocasionada, aunque no se justifica la publicación en un diario de tirada nacional dado el carácter especializado de la actividad de los litigantes, por lo que se estima que la publicación se efectúe únicamente en el portal Obralia, mediante enlace durante treinta días y en lugar bien visible.
Tras referirse a las condiciones de protección del derecho sui generis de las bases de datos y a los fines y medios de la inversión sustancial protegida, el recurso se sustenta en los errores en la valoración de la prueba y en las pruebas de la inversión sustancial de CONSTRUDATA21 para la obtención, verificación y presentación de la base de datos.
Destaca la oposición que el informe de ampliación de D. Emilio se hace sobre cuentas auditadas y veraces, y que la sentencia recurrida afirma que las cuentas no están auditadas - en relación al primero de los informes -. Las cuentas están auditadas a 30 de junio de 2005. Tampoco es posible presumir el incumplimiento de las normas contables.
Añade que en el acto de la audiencia previa alegó lo que el recurso denomina 'hechos nuevos' que confirmaban la fiabilidad de las cuentas (prosecución de la actividad de la compañía, resultados contables de los ejercicios 2006 a 2009 y entrada en la compañía de un socio estratégico en 2009) y que la prueba documental fue rechazada.
Señala que también se propusieron tres testigos que fueron rechazados. Debemos advertir que la inadmisión de medios de prueba no puede constituir motivo de recurso de apelación, por lo que nos remitimos a lo resuelto al respecto de la solicitud efectuada con ocasión de la interposición del recurso de apelación.
A continuación se remite el recurso a las manifestaciones efectuadas por el perito Sr. Emilio en el acto de la vista, y de nuevo se refiere a la prueba propuesta en este caso en relación al Modelo 109, resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre rendimientos de trabajo, en el que constan los pagos hechos a la 'numerosa red de agentes'.
Considera el recurso que la alternativa propuesta por el Juzgado es la presentación de la entera contabilidad y cualesquiera soportes contables.
Se refiere el recurso a la apreciación de la sentencia que estima que el que en trámite de corrección de errores la demandante rebaje la inversión de 2.354.772,97 euros, cifra sostenida en la demanda, a 1.328.008,99 euros es un cambio de considerable entidad que no parece obedecer a un simple error, en relación con el carácter absolutamente ficticio de las cifras que se manejan. Señala que la confusión no se produce en el informe pericial sino en la 'evaluación' de la demanda.
Se refiere a continuación el recurso a la prueba referida a la existencia de la base de datos con 30.000 entradas, a su comercialización como objeto principal de la actividad, al uso u ofrecimiento por las demandadas de los servicios de la base de datos y a los beneficios económicos obtenidos por CONSTRUDATA21.
Añade respecto a los medios y recursos cualitativos los procesos a los que se refiere el informe del perito Sr. Emilio y su ampliación, y que sin esfuerzo puede comprenderse que los pasos que describe son procesos de obtención, verificación y presentación de datos. También el perito Sr. Ernesto confirmó haber recabado información sobre el proceso de alimentación de la base de datos.
En relación a los aspectos cuantitativos se remite a las conclusiones del primer informe elaborado por el perito Sr. Emilio y al informe de ampliación que extiende su ámbito temporal hasta el 30 de junio de 2005. Respecto a la partida de adquisición y desarrollo de la plataforma informática señala que la ampliación desglosa sus conceptos en relación al proyecto de investigación, valorado en función del grado de avance de la aplicación y al proyecto para obtener el software. Se desglosan también los gastos correspondientes a la partida de 727.695,72 euros.
Concluye señalando que el informe pericial no es la única prueba que acredita la inversión sustancial.
En el caso que nos ocupa se invoca la protección que otorga el derecho sui generis sobre las bases de datos que reconoce el artículo 133 LPI. Para que resulte prohibida la extracción y/o reutilización de la totalidad o una parte sustancial de su contenido es preciso que la obtención, verificación o presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo.
