Sentencia Civil Nº 319/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 252/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00319/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 252/2012.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 540/2007 (dimanante del concurso nº 208/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante: "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A."

Procurador: Don Francisco José Abajo Abril.

Letrado: Don Ricardo Orive López-Altuna.

Parte apelada: Administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A."

Procurador:

Letrado: Don Luis Angel

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 319/2012

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados,

ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 252/2012, interpuesto contra el auto dictado el 5 de mayo de 2011 , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009 , recaída en el incidente concursal nº 540/07 del Concurso de acreedores nº 208/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A."; y como apelada, la Administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.", ambas defendidas y, en su caso, representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad "BANCO SANTANDER CENTRAL HISAPANO, S.A." contra la administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia por la que:

"1.- Declare que AFINSA y SCH tenían con anterioridad al concurso una relación contractual bilateral y compleja de comisión de cobranza y pago de cheques a través de cuenta corriente bancaria, en la que existían obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues mientras el Banco resultaba deudor frente a AFINSA del saldo a la vista de la cuenta corriente nº 0049 1893 06 2510114863, AFINSA mantenía su obligación de reintegro frente al Banco, debiendo soportar:

1.1. el adeudo del cheque nº NUM000 , nominativo a favor de Dña. María Milagros , por importe de 36.000 euros, librado por AFINSA contra la citada cuenta y pagado a su beneficiaria;

1.2. y el adeudo del otro cheque, nº NUM001 , por importe de 30.000 euros, librado por un tercero a favor de AFINSA, que fue previamente abonado en cuenta pero que resultó incorriente antes de transcurrir la fecha valor de tal abono; por lo que los créditos que ostenta el Banco por razón de los dos citados cheques, y que han sido reconocidos por la Administración Concursal como créditos ordinarios por importes de 36.000 y 30.000 euros, no tienen tal calificación sino la de créditos contra la masa, condenando a pagarlos al Banco en los términos y condiciones establecidos en la Ley Concursal.

2.- Subsidiariamente, para el caso de que no se estime la pretensión precedente, declare la admisión de los efectos de la compensación hasta la cantidad coincidente entre los créditos que ostentaba SCH frente a AFINSA por el derecho a adeudar en cuenta los referidos cheques, en tal 66.000 euros, y el crédito de AFINSA contra SCH por el importe del saldo a la vista en la cuenta corriente bancaria nº 0049 1893 06 2510114863, a la fecha del concurso, ascendente a 683.929,54 euros, por concurrir los requisitos de la compensación con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, declarando que el resultado de esta compensación es que el Banco podrá reducir el saldo de esa cuenta y cualquier otra que AFINSA mantenga con ella hasta el importe citado y, si no hubiere saldos suficientes, el derecho del banco de cobrar con cargo a la masa el importe correspondiente.

3.- Acumuladamente con cualquiera de las dos pretensiones anteriores, declare que en relación con el crédito de reembolso derivado del pago por parte de SCH a tercero, de un aval prestado a favor de la concursada, debe ser definitivamente incluido en la Lista de Acreedores del concurso de AFINSA, como acreedor ordinario por su verdadero importe de 38.883,72 euros, en vez de la cuantía menor inicialmente reconocida por la Administración Concursal de 38.000 euros.

4.- Condenando solidariamente al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada formulada por a instancias de la mercantil BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO quien compareció representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistida del Letrado D. Andrés Mochales Blasco; contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, asistida del Letrado administrador concursal D. Luis Angel ; debo:

1.- declarar y declaro que el importe de la garantía nº NUM002 prestada, ejecutada y abonada por la actora en fecha 29.12.2006 a favor de "Malta Post" asciende a la cantidad de 38.883,72.-euros, con la calificación de crédito ordinario, debiendo la Administración concursal estar y pasar por dicha declaración;

2.- absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas, manteniendo las demás calificaciones de créditos y las cuantías reconocidas en el informe concursal en lo que se refiere y afecta al demandante; sin hacer imposición de las costas.".

