Sentencia Civil Nº 319/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 237/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 237/2011

Nº Procd. Civil : 501/2.010

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 319

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. CAMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE)

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiuno de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 501/2010 , procedentes del JDO. 1A. INST. Nº. 1 de ZAMORA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 237/2011 , en los que aparece como parte apelante, AYUNTAMIENTO DE ALMARAZ DE DUERO , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ELENA ROSA FERNANDEZ BARRIGON, asistido por el Letrado D. ANTONIO HERNANDEZ FIGUERUELO, y como parte apelada, OBISPADO DE ZAMORA , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. EVA VICTORIA ARIZA VARA, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL PÉREZ LÓPEZ.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. DOÑA CAMEN PAZOS MONCADA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO DESESTIMO íntegramente la demanda generadora de los presentes autos interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Fernández Barrigón, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ALMARZ DE DUERO (ZAMORA), contra el OBISPADO DE ZAMORA, representado por la procuradora de los Tribunales Dª Eva Victoria Ariza Varanales y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos frente a la misma en el escrito de demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de octubre de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-. Se ejercitó por el Ayuntamiento de Almaraz de Duero acción declarativa de dominio, interesando en el suplico de la demanda que se declare : a) el dominio de mi mandante sobre el total de la Plaza Mayor de la localidad de Almaraz de Duero; b) Que se condene al Obispado a estar y pasar por la anterior declaración con la consiguiente declaración de los derechos de dominio y por ende consecuencias jurídicas-económicas inherentes a esta declaración; c) que en consecuencia con lo anterior se proceda a la cancelación de la inscripción efectuada en el Registro de la Propiedad a favor del Obispado, ordenándose por consiguiente la inscripción en citado Registro a favor de mi poderdante de dicha plaza como bien demanial.

A la demanda se opuso el Arzobispado de Zamora, excepcionando falta de claridad y precisión en la determinación de las pretensiones por indeterminación de la finca y alegando la posesión inmemorial de la finca.

En contestación a la excepción, en la Audiencia Previa y conforme prevé el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la actora se procedió a subsanar el defecto denunciado, concretando que se ejercita la acción declarativa sobre el espacio exterior de la iglesia, que el Ayuntamiento califica como una plaza pública y la Iglesia como la parte de terreno aledaña al edificio que llama "el sagrado". Tras la continuación del procedimiento concluye con Sentencia por la que se desestima la demanda por falta de identificación de la porción sobre la que se pretende el dominio. Es recurrida por el actor con la oposición del Obispado de Zamora.

Ciertamente el suplico de la demanda resulta parcialmente indefinido por cuanto hace referencia a la Plaza Mayor, sin concretar metros ni linderos. No obstante, tal omisión se repara por el apartado c) cuando dice "que en consecuencia con lo anterior se proceda a la cancelación de la inscripción efectuada en el Registro de la Propiedad a favor del Obispado, ordenándose por consiguiente la inscripción en citado Registro a favor de mi poderdante de dicha plaza como bien demanial". Aclarando luego, como se ha dicho, que se refiere al terreno llamado "sagrado". Así lo entiende también la Sentencia de instancia y lo comprendió la parte demandada. Y éste es el objeto que se va a enjuiciar en esta alzada.

SEGUNDO.- Articula su recurso el apelante en error en la valoración de la prueba, infracción de los artículos 339,343 y 344 del Código Civil en relación con el artículo 79 de la Ley 7/1985 de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo. 74 del Rgto 781/86 , así como el artículo 2 del Reglamento de Bienes de la Entidades Locales aprobado por RD 1372/1986 .