Se requiere por lo tanto que se acredite la existencia de una 'inversión sustancial', desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, en la obtención, verificación o presentación del contenido de la base de datos.
Es preciso destacar que la propia Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos reconoce que la fabricación de una base de datos requiere una gran inversión en términos de recursos humanos, técnicos y económicos (cdo. 7), pero no es este el presupuesto en el que se asienta el derecho sui generis, que se refiere a la inversión sustancial (i) en el contenido de la base de datos y, más en concreto (ii) en la obtención, verificación o presentación de dicho contenido. A estos aspectos se refieren los cdos. 39 y 40 de la Directiva.
De lo contrario la valoración que requiere este concepto de 'inversión sustancial' se acabaría por distorsionar.
Esta inversión no comprende tampoco la creación de datos, ni cualesquiera inversiones en programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el funcionamiento de la base de datos. Reiteramos que no se trata de valorar la inversión o los costes generados en el proyecto o fabricación de la base de datos.
Por otra parte la inversión se refiere a 'medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo y energía' u otros de similar naturaleza en la obtención, verificación y presentación de la base de datos. Como señala la Directiva 96/9/CE (cdo. 40), 'el objeto de este derecho sui generis es el de garantizar la protección de una inversión en la obtención, verificación o presentación del contenido de una base de datos para la duración limitada del derecho; que esta inversión puede consistir en la aplicación de medios financieros y/o en el empleo de tiempo, esfuerzo y energía'.
Las inversiones de carácter cuantitativo se refieren a los medios financieros y las cualitativas al trabajo (cualificación, con independencia de su aspecto cuantitativo) representado por el tiempo, esfuerzo y energía (cdos. 30 y 40 de la Dierectiva), pero siempre en relación a los extremos que hemos señalado.
El TJUE se ocupó en cuatro sentencias dictadas el 9 de noviembre de 2004 de estas cuestiones - entre otras -, relativas a las bases de datos, en los asuntos C-46/02, C-203/02, C-338/02 y C-444/02.
La STJUE de 9 de noviembre de 2004 C-203/02 (31, 34 y 42) establece el alcance de los conceptos de obtención y verificación:
Y también se ocupan de esta cuestión las sentencias dictadas en los asuntos C-338/02 - apartados 24, 27 y 28 - y C-444/02, apartados 40, 43 y 44 - en ambos casos con remisión a los cdos. 39 y 40 de la Directiva. Estas sentencias muestran que, a pesar de que la fabricación de las bases de datos supone normalmente un coste considerable, la correcta aplicación del concepto de inversión sustancial puede excluir la protección que otorga el derecho sui generis.
Atendiendo a lo expuesto, será necesario determinar, de entre las inversiones efectuadas en la base de datos, las que se refieren estrictamente a la obtención, verificación o presentación del contenido de la base de datos.
En primer lugar el recurso hace referencia a la inversión sustancial desde el punto de vista cualitativo. Sin embargo en la demanda este aspecto no va más allá de referencias al proyecto de la base de datos y a los requisitos de su gestión o los mismos procesos en que consiste la base de datos - más bien toda base de datos -.
Pero la inversión cualitativa debe referirse también - como la cuantitativa - a la obtención, verificación o presentación del contenido. Nos remitimos al concepto expuesto sobre 'obtención' de datos. La demanda - puesto que el recurso sirve también para introducir nuevas alegaciones - explica (f. 30 del T. I, dado que no están numeradas las páginas) el proyecto que sirvió para el desarrollo de la base de datos, y se refiere a los requisitos necesarios para que sea susceptible de comercialización (f. 31 T. I), y añade que la obtención de información con valor en el mercado requiere precisamente la búsqueda, grabación, validación supervisión y exposición de la información (ff. 31 y 32, TI). Pero esto no va más allá de exponer los procesos propios de toda base de datos.