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la concursada se formuló la oportuna protesta contra la referida sentencia y, posteriormente, interpuso recurso de apelación contra el auto de 5 de mayo de 2011 por el que el se hizo valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tras los trámites oportunos se elevaron las actuaciones, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad "BANCO SANTANDER CENTRAL HISAPANO, S.A." formuló demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores con la pretensión, en esencia, de que se excluyeran de la meritada lista dos créditos concursales por importe de 36.000 euros y 30.000 euros, a los que debía atribuirse la consideración de créditos contra la masa y que tenían origen, respectivamente, en:

1) un cheque librado el día 5 de mayo de 2006 por la concursada a favor de un tercero con cargo a una cuenta corriente abierta en la entidad demandante, que ésta satisfizo el día 9 de mayo de 2006 al tercero tenedor, pero que luego no pudo cargar en la misma, debido al bloqueo de dicha cuenta por orden del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional de fecha 9 de mayo de 2006, todo ello con anterioridad a la declaración de concurso de la entidad AFINSA que tuvo lugar mediante auto de fecha 14 de julio de 2006;

2) un cheque librado por un tercero el día 8 de mayo de 2006 a favor de AFINSA y contra una cuenta corriente abierta en BANESTO, que la ahora concursada ingresó en la misma fecha en su cuenta corriente en la entidad demandante, en la que le fue abonado el mismo día 8 de mayo de 2006, con fecha valor 10 de mayo de 2006, sin que tal abono se pudiera retrotraer una vez que el cheque resultó incorriente al ser devuelto por la entidad librada tras presentarse al cobro a través del Sistema Nacional de Compensación Electrónica.

Dicha pretensión se sustentaba en la consideración de que dichos créditos tienen origen en un contrato bilateral con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes al tiempo de la declaración de concurso y, en consecuencia, en aplicación del artículo 61.2 de la Ley Concursal , los créditos derivados de las operaciones descritas no tienen la consideración de créditos concursales sino de créditos contra la masa.

Subsidiariamente, para el caso de que no se admitiera la exclusión de los meritados créditos concursales y su correlativa consideración como créditos contra la masa, la entidad actora interesaba que se declarase la compensación -ya fuera civil, bancaria o sistémica- de los referidos créditos concursales por importe de 36.000 euros y 30.000 euros, con el saldo favorable que mantenía la concursada en la cuenta corriente bancaria, de conformidad con el artículo 58 de la Ley Concursal .

Cumulativamente con las anteriores peticiones, la actora solicitó el incremento de otro crédito que en la lista de acreedores se había incluido con la clasificación de ordinario.

La administración concursal se opuso parcialmente a la demanda solicitando su desestimación en cuanto a la exclusión de créditos y su correlativa consideración como créditos contra la masa, así como respecto de la petición de compensación, allanándose a la de incremento del crédito concursal ordinario.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la petición de incremento de crédito y desestimó, por un lado, la petición principal tendente a la admisión como créditos contra la masa de dos créditos incluidos como concursales en la lista de acreedores al entender que, al tiempo de la declaración de concurso sólo existían obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la entidad concursada -la de reintegración de las cantidades abonadas provisionalmente en la cuenta corriente o no adeudadas en la misma- y, en consecuencia, rechaza la aplicación del artículo 61.2 de la Ley Concursal y, por otro, la petición subsidiaria para que se declarase la compensación por no concurrir los requisitos del artículo 58 de la Ley Concursal al nacer los créditos cuya compensación se pretendía del mismo título o contrato de depósito en cuenta corriente y, además, porque la orden judicial de bloqueo de las cuentas de AFINSA implicaba la existencia de retención o contienda impeditiva de la compensación ( artículo 1.196.5º del Código Civil ).

Contra la referida sentencia se alza exclusivamente la parte actora con el objeto de que se revoque la sentencia en los particulares que desestimó la demanda y se dicte otra por la que aquélla se estime íntegramente acogiendo también la petición de exclusión de los créditos concursales impugnados a los que debe atribuirse la consideración de créditos contra la masa y, en su caso, la subsidiaria de compensación.