TERCERO .- Parte el recurrente de que ha habido por parte de la juzgadora de instancia error en la valoración de la prueba. A este respecto, y como bien opone el apelado, es cierto que esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, que debe partirse de la base de que su valoración corresponde al Juez de Instancia por haberse practicado ante él la prueba y poder apreciarla no sólo por las palabras dichas sino también por las reacciones de los testigos y peritos ante las preguntas, repreguntas y documentos exhibidos. En definitiva, por la inmediación que ha tenido respecto de ella. No obstante, llegados a esta alzada se transfiere al Tribunal de apelación el conocimiento pleno del litigio, pues así lo ordena la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456 ; aunque debe quedar reducida su actividad a verificar la legalidad en el desarrollo de la actividad probatoria, a comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y a que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción; sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Puesta en relación la Sentencia con el escrito de apelación, se evidencia la existencia del error judicial en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante, por lo que ya se anticipa el recurso debe prosperar.

CUARTO.- Nos encontramos ante una acción declarativa y contradictoria de dominio, que tiene como objeto obtener el reconocimiento del dominio en contradicción con quien aparece en el Registro de la Propiedad como titular del mismo. Son requisitos para que la misma prospere que son los siguientes ( STS de 14 de junio de 2006 ):

a) Que el actor tenga la condición de propietario y pruebe, como condición «sine qua non», el título de dominio sobre el objeto que considera de su pertenencia - Sentencias del Tribunal Supremo 26 de marzo de 1976 , 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000 , 5 y 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 - .

b) Que el demandado sea quien cuestiona el derecho dominical del actor, desconociéndolo o atribuyéndoselo, aunque sin la realización de actos materiales de posesión.

c) Que el objeto o cosa a reivindicar esté totalmente identificado y delimitado, de un modo concreto y determinado, y que esa cosa es la misma que cuestiona el sujeto pasivo de la acción declarativa - Sentencias del tribunal Supremo 1 de febrero y 25 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2002 -.

d) Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa.

Y e) Que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción desde que se haya producido el acto que cuestione el dominio, que para los bienes inmuebles es de diez años entre presentes y veinte entre ausentes si se ha poseído de buena fé y con justo título artículo 1957 del Código Civil .

En la carencia del tercero de los requisitos, la perfecta identificación, basa la Juzgadora de Instancia la desestimación de la demanda. Sin embargo la Sala considera que se ha probado la concurrencia de todos ellos.

QUINTO .- Respecto de la identidad del terreno litigioso, si bien la demanda no contiene una descripción de la finca como polígono definido por sus linderos, ni concreta los metros, sí determina de modo indubitado el terreno sobre el que ejercita la acción, pues se refiere a la superficie no construida-patio o sagrado- inscrita a nombre del Arzobispado en el Registro de la Propiedad en virtud del artículo 206 de la Ley Hipotecaria , previa rectificación de los datos del Catastro. Se describe en el documento 13 de la demanda -consistente en copia del expediente catastral- con un superficie de 574 m2 y en el expediente remitido por la Gerencia Territorial del Catastro de Zamora como sagrado de 574 m2, perfectamente delimitado por barbacana de piedra circunvalada por la Plaza Mayor. Como objeta la Sentencia y recuerda el apelado, es cierto que el Catastro no es un Registro dirigido a proteger o reconocer situaciones privadas; mas en este caso solamente nos describe la finca objeto de litigio. A esta descripción deben unirse los históricos (documentos 1 y 2 de la demanda), donde se delimita el suelo urbano del municipio de Almaraz.

SEXTO .- Identificada la finca, procede entrar a conocer sobre el requisito del justo título. Ninguno de los litigantes exhibe un título de dominio, por cuanto ambos alegan su adquisición inmemorial.

El recurrente invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2.001 como apoyo de que se presume que los bienes de uso público son de dominio público por este mero hecho. No puede ser acogida, por cuanto trata de bienes que por ley son públicos, en concreto por venir así calificados por el art. 132.2 de la Constitución, como son los comprendidos en la zona marítimo terrestre, lo que evita que la Administración tenga que exhibir su titulación frente al particular que la niega. Por otra parte, tampoco puede estimarse la carencia de título del Ayuntamiento por el mero hecho de no figurar inventariada la plaza, por cuanto hasta la publicación el 2 de Abril de 1.985 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local no era preciso que los Ayuntamientos inventariaran los bienes de dominio público no edificados, caso de las vías públicas. A mayor abundamiento, el inventario municipal es un mero registro administrativo que ni prueba, ni constituye derecho alguno ( STS 03/10/88 ).