Y menciona su red de agentes, sin referencia a ningún medio de prueba o documento que constate su alcance - que debería figurar en la propia demanda, puesto que se trata de medios referidos a hechos en los que se funda el derecho invocado -, y que toda la plantilla de trabajadores de la sociedad desarrollan funciones 'relacionadas con la fabricación y explotación' de la base de datos, sin expresar de donde resulta la dedicación de toda la plantilla de la sociedad (ya que se trata de un planteamiento de todo punto inconsistente, salvo que se introduzca también al personal de dirección, administración, auxiliar, comercial o a quienes se dedican a obtener otros datos, como los relativos a licitaciones) ni medio de prueba alguno, e introduciendo conceptos ajenos al preciso objeto de la inversión sustancial que es la 'obtención, verificación y presentación' de los datos. A este aspecto nos referiremos también al analizar el informe del perito Sr. Emilio.
Debemos reiterar que nos limitamos a analizar las alegaciones de la demanda en tanto no es posible introducir nuevas alegaciones por vía del recurso de apelación, y porque las pruebas practicadas (documentales, periciales o cualesquiera otras) no sustituyen a las alegaciones, que deben figurar en el escrito rector - STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre -.
En definitiva:
(i) La inversión sustancial, desde el punto de vista cualitativo, debe también referirse a la 'obtención, verificación y presentación' de los datos.
(ii) A su vez, no basta explicar que la base de datos requiere un proceso de 'obtención, verificación y presentación' de los datos, puesto que este tipo de procesos son genéricos, sino que debe explicarse - y probarse - en qué consiste en concreto - de manera precisa, puesto que se requiere la necesaria comprobación - la inversión sustancial en sentido cualitativo y respecto de estos extremos.
El cumplimiento del presupuesto cuantitativo para la protección invocada se sustenta por la recurrente en la demanda en el informe pericial emitido por D. Emilio (T. I, doc. 22 de la demanda).
El informe presenta objeciones relevantes en el propio planteamiento de la pericia:
(i) La actividad de la sociedad - se centre o no en exclusiva en la 'explotación' de una base de datos no es un criterio de aproximación adecuado a la hora de determinar la concurrencia del presupuesto de 'inversión sustancial', dado lo preciso de este concepto, que no se refiere a la actividad de la sociedad sino a la base de datos, y que no comprende ésta en su conjunto sino su contenido, y que tampoco se refiere al contenido en su conjunto sino a determinados aspectos de su contenido.
(ii) No se examinan las inversiones directamente relacionadas con la base de datos - y en los extremos concretamente requeridos - sino que se analizan las cuentas anuales:
Decimos lo anterior porque no cabe confundir las cuentas de una sociedad, su balance, su cuenta de pérdidas o ganancias o su situación patrimonial, con las inversiones en una base de datos.
Se trata de conceptos distintos, que además en un caso se refieren a la sociedad y su situación patrimonial y en otro a la base de datos. De lo contrario se parte de un planteamiento poco riguroso e impreciso.
(iii) Derivado de lo anterior está el hecho de que tampoco se efectúa ninguna comprobación de las inversiones en la base de datos, sino que simplemente se extraen partidas de las cuentas anuales sin comprobar que determinados gastos se relacionen directamente con la base de datos y sus soportes contables, esto para verificar la realidad de las inversiones y determinar con precisión de qué tipo de inversión se trata.
(iv) Y, cuando el perito señala lo que va a extraer de las cuentas, tampoco aplica los conceptos a los que se refiere el derecho sui generis para determinar la inversión, puesto que se trata de la inversión en la obtención, verificación o presentación del contenido de la base de datos, excluyendo además lo relacionado con programas informáticos. El perito sustituye los precisos aspectos que deben comprender el concepto de inversión sustancial por una referencia imprecisa - e incorrecta a los efectos que nos ocupan - sobre aquello que extrae de las cuentas:
Ni pueden admitirse costes 'a nivel global' ni sobre el 'servicio relacionado con la base de datos'.