SEGUNDO.- Respecto a la problemática relativa a la exclusión de los créditos de la lista de acreedores y su consideración como créditos contra la masa ya se ha pronunciado este tribunal en supuesto análogo al aquí enjuiciado, al menos a estos efectos, con relación a la misma entidad demandante pero en el concurso de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A.". En aquella ocasión se trataba del crédito derivado de los recibos impagados tras el bloqueo de las cuentas de la concursada por orden del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional y antes de la declaración de concurso, que habían sido abonados en la cuenta de la concursada al emitirse por ésta contra sus clientes y entregarse a la entidad bancaria para su gestión de cobro.

En la referida sentencia de fecha 13 de julio de 2010 ya rechazamos que los créditos derivados de la devolución de los recibos tuvieran, aisladamente considerados, el carácter de créditos contra la masa, sin que respecto del importe de los cheques que han originado los créditos reconocidos por la administración concursal como concursales y que han sido impugnados por la demandante, debamos adoptar una solución distinta, siguiendo ahora, mutatis mutandis, los razonamientos de la referida resolución.

La sentencia califica la relación que ligaba a las partes como un contrato de depósito en cuenta corriente para la prestación de servicios de caja, gestión de cobros y pagos, así como comisión o mandato en la llevanza de efectos mercantiles, documentando su desarrollo mediante los oportunos asientos en la cuenta corriente que le sirve de soporte, calificación que admite la recurrente.

En realidad, en el supuesto de autos la actora y AFINSA suscribieron un contrato de depósito bancario en cuenta corriente (documento nº 11 de la demanda), no siendo discutido que la entidad bancaria también asumió la prestación del servicio de caja que integra un contrato autónomo, el contrato de cuenta corriente bancaria, y que comprendía, entre otros servicios, la gestión de cobro y pago de cheques.

La entidad bancaria en el contrato de depósito en cuenta corriente, si es a la vista, está obligada a devolver la suma depositada en el momento en que lo pida el depositario, siendo el genuino depósito a la vista el denominado depósito en cuenta corriente, esto es, aquella modalidad de depósito en que el saldo puede aumentar o disminuir mediante sucesivos y distintos actos de ingreso o de retirada de fondos efectuados por el cliente o por un tercero en lo que se refiere a los ingresos o abonos, que según la clase de operación se anotarán en el debe o haber de la cuenta, que, en cada momento, arrojará un determinado saldo expresivo del importe del depósito.

La entidad de crédito, en virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, puede obligarse, además, a prestar al depositante un continuado servicio de caja, atendiendo con cargo a las sumas depositadas las órdenes de pago que reciba (cheques, letras, facturas.) y abonándole en la cuenta las remesas a su favor de numerario, chueques o transferencias., las cuales incrementan el depósito.

La cuenta corriente bancaria tiene sustantividad propia respecto del contrato de depósito que pasa a ser un antecedente o presupuesto que proporciona la provisión o disponibilidad de fondos que exige su funcionamiento, sin que pueda confundirse el contrato de depósito en cuenta corriente con la cuenta corriente bancaria en la medida en que el servicio de caja no es consustancial a aquel contrato.

En definitiva, el contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato autónomo con contenido propio, el servicio de caja, conectado en la práctica bancaria a otros contratos a los que sirven de soporte que operan como relación jurídica subyacente, en nuestro caso, el depósito bancario.

La sala, desde luego, no discute el carácter bilateral o sinalagmático del contrato de cuenta corriente bancaria, que conlleva la prestación del denominado servicio de caja, en el que el banco efectúa pagos y recibe cobros, actuando como mero intermediario (mandatario o comisionista) por cuenta de su cliente, a cambio de las correspondientes comisiones a cargo de este último.