Sin embargo, el art. 339-1 y 344 del Código Civil conceptúan como bienes de dominio público las plazas y caminos. Por tanto, en principio se sienta a favor del Municipio una presunción de titularidad sobre el espacio destinado a plaza, que supone un título adquisitivo del dominio que por antiguo no se conoce la mayor parte de las veces, por cuya razón se autoriza a su inscripción en el Registro de la Propiedad sin aportar dicho título, bastando al efecto una mera certificación del Sr. Secretario (art. 85 del RD de 18 de Abril de 1.986 , sobre disposiciones legales vigentes en materia de régimen local), al igual que ocurre con la Iglesia. Existe, pues, una presunción "iuris tantum" de título a favor del Ayuntamiento.

SÉPTIMO.- Esta presunción no ha sido destruida por lo que la Ley Hipotecaria establece a su vez a favor de la parte demandada, ya que ésta tampoco gozaba de título, por cuyo motivo inmatriculó la propiedad del terreno discutido al amparo del artículo 206 de la Ley Hipotecaria , que dispone que: "El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan del título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos".

La propia Legislación hipotecaria trata esta forma excepcional de inmatriculación con prevención, y por ello el art. 207 establece que las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en el art. 206 no surtirán efectos frente a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha. Ello es así porque desde un punto de vista de la fe pública registral no puede prescindirse en su interpretación de la explicación sistemática que impone el fundamental artículo 34 Ley Hipotecaria , en virtud del cual para que aquella opere es preciso adquirir de forma onerosa del titular inscrito con facultades para transmitir el dominio o derecho real de que se trate.

En sentido parecido se pronunció la STS de 21 de enero de 1992 , al analizar el contenido del artículo 207 de la Ley Hipotecaria (según el cual "Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha") en relación a las inmatriculaciones obtenidas por la vía del art. 205 de la LH (y lo mismo vale para el art. 206 ), declarando, en lo que de interés tiene para el caso que nos ocupa, que, "como dice esa doctrina científica, el art. 207 es un resorte cautelar que emplea la Ley por la desconfianza que entraña aquel procedimiento excepcional y prueba de ello es que el lapso carencial establecido en el precepto sólo atañe a los regulados en los arts. 205 y 206 del mismo texto sustantivo hipotecario y como quiera que los demandados son los inmatriculantes no pueden verse protegidos por el principio de la fe pública registral contra la actora y de ahí que la confrontación de títulos esgrimidos por los contendientes tenga que dirimirse por normas del puro Derecho civil, que es lo que con acierto han hecho los juzgadores de instancia, sin que sea factible a los recurrentes ampararse en supuesta condición de protegidos hipotecariamente frente a la demandante". (En idéntico sentido las SSTS núm. 23/2001, de 15 enero y núm. 661/2005, de 19 julio ).

En conclusión y en cuanto a los efectos que produce la inscripción del dominio por la vía prevista en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, lo primero que hay que decir es que la inscripción registral practicada per se no es constitutiva del derecho de dominio (excepción hecha de la relativa a las hipotecas), ni, por tanto, crea, modifica o extingue derecho alguno, sino que se limita a darle publicidad y una especial protección jurídica. Así lo declara la STS de 7 diciembre 1988 , al recordar que "La inscripción no es un modo de adquirir sino de asegurar los derechos adquiridos, según la vieja doctrina iniciada ya en Sentencias de 26-X-1899 , 9-X-1929y mantenida en la actualidad. Por ello es preciso analizar si el derecho inscrito existía en la forma que consta en el asiento discutido, y según se ha dicho ya en el motivo anterior, la propiedad singular a favor del Ayuntamiento demandado no existía, por lo que ni la inscripción de la posesión ni su conversión en inscripción de dominio puede alterar la realidad jurídica de los bienes entre los interesados para quienes en realidad posee quien posee y es propietario quien lo es, a pesar de los asientos registrales".