Lo expuesto muestra un defectuoso planteamiento del propio dictamen. Debemos añadir además que el adecuado planteamiento y las explicaciones del perito deben figurar en la exposición del informe. Los anexos no sustituyen a la exposición del propio contenido del informe, como si fuese posible elaborar un nuevo informe a partir de los anexos o extraer de los mismos las valoraciones que las partes consideren conveniente.
Obsérvese la distorsión que se produce entre el hecho que se debe acreditar, relacionado con aspectos concretos sobre la inversión en la base de datos, que deben además ser objeto de comprobación, y el planteamiento y desarrollo del informe.
Esta distorsión se muestra atendiendo a la propia demanda que refiere lo siguiente (f. 35 T. I):
La demanda se refiere al concepto de inversión sustancial en la base de datos, pero el informe no va por ese camino.
Y en sus conclusiones vuelve de nuevo sobre el inadecuado planteamiento del que parte (al margen de las restantes objeciones señaladas):
Este planteamiento no es asimilable a los conceptos concretos a los que se refiere la inversión en el ámbito del derecho sui generis y supone una distorsión de los precisos términos que deben evaluarse según la Directiva 96/9/CE y la jurisprudencia del TJUE y según el propio artículo 133TRLPI.
Pero es que además, si ya no nos sirve el informe para acreditar lo que en concreto debe acreditarse, mucho más incorrecto es el contenido al que se refiere de las cuentas anuales, incluyendo conceptos improcedentes o imprecisos como 'Adquisición y desarrollo de la aplicación informática' o 'Generación de información', a los que añade: 'Otros conceptos'. Obsérvese que estas tres partidas (354.293,50 €, 504.139,82 € y 215.874,38 € respectivamente, por un total de 1.074.307,70 €) componen el importe de la inversión consistente en 'ofrecer el servicio' (conclusión primera). El software, las aplicaciones o los programas de ordenador no pueden incluirse en estos conceptos. Y por lo referido a la 'generación de información' el perito se limita a relacionar actividades de gestión de la base de datos (apartado V) para luego indicar lo siguiente: 'Corresponden a gastos comentados en el apartado V relativos a la búsqueda, validación, supervisión, grabación y puesta a disposición del cliente de la información de la base de datos', con lo que seguimos sin saber qué es lo que en concreto se incluye en este importe y a qué gastos se refiere - que además debería haber comprobado, lo que no consta en absoluto, señalando los extremos de la comprobación -.
Y a la cantidad mencionada añade la segunda conclusión del informe el 'poder utilizar y prestar el servicio' (46.859,59 €). Este segundo importe se refiere a 'mobiliario' y 'equipos informáticos' que se trata de los bienes adquiridos por la sociedad hasta 2004, por lo que ni siquiera puede afirmarse que exista comprobación de la directa relación con la base de datos - y parece difícil que el mobiliario, al menos así en general, sirva a la 'obtención, verificación y presentación' de los datos -, ya que de nuevo debemos advertir la diferencia entre los distintos elementos del activo de la sociedad y lo que aquí debe acreditarse.
Y la tercera y última conclusión del informe se refiere a las 'pérdidas de explotación' hasta el 31 de agosto de 2004, lo que resulta completamente ajeno al hecho que debe acreditarse, ya que no se incluye en ningún concepto de los que componen la inversión. En realidad, se reiteran las deficiencias de dicho informe, que está analizando las cuentas sociales. El perito además no efectúa ninguna comprobación, sino que se limita a señalar que la 'actividad principal' y 'prácticamente' única de la sociedad es la relativa a la 'gestión' de la base de datos, por lo que los costes de explotación son 'directa o indirectamente' imputables a dicha actividad. Y con tamaña - e inaceptable - falta de rigor despacha los costes de explotación de la base de datos en su conjunto. Y, además, el grado de detalle que refleja a continuación es nulo, lo que impide extraer conclusiones (p. ej. 'gastos de personal', de lo que se desprende que todo el personal de la sociedad se dedica a la 'gestión' de la base de datos). Estas patentes deficiencias se producen por lo ya expuesto. El objeto de la prueba debe referirse a unos conceptos precisos y determinados relacionados con la base de datos - no con la sociedad y las partidas de su balance - y el perito sigue otro camino.