El resultado de tales gestiones se instrumenta en la cuenta corriente bancaria, en la que se realizan los apuntes que determinan bien la existencia de un activo para el cliente, en el momento en el que el saldo devenga positivo, o bien la de un pasivo, si se produjese un descubierto en la cuenta que, en el contrato suscrito por la demandante con AFINSA, se fija en un 29% anual (TAE 33,182%).

En este último caso se generaría un derecho de crédito a favor del banco que éste podría, en los casos de cuenta a la vista, exigir que se pagase en cualquier momento (estipulación duodécima).

Además, el sistema de banca electrónica contribuye a agilizar la prestación de ese servicio de caja, pues las entidades crediticias han creado mecanismos ágiles para liquidar las operaciones en las que participan como intermediarias. En ese ámbito opera el "Sistema Nacional de Compensación Electrónica" (regulado por Real Decreto 1369/87, por OM de 29 de febrero de 1988, por las correspondientes Circulares del Banco de España y por Ley 41/1999 sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, con la que el legislador pretende preservar, incluso ante situaciones concursales, la eficacia del sistema), que aprovecha las ventajas de las técnicas informáticas para posibilitar la compensación de todas las operaciones de intermediación de pagos.

Teniendo en cuenta las premisas expuestas, el planteamiento de la recurrente no resulta admisible porque, precisamente, si se plantea la cuestión desde el punto de vista de un contrato que, a tenor de la regla del artículo 61.2 de la Ley Concursal , habría permanecido en vigor tras la declaración del concurso con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, en ningún caso tendría la entidad bancaria demandante el derecho a exigir como crédito contra la masa el crédito derivado de determinadas operaciones aisladamente consideradas, sino, en su caso, el saldo que arrojase el depósito en cuenta corriente a través de la cual se instrumentaba el resultado de la gestión bancaria de los cobros y pagos de recibidos.

La vigencia del contrato a tenor del artículo 61.2 de la Ley Concursal debería serlo con todas sus consecuencias y por lo tanto el importe que la demandante califica como crédito contra la masa originado por dos concretas operaciones prestadas en el ámbito del servicio de cobros y pagos, no pasaría de la consideración de mero apunte contable a reflejar en dicha cuenta como consecuencia del cual debería resultar, junto con el devenir del resto de operaciones, un determinado saldo a favor o en contra de la entidad bancaria.

El tribunal, en contra de lo mantenido en la sentencia apelada, entiende que el contrato siguió vigente tras la declaración del concurso hasta el punto de que la administración concursal siguió operando a través de la cuenta corriente de referencia, anotándose los apuntes derivados de los pagos y abonos que efectivamente se realizaban (documento nº 10 de la demanda) y, en consecuencia, se trata de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes tras la declaración de concurso (para la entidad bancaria, la prestación del servicio de caja y, en su caso, el abono al cliente del saldo del depósito en cuenta corriente; y para AFINSA, el pago de las comisiones correspondientes y, en su caso, el abono en cualquier momento del descubierto de la cuenta), sin embargo, desde este punto de vista, lo que no es exigible como crédito contra la masa es el resultado de determinadas operaciones aisladamente consideradas sino el saldo de la cuenta del que, en su caso, resultase acreedor la entidad bancaria.

En definitiva, lo que ostentaba la entidad demandante era el derecho a efectuar la anotación contable correspondiente al pago o abono de los cheques en el seno de la prestación del servicio de gestión de pagos y cobros y, si ello generaba un descubierto, el derecho a exigir a su cliente el pago de su importe.

En la medida en que el importe de los cheques origen de las presentes actuaciones no se corresponde con el saldo de la cuenta corriente bancaria que efectivamente siguió operando tras la declaración de concurso, su importe no puede exigirse como crédito contra la masa con independencia del saldo resultante del conjunto de operaciones practicadas en la cuenta corriente bancaria que determinarían un descubierto o, en su caso, el importe del depósito a favor del cliente.