Por tanto, aunque el Arzobispado demandado, pueda, en cuanto inmatriculante de la finca litigiosa, verse protegido por el el art. 38 LH contra el demandante, pues han transcurrido los dos años previstos en el artículo 207 de la LH , esta eficacia deberá ceder ante realidades extrarregistrales que la contradigan. Si en general la inscripción en el Registro sienta simplemente una presunción "iruris tantum" a favor de quien la practicó ( STS 09/06/11 ), en estos supuestos en los que se lleva a cabo sin aportar el título, sustituyéndolo por una certificación, con más razón.

OCTAVO.- Hemos dicho que el demandado carecía de título propiamente dicho, acreditativo de la adquisición de la parcela. Par aclarar este extremo, es preciso determinar el alcance de la certificación expedida que sirve para la inscripción registral. La legislación hipotecaria se refiere con la palabra "título" a un doble concepto: así, emplea este vocablo en su sentido material, equivalente a fundamento del derecho que se quiere inscribir, en el artículo 2 de la LH ; mientras que en el artículo 3 de la LH se está refiriendo al título en sentido formal, ésto es, como documento inscribible; en tanto que el artículo 33 del RH se refiere al concepto de título inscribible en su doble sentido, pues alude tanto a "documento", como a "fundamento del derecho". La certificación administrativa de dominio a que se refieren los artículos 206 de la LH y 303 y ss. de su Reglamento, habrá de señalarse que sólo puede considerase como título en el sentido formal indicado, pues, por sí sola, no es la causa o fundamento del dominio a que se refiera.

En efecto, si, como señala la STS núm. 525/2000 (Sala de lo Civil), de 26 mayo , "carece de fuerza probatoria acerca del dominio la inclusión del bien litigioso en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento", tampoco la tendrá le certificación que, con referencia a dicho Inventario, se expida por el Secretario de la entidad local o por la Iglesia. En este mismo sentido, la STS (Sala de lo Civil) de 3 octubre 1988 , según la cual, "el Inventario Municipal es un mero registro administrativo que, por sí solo, ni prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno en favor de la Corporación"; y, en idéntico sentido, la STS núm. 839/1994, de 30 septiembre (que recoge la doctrina contenida en las SSTS de 4 noviembre 1961 , 25 abril 1977 , 31 enero 1966 , de 19 marzo 1936 y 29 septiembre 1964 , según la cual, "ni los planos e inventarios de bienes ni las certificaciones expedidas por los Secretarios de los Ayuntamientos por sí mismos justifican el dominio de bienes inmuebles" y la STS núm. 111/1996, de 15 febrero (conforme a la que el acceso de unas fincas al Registro de la Propiedad a través de una certificación del Secretario de una Junta Vecinal, en la que se hacía constar "que las parcelas figuraban en el Inventario General de Bienes, no puede constituir título válido dominical").

En conclusión, la certificación del Vicario General del demandado es, pues, un documento público inscribible; un título inscribible en sentido formal (art. 3 LH ), en cuanto permite la inmatriculación de la finca; pero no responde a la noción de título en sentido material, como justificación dominical, esto es, causa o fundamento del derecho que se quiere inscribir (art. 2 LH ).

NO VENO.- A la vista de estas carencias documentales de titularidad ordinaria que nos indique quién adquirió el dominio, hemos de acudir a la prueba de quién ha realizado actos dominicales que hagan presumir que la parcela era de su propiedad.