Y estos defectos se acrecientan si tenemos en cuenta que la denominada base de datos CD21 contiene, junto a una base de datos de obras en curso ('servicio de obras'), otra que se refiere a las licitaciones públicas ('servicio de concursos o licitación'), así como otras prestaciones o servicios, y el objeto de las actuaciones se circunscribe a la compilación referida al denominado 'servicio de obras'. Piénsese, por ejemplo, en lo improcedente que resultaría incluir gastos de personal dedicado a recopilar datos sobre licitaciones públicas (o mezclar una base de datos de legislación con una base de datos de jurisprudencia, como si el hecho de que se comercialicen conjuntamente suponga que fueran lo mismo).
De no distinguir estos aspectos el presupuesto legal que analizamos para la protección derivada del derecho sui generis se convertiría en un
Nos encontramos en definitiva ante un informe - cuyas conclusiones hemos analizado - absolutamente desenfocado e impreciso.
La parte recurrente presentó una denominada 'ampliación de informe' (T. IX) 'hasta el 30 de junio de 2005'.
En primer lugar debemos advertir que el objeto del procedimiento debe referirse a la situación fáctica existente en el momento de interposición de la demanda, según el principio
En consecuencia, resulta irrelevante dicha ampliación para poder extraer conclusiones distintas a las que expresaba el informe inicial, o nuevas valoraciones. Debemos aclarar no obstante que una auditoría de las cuentas de la sociedad a 30 de junio de 2005 no significa que las cuentas del ejercicio 2004 estén auditadas retrospectivamente.
En segundo lugar, tampoco podría admitirse que la 'ampliación' fuera utilizada como réplica a los escritos de contestación a la demanda, ni como introducción de nuevos extremos, dado que de las contestaciones a la demanda no se desprenden cuestiones nuevas que precisen de otro informe o la ampliación del ya emitido. Simplemente se rebatía el informe acompañado a la demanda. Como señala la STS 901/2011, de 13 de diciembre, no cabe que la ampliación o la nueva pericial se convierta en 'la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación'. Tampoco cabe una pretendida
En tercer lugar, difícilmente la ampliación puede subsanar defectos de planteamiento del propio informe - según se ha expuesto -. Como señala la STS 176/2011, de 14 de marzo, la aportación de nuevos informes no permite 'la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la
En cuarto lugar, podría aclararse algún extremo del anterior dictamen - y este sería el único alcance de la ampliación -, lo que no sucede. La ampliación a este respecto es aún más confusa. Como hemos indicado en relación al informe pericial, el apartado 'generación de información' comprendido en la cifra incluida en la primera de las conclusiones, se limitaba a remitirse a una descripción de actividades relacionadas con la base de datos, sin especificar de dónde se obtiene ese importe y sus conceptos concretos. En la ampliación, el apartado referido a este extremo (pg. 11) se detalla sin que podamos comprobar la relación de ese detalle con lo que se hubiera incluido en el informe previo - ya que éste no tiene detalle, ni se ofrece en la 'ampliación' el desglose de la cifra del informe previo - por lo que no sabemos si los conceptos que se incluyen son los mismos, más o menos que los que anteriormente se tuvieron en cuenta. Se incluye además una nueva cifra sin que tampoco podamos determinar de dónde resulta en concreto el incremento - se pasa de 504.139,82 € a 727.695,72 € -. Y no solo eso, sino que la ampliación introduce en este apartado conceptos (agentes externos, agentes on line, validadores, suministradores de información externos, servicios de equifax y call center y programadores y consultores) sin que sepamos de dónde resultan esos importes, a qué personas y número de personas se refieren o la comprobación de la actividad concreta que realicen según su relación laboral. Recordemos que lo que debe acreditarse son inversiones concretas - no en programas informáticos o su mantenimiento o ejecución ni en creación de datos - relacionadas con el contenido de la base de datos de obras en curso. Esto debe figurar en el informe. Sin remisión a nada, el informe ampliatorio (p. 11) se limita a señalar que son los gastos 'comentados' en el apartado IV.1 a IV.7.