TERCERO.- Dado que mantenemos la desestimación de la petición principal efectuada en la demanda, debe ahora examinarse la formulada con carácter subsidiario, también rechazada en la sentencia apelada, para que se declarase la compensación, ya fuera civil, bancaria -por su vinculación con una cuenta corriente bancaria- o sistémica -por su generación en el proceso típico de funcionamiento del Sistema Nacional de Compensación Electrónica-, de los dos créditos concursales ya referidos por importe de 36.000 euros y 30.000 euros, con el saldo favorable que mantenía la concursada en la cuenta corriente bancaria, de conformidad con el artículo 58 de la Ley Concursal .

La sentencia apelada rechazó la aplicación de la compensación al nacer los créditos cuya compensación se pretendía del mismo título o contrato de depósito en cuenta corriente y, además, porque la orden judicial de bloqueo de las cuentas de AFINSA implicaba la existencia de retención o contienda impeditiva de la compensación ( artículo 1.196.5º del Código Civil ).

El tribunal no comparte ninguno de los argumentos por los que la sentencia consideró que los créditos de la entidad bancaria no debían ser objeto de compensación con el crédito del que era titular su cliente.

El artículo 58 de la Ley Concursal prohíbe con carácter general la compensación pero admite que produzca sus efectos aquella cuyos requisitos concurran con anterioridad a declaración de concurso.

A diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida y sostiene la administración concursal, los recíprocos créditos y deudas cuya compensación se pretende no nacen del mismo título. Es cierto que la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha negado la posibilidad de compensación cuando hay un contrato único sin dualidad de créditos, señalando que conlleva consecuencias diferentes, pues si para apreciar la compensación propia o legal, originada por la dualidad de créditos es preciso que concurran todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 1196 y sería de aplicación, caso de cesión de uno de los créditos, las disposiciones del artículo 1198, cuando se contempla una situación distinta, nacida de una única relación, tales preceptos y sus concordantes no son de aplicación, sino los específicos que regulen la única relación jurídica que se ventila y las diversas y sucesivas vicisitudes por las que atraviese y se desenvuelva, entre otras sentencias de 27 mayo y 7 junio 1983 , 17 mayo 1984 , 31 mayo 1985 y 25 mayo 1993 .

En este caso, el crédito que ostenta la entidad demandante frente a AFINSA derivado de la imposibilidad de cargar en la cuenta corriente el importe del cheque librado por AFINSA y de no retroceder el abonado a esta entidad como consecuencia del ingreso de un cheque librado por un tercero que luego resultó incorriente, deriva propiamente del acuerdo entre las partes para la gestión de cobros y pagos de efectos, esto es, del contrato de cuenta corriente bancaria que no debe confundirse, como antes hemos apuntado, con el depósito a la vista en cuenta corriente.

La cuenta en la que se efectúan los asientos relativos a esta relación tiene carácter autónomo, con independencia de que con cargo a la misma se efectúe cualquier clase de adeudo o abono. Progresivamente se ha acentuado el carácter autónomo de estas cuentas corrientes respecto de los contratos a los que sirven de soporte.

Como señala las Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993 y reitera la de 19 de diciembre de 1995 : «Ha de hacerse constar que la cuenta corriente bancaria va adquiriendo cada vez más autonomía contractual, despegándose del depósito bancario que le servía de base y sólo actúa como soporte contable. En todo caso la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que los retiene y que encuentra causa tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero como de créditos que el Banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo Banco-cuentacorrentista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, en cumplimiento de la OM 12 Dic. 1989, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados...»

Por ello debemos entender que, aunque este tipo de cuentas sirvan para dar efectividad a los servicios que se prestan a través del contrato, las cuentas asociadas gozan de autonomía respecto a los contratos subyacentes, en nuestro caso, un contrato de depósito, de modo que el crédito de la actora surge de la prestación de servicio de caja, esto es, del contrato de cuenta corriente bancaria que goza de autonomía respecto del depósito a la vista que es el contrato del que surge el crédito del cliente y, en consecuencia, no estamos ante créditos nacidos de una misma relación jurídica.

CUARTO.- En segundo lugar, la sentencia recaída en primera instancia rechaza la compensación porque la orden judicial de bloqueo de las cuentas de AFINSA implicaba la existencia de retención o contienda impeditiva de la compensación ( artículo 1.196.5º del Código Civil ).