La prueba de presunciones, regulada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se conforma en torno a tres datos o parámetros: la afirmación base (el hecho demostrado), la afirmación presumida (el hecho que se trata de deducir), y el nexo entre ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, que está constituido por unas reglas de la sana crítica de las usadas para la valoración de otros medios de prueba. De tal forma que el enlace preciso y directo a que hace referencia el apartado 1 del citado precepto no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión o coherencia o congruencia entre ambos hechos (base y deducido) de suerte que el conocimiento de uno nos lleve, como consecuencia obligada de aquélla lógica o recta razón, al del otro. Constituyendo la determinación de la presunción un juicio de valor que puede ser desvirtuado mediante prueba tendente tanto a evidenciar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar la ausencia de un razonable enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido, por remisión del apartado 2 del art. 386 LEC (relativo a presunciones judiciales) al apartado 2 del precepto anterior (concerniente a las presunciones de tipo legal). En tal sentido, cabe citar las SSTS, de fechas, 24-5-2004 y 7-2-2008 .

DÉCIMO. - Resulta relevante la declaración en el acto del juicio del testigo, D. Eleuterio , Archivero, quien, como ha comprobado esta Sala, afirma que no se desprende que en el Inventario figurase el terreno o "sagrado" como propio desde tiempo inmemorial. Y lo cierto es que no es hasta 2004 cuando comienza a ser discutido por ser cuando por el Obispado se inicia la rectificación catastral con la oposición del Ayuntamiento demandante. Consta también (documento nº 12 de la demanda) que solicitada la rectificación catastral el 13 de abril de 2004, se opuso el Ayuntamiento, y que mediante acuerdo de 4 de septiembre de 2007 la Gerencia Territorial del Catastro decidió no alterar la descripción del catastro, siendo la actual la reflejada en certificación que no incluye el sagrado como atribuido al Obispado de Zamora.

En relación con el sagrado y su historia, narra el testigo D. Eleuterio que en la fundación de la Parroquia se precisaba siempre además del espacio para el templo, otro circundante para atender a las distintas funcionalidades accesorias, como osario o cementerio. Tales terrenos delimitados por un cerco se entendían con la denominación de "sagrado"; añade que de hecho muchos delincuentes los usaban como asilo, por tener jurisdicción propia distinta de la política.

En el caso de Almaraz, explica, tenemos como testimonio ocular o físico la parte sur del sagrado; y luego iría por este otro lado, lado norte de la iglesia, antes de que se abriera la c/ Santa Olaya. Narra también la historia de la iglesia, que data del siglo XVI, donde antes hubo otro templo (siglo XIV), y cómo posteriormente se construyeron la sacristía y el baptisterio, siendo las únicas datas que existen los pagos por los trabajos y material -por lo que se parte de la propiedad del terreno-.

También explica a preguntas del Letrado de la parte demandada, explica que el cementerio de la parroquia estaba adosado a la misma, y que formaría parte del sagrado y enterramientos en la Iglesia. Y fija en 1833 las obras por las que se trasladaron los restos del cementerio, del que lo último que tienen constatado está en la parte norte, y se trasladaron los huesos al cementerio viejo o huerto del cura.

Por último, al contestar a las preguntas de la actora, admite con sinceridad que no consta ningún plano histórico, ni ha visto ningún plano de la iglesia, ni data de gastos de conservación o mantenimiento del sagrado.

Los otros testigos poco más aportan, tras este completo e interesante testimonio. Así por ejemplo, D. José Luis, hoy Vicario General, manifiesta haber conocido siempre el sagrado, manteniendo que siempre lo ha considerado propiedad de la Iglesia; pero no aporta dato objetivo que avale tal afirmación. Preguntado sobre época en la que el Ayuntamiento demandante pavimentó la parcela discutida, reconoce ignorarla. Interrogado sobre los restos que se hallaron, se limita a decir que tuvo conocimiento de ello por referencia. En conclusión los datos que sobre el terreno discutido pueda tener, carecen de relevancia a los efectos de este pleito por tratarse de referencias.