Y respecto a la prueba relacionada con la inversión sustancial debemos advertir que no se trata de suponer que la base de datos requiera esa inversión. Toda base de datos requiere una notable inversión, de lo que parte la propia directiva, como hemos señalado. Es preciso que la parte demandante realice una actividad probatoria que resulte adecuada a aquello que se pretende acreditar. Lo que aquí falta es un informe ordenado a los hechos que se refieren al preciso concepto de 'inversión sustancial' en la obtención, verificación o presentación del contenido de los datos y acaba por conformarse un
Finalmente hemos de añadir las inconsistencias que desde el punto de vista estrictamente contable del informe analizado se reflejan en el informe Deloitte aportado por la demandada BUILD EDIFICA (T. IX). Para que se pueda arrojar el importe de 1.074.307,70 € del inmovilizado inmaterial a 31 de agosto de 2004 se debería reducir el importe del inmovilizado inmaterial desde el 31 de agosto al 31 de diciembre de 2004 en 220.559 euros hasta obtener la cifra que reflejan las cuentas a 31 de diciembre de 2004 (853.749 euros) y en la cuenta de pérdidas y ganancias de las Cuentas Anuales de CONSTRUDATA del ejercicio no hay evidencia de tal reducción del inmovilizado inmaterial.
Se refiere también el informe Deloitte a las insuficiencias de nivel de detalle y a la mezcla por CONSTRUDATA21 en la demanda de partidas de la cuenta de pérdidas y ganancias con las partidas del balance, con inclusión de partidas duplicadas, lo que corrobora examinando el informe aportado por la demandante. En la audiencia previa el importe de la inversión que la demanda cifraba en 2.354.772,97 euros se acaba reduciendo a 1.328.008,99 euros, lo que muestra la falta de rigor en la utilización de las cifras. La demanda se aparta en realidad de las conclusiones del informe, según hemos expuesto, para elaborar sus propias valoraciones.
De lo expuesto consideramos suficientemente justificado que los informes del perito Sr. Emilio no permiten extraer conclusión alguna y que, tal y como sostiene la sentencia recurrida, no se acredita el presupuesto de la inversión sustancial en la obtención, verificación o presentación del contenido de la base de datos.
Sin embargo, la consecuencia de que se hubiera acreditado la concurrencia de una inversión sustancial no es directamente la indemnización, sino que debe también acreditarse que se hubiera producido la extracción y/o reutilización de la totalidad o una parte sustancial del contenido de la base de datos, lo que el recurso da por hecho.
Esto es lo que ponen de manifiesto los escritos de oposición, rechazando tal extracción y/o reutilización.
Debemos advertir que estos conceptos relacionados con las bases de datos y referidos a la protección que confiere el derecho sui generis precisan, dado lo evidente de los aspectos técnicos a los que se refieren, de una prueba pericial de este tipo que permita obtener conclusiones al respecto.
Decimos prueba pericial porque se trata de precisar no solo el procedimiento por el que se obtienen los datos por el perito sino también las comprobaciones que hubiera realizado para finalmente ofrecer una respuesta a los extremos planteados. La actividad de los peritos no es solo de obtención de datos sino también de validación. Se trata en definitiva de destacar la necesidad de una prueba pericial para alcanzar fiabilidad y certeza de las conclusiones cuando afectan a aspectos técnicamente complejos.
En el caso que nos ocupa carecemos de prueba pericial sobre la extracción y/o reutilización.
Incluso partimos de accesos lícitos, de los que no se puede presumir una extracción y/o reutilización. Tampoco se constata la pretendida extracción masiva de datos por medio de programas informáticos o de otro tipo, lo que se desmiente incluso por la prueba practicada, como la referida a las fichas falsas, según veremos.
No obstante, también podría resultar útil una prueba pericial referida al modo en que se ha accedido a la base de datos en el periodo en cuestión (número de accesos, número de fichas examinadas, periodicidad, etc.). Esta prueba, dependiente de los propios sistemas informáticos de CONSTRUDATA21 y por lo tanto de plena disponibilidad para la demandante, no fue aportada con la demanda y tampoco se refería a este extremo la pericial propuesta a elaborar por el perito judicial designado - que se centraba en una comparativa de las bases de datos que no se pudo efectuar -.
Ante la falta de pruebas periciales informáticas y dada su trascendencia en este tipo de casos, debemos referirnos al informe pericial estadístico acompañado a la demanda y a las operaciones realizadas con las denominadas 'fichas muesca' que quedaron documentadas en actas notariales.
Estos medios de prueba resultan insuficientes para dar por acreditada la extracción y/o reutilización.
En primer lugar nos referimos al informe estadístico elaborado por D. Ernesto (T. IV).
Cualquier informe estadístico que se refiere a datos debe soportarse previamente en un informe pericial que contraste la fiabilidad de los datos que se presentan al perito. A partir de ello podrán efectuarse las valoraciones que desde el punto de vista estadístico resulten pertinentes. Como hemos señalado, no hay un informe pericial previo que efectúe una comprobación con el debido detalle y análisis de los datos correspondientes a los accesos de VEREDAS a la base de datos CD21 (número de accesos, número de fichas examinadas, periodicidad, etc.). Otro tanto sucede con los registros en la base de datos Obralia, en cuanto el informe pericial que se presenta es estadístico, no informático.
Por otra parte es obvio que deben existir coincidencias entre las fichas, puesto que tienen el mismo objeto, más cuando no resulta controvertido que el número de fichas de obras en curso de la base de datos CD21 es de unas 30.000 y el número de fichas de la base de datos Obralia es mucho más amplio, de unas 80.000.
Si ya resulta complejo un dictamen sobre los aspectos informáticos que permita concluir en la extracción y/o reutilización de datos (y tampoco se aportó ni se solicitó al menos un dictamen circunscrito a lo que reflejaban los sistemas informáticos de la base de datos CD21) parece difícil apreciar que un informe estadístico sirva a tal efecto.
Obsérvese que nos encontramos ante un periodo amplio (entre el 16 de septiembre de 2003 y el 13 de febrero de 2004) en el que se dice que VEREDAS ha visualizado 3.853 registros, según la información que recibe el perito de CD21 (p. 1 del informe) y luego se añade que se analizan 1.998 registros comunes. Se supone que éstos serían los que se extraen y reutilizan (en un periodo de seis meses y en una base de datos de 80.000 fichas). Es decir, el perito parte de datos que le ofrece la propia CONSTRUDATA para después elaborar su informe. Lo que concluye es la relación entre la visualización de fichas por VEREDAS de la base de datos CD21 y el alta de fichas en la base de datos Obralia.
Es más, si se hubiera dispuesto de un informe pericial sobre dichos datos (los que se desprenden de los propios sistemas informáticos de CONSTRUDATA con el suficiente detalle y verificación o los que se desprenden de la base de datos Obralia) la misma prueba estadística podría incluso resultar innecesaria, puesto que el tribunal podría establecer presunciones a partir de las conclusiones que se extrajeran de dicho informe.