Cuando a preguntas de la Letrada de la parte actora se le cuestiona sobre la certificación que como Vicario General presentó ante el Registro de la Propiedad para que la finca pudiera acceder al mismo, responde que el plano -elaborado por orden del Obispado- que se aporta al registro de la propiedad, es la documentación de que dispone el Archivo, sin que a juicio de esta Sala llegara a dar más razón de su correspondencia con la realidad que la de un levantamiento de plano efectuado sin autenticar ni firmar, realizado de forma unilateral por los interesados.

Otro de los testigos, D. Primitivo, que fue sacerdote y vive en el pueblo desde 1.981, habiendo sido concejal dos legislaturas, indicar que el Ayuntamiento demandante pavimentó la plaza discutida entre 1.985 a 1.987, aclarando que se hizo por prestación personal de los vecinos es decir aportando el municipio el material y los vecinos la mano de obra. Sobre el coste del mantenimiento, pavimentación, alumbrado, árboles, banco y frontón de la plaza, a través de sus contestaciones se desprende con claridad que los ha costeado el Ayuntamiento.

Examinemos la prueba documental; en apoyo de sus pretensiones aporta el Ayuntamiento de Almaraz como documentos nºs 1 y 2 plano en el que dicho suelo se configura como "pavimento consolidado". Presenta también el proyecto elaborado en el año 1.988 para la instalación de farolas del municipio, que acredita las obras de iluminación llevadas a cabo por el Ayuntamiento en la zona objeto de reclamación, de las que el testigo D. Pelayo da fé como ejecutor; y certificación del Secretario General de la Excma. Diputación Provincial de Zamora, relativo a ejecución de las obras de alumbrado en la localidad de Almaraz.

Todo ello, unido a la declaración de D. Primitivo, supone que el Ayuntamiento ha considerado como de uso público la plaza, dotándola de pavimento, farolas, bancos y arbolado, sin que el Obispado de Zamora formulara nunca protesta alguna. No puede considerarse, como se dice, una mera tolerancia el permitir tal ocupación; tolerancia es permitir el paso, e incluso el uso para reuniones o juegos; pero nunca puede serlo el admitir sin protesta obras que alteren su configuración como las ejecutadas.

Se aporta también como documento nº 12 con la demanda comunicación catastral al Ayuntamiento actor de diciembre de 2008, donde se hace constar que en la revisión catastral de 1993 figuró la finca urbana, relativa a la iglesia con la superficie reflejada en el croquis -468 m2, sin incluir el sagrado-, que dicha superficie y valoración notificada en su día al titular no fue objeto de reclamación hasta que en 13-04-04 se denunció la posible falta de concordancia, concedida audiencia a las partes se decidió no alterar la descripción mediante acuerdo de 4-09-07. Acompaña como documento nº 13 copia del inventario del Arzobispado donde se incluye el Sagrado y diversas cartas remitidas al demandado, Certificación expedida por la Sra. Secretaria sobre el acuerdo tomado por el Ayuntamiento para la presente reclamación. Finalizando la documentación con el Informe de la Sra. Secretaria.

Por su parte el demandado acompaña al escrito de oposición dos cartas de 1.949, que si bien su existencia es ratificada por el Archivero, carecen de transcendencia, pues el mismo admite que no se refieren al terreno litigioso.

DÉCIMO PRIMERO.- Del análisis de la prueba obrante se puede concluir que el terreno que hemos descrito como terreno sin edificar o sagrado, figurando en el plano como un polígono con un superficie de 574 m2, es propiedad del Ayuntamiento de Almaraz de Duero, quien como tal lo ha tomado desde que se tiene memoria, para uso público de los viandantes y ejecutando sobre él reformas de su configuración (alumbrado, pavimentado, colocación de bancos, plantación de arbolado) que tienen categoría de actos propios de un dueño.