Pero no es posible dar por hecho lo que se debe probar, extrayendo conclusiones de naturaleza estadística sobre algo que previamente no se ha contrastado con la necesaria certeza (al margen de que afecte únicamente a 1.998 registros comunes en un periodo muy amplio) con la precisión y verificación que permite un análisis informático sobre los datos que refleje el sistema informático de CD21 y los datos referidos a los registros de Obralia.
Por cuanto se refiere a los documentos notariales acompañados a la demanda (docs. 32 a 35) hemos de destacar previamente que el alta de registros en la base de datos del servicio obras en curso de Obralia es directo y abierto, sin que el portal en estos casos intervenga en los contenidos. No se trata de reprochar con esto ningún hipotético fraude cometido por la demandante sino de constatar que el alta de registros no se circunscribe al titular de la plataforma. Por otra parte el alcance de los documentos notariales es limitado y no constituye una prueba pericial que se centre en el fondo de lo que observa el notario.
El procedimiento que reflejan esos documentos es constatar que las fichas o registros muesca (ficticios) no se encuentran registrados ni en CD21 ni en Obralia, incorporar después la ficha a CD21 y, finalmente, en el supuesto de que las fichas aparezcan en Obralia, avisar al notario y efectuar en su presencia el acceso a la base de datos Obralia.
Este procedimiento no se refleja en el documento 32, que hace referencia a una escritura anterior que no consta.
Y resulta no obstante significativo que en el documento 35 no se constate el último paso (no aparecen los cuatro registros ficticios en la base de datos Obralia), de lo que tampoco, en este reducido ámbito, se apreciaría una actuación sistemática.
Respecto a los documentos 33 y 34, solo seis de las catorce fichas muesca llegan a aparecer en Obralia - y nos referimos por lo tanto únicamente a las fichas muesca, nada más -. Esto más bien descartaría la actuación sistemática y masiva de extracción de datos en la que se sustenta la demanda, al margen de que lo lógico es que las fichas de obras coincidan y que no se advierte qué sentido tiene una incorporación masiva e indiscriminada de fichas cuando la base de las demandadas es mucho más amplia y una incorporación de este modo podría generar incluso duplicidades, errores o disfunciones en la base de datos Obralia.
Según consta en el informe pericial de D. Pedro Jesús y D. Alfredo aportado por las codemandadas (T. IX) el registro de las fichas en Obralia se efectuó por un 'usuario genérico' no identificado (pareja de usuario y contraseña que es utilizada por quienes pretenden evitar crear un usuario nuevo por cada persona que desee utilizar un determinado servicio) que podría ser cualquiera de los clientes registrados.
Este informe también se refiere al alcance de los 'logs' de auditoría acompañados a la demanda.
Al margen de que los datos deben contrastarse y verificarse por un perito que extraiga además conclusiones sobre estos bloques de datos, el informe pericial antes citado señala (p. 31) que no se puede afirmar que dichos documentos sean fiel reflejo de un registro de auditoría del sistema de información CONSTRUDATA21. Incluso la revisión de los 'logs' de un sistema de información mediante la revisión de la impresión de los mismos no posee ningún rigor pues por un lado no puede cotejarse su veracidad y por otro lado existen otras informaciones que podrían ser consultadas en el propio sistema de información que no pueden ser reflejadas de manera eficaz mediante su impresión en papel.
A la vista de lo expuesto no cabe apreciar que se acredite la extracción y/o reutilización de una parte sustancial de la base de datos, ni extracciones y/o reutilizaciones repetidas y sistemáticas de partes no sustanciales.
Y en consecuencia, no procede la indemnización pretendida por la vulneración del derecho sui generis reconocido en el artículo 133TRLPI.
Ciertamente, como advierten los escritos de oposición, en la demanda no se ejercita ninguna acción indemnizatoria de las previstas en la Ley de Competencia Desleal. La indemnización pretendida se sustenta en la infracción de los derechos de propiedad intelectual sobre la Base de Datos CD21.
En consecuencia de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado. Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398LEC.
Fallo
Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.
Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.