Todo ello se desprende de la prueba que hemos relatado en el fundamento anterior. Mención aparte merece la declaración de D. Eleuterio . Efectivamente dicho testigo, en su condición de Archivero, nos ha sabido ilustrar de forma sincera, amena e interesante sobre el sentido histórico del sagrado, de forma que no cabe duda de que siglos atrás dicho terreno fue propiedad de la fundación parroquial, como él indica. Pero ello no quiere decir que con el transcurso del tiempo la naturaleza del bien haya tornado a público. Así ocurrió con el sagrado en la zona norte, que ahora es calle Santa Olaya; y si aconteció en esa zona, nada impide admitir lo mismo respecto de la fachada sur, donde se encuentra el sagrado discutido, pese a los esfuerzos de los otros testigos por mantener la propiedad de la Iglesia.

No tiene otra explicación que se pavimentara este terreno, igual que se pavimentara dicha calle, sin que por la Iglesia ni la comunidad parroquial se hiciera objeción alguna; el hecho de que en la pavimentación participaran con su trabajo los vecinos no empece esta conclusión, al ser los materiales abonados por el Ayuntamiento y en todo caso no estar acreditado cual fue la voluntad de los hacendosos vecinos, si colaborar con la Iglesia o con el pueblo.

También el alumbrado fue costeado por el pueblo, esta vez con ayuda de la Diputación, instalándose en la plaza tres puntos de luz o farolas en 1988. Tal acto dominical coincide en las fechas con los planos históricos de 1.984, también de la Diputación, en los que el suelo del terreno litigioso se cataloga como zona de pavimento consolidado.

Ello concuerda con la descripción inicial de el catastro, que solo recogía como propiedad de la Iglesia la Planta de la misma, no el sagrado; situación que consta según Certificación de la Gerencia del Catastro que se notificó a la Iglesia en el año 1993 sin que hiciera objeción alguna.

Tal concurso de datos objetivos, obras de pavimentación y de conservación como el alumbrado, los árboles e incluso el frontón constituyen actos dominicales atribuibles al Ayuntamiento, actos que viene ejecutándose desde hace más de veinte años.

DÉCIMO SEGUNDO.- No se puede acceder a la petición que se formula de ordenar la inscripción de la parcela en el Registro de la Propiedad, por cuanto ésta no le incumbe al demandado, sin perjuicio de la obligación administrativa que incumbe al demandante de llevar a cabo. Excede los límites del art. 38 de la Ley Hipotecaria , que solamente permite demandar la nulidad de la inscripción contradictoria.

DÉCIMO TERCERO. .- Costas.- Estimado el recurso, procede no hacer declaración expresa de las de esta alzada conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a las de la primera instancia, existiendo serias dudas de hecho como pone de relieve la prueba practicada, debida fundamentalmente a la carencia de documentos que contuvieran los títulos de propiedad en litigio y a la negligencia del Ayuntamiento en el cumplimiento de la obligación que le impone la legislación de Régimen Local ya mencionada de inscribir en el Registro de la Propiedad las plazas públicas, se acuerda su no imposición a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso presentado por el Ayuntamiento de Almaraz de Duero, provincia de Zamora, revocamos la Sentencia dictada el día 3 de Marzo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora y dictamos otra por la que, estimando parcialmente la demanda, con la aclaración formulada en la audiencia previa respecto del objeto litigioso, declaramos: A) Que el Ayuntamiento de Almaraz de Duero, provincia de Zamora, es propietario de la finca dedicada a plaza, sita en el término municipal de Almaraz de Duero, en la Plaza Mayor, que mide 574 metros cuadrados y linda por el Norte con la iglesia "El Salvador", y por los demás aires con el resto de la Plaza Mayor. B) Se condena al Obispado de Zamora a estar y pasar por dicha declaración. C) Se ordena la cancelación de la inscripción que figura en el Registro de la Propiedad nº 2 de Zamora a favor del Obispado de Zamora, Parroquia de El Salvador, del dominio de la finca registral 2.639, descrita en la certificación aportada con la demanda como documento nº 11, en la medida precisa para excluír de la misma la finca descrita en el apartado "A" del fallo de esta Sentencia. D) Cada parte pagará las costas procesales causadas a su instancia, y las comunes por mitad, en ambas instancias de este litigio.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.