Sin embargo, el tribunal considera que tampoco quedaron afectados los créditos y deudas recíprocos por el bloqueo de las cuentas pues los créditos que ostenta la entidad demandante y, en consecuencia, la facultad de compensar, son anteriores no solo a la declaración de concurso sino al propio bloqueo de las cuentas de AFINSA por lo que deben operar los efectos de la compensación en aplicación del artículo 58 de la Ley Concursal .

El primero de los créditos tiene origen en el cheque librado el día 5 de mayo de 2006 por la concursada a favor de un tercero por importe de 36.000 euros con cargo a una cuenta corriente abierta en la entidad demandante, que ésta satisfizo el día 9 de mayo de 2006 al tercero tenedor, pero que luego no pudo cargar en la misma, debido al bloqueo de dicha cuenta por orden del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional de fecha 9 de mayo de 2006, todo ello con anterioridad a la declaración de concurso de la entidad AFINSA que tuvo lugar mediante auto de fecha 14 de julio de 2006.

No discutiéndose que el abono del cheque librado contra la demandante por parte de AFINSA y a favor de un tercero se abonó el mismo día 9 de mayo de 2006 (documento nº 2 de la demanda) antes de que se emitiese por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional la orden de bloqueo de las cuentas corrientes de AFINSA, en ese mismo momento surgió el crédito en favor del banco librado contra su cliente por idéntico importe y, en consecuencia, el hecho de que ésta no efectuase el cargo en la cuenta de AFINSA simultáneamente y con anterioridad a la orden de bloqueo, no impide apreciar los requisitos de la compensación que concurrían con anterioridad, esto es, en el mismo instante en que el banco como librado atendió el cheque expedido por AFINSA, pues desde ese momento el librador resultaba deudor de su librado por el importe satisfecho y también en ese momento pudo efectuar el cargo correspondiente en la cuenta del librador, resultando irrelevante que no lo hiciera con anterioridad a la efectividad de la orden de bloqueo, lo que no impide ahora la compensación al nacer el crédito de la demandante con anterioridad a la retención acordada y, evidentemente, con anterioridad a la declaración de concurso.

El segundo de los créditos tiene origen en otro cheque por importe de 30.000 euros librado el día 8 de mayo de 2006 por un tercero contra BANESTO a favor de AFINSA y que la ahora concursada ingresó en la misma fecha en su cuenta corriente abierta en la entidad demandante, en la que le fue abonado el mismo día 8 de mayo de 2006, con fecha valor 10 de mayo de 2006, sin que tal abono pudiera retrotraerse una vez que el cheque resultó incorriente al ser devuelto por la entidad librada tras presentarse al cobro a través del Sistema Nacional de Compensación Electrónica.

Debe tenerse en cuenta que en el impreso por el que AFINSA ingresó en su cuenta el cheque librado por un tercero y que resultó incorriente, consta de forma expresa que: "El abono de los documentos recibidos no surtirá efecto hasta que sea realizado el cobro de los mismos" (documento nº 6 de la demanda).

Como consta reiteradamente en las memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (años 2007 y siguientes) en la entrega de cheques a las entidades para su cobro hay dos alternativas

posibles, a saber: tomar el cheque en gestión de cobro, o bien, además de gestionar dicho cobro, abonar su importe en la cuenta del cliente. En este segundo caso, dicho abono será condicional, esto es, «salvo buen fin», no adquiriendo firmeza hasta la verificación del pago. De este modo, el abono está sujeto a la condición del cobro efectivo del cheque, dando lugar, en caso de producirse el impago o devolución del efecto, a la obligación de devolver lo recibido, pudiendo resarcirse la entidad por medio del correspondiente adeudo en cuenta.

En el supuesto de autos, la entidad bancaria recibió el cheque en gestión de cobro y, además, ingresó el importe del cheque en la cuenta de AFINSA. Presentado al cobro a través del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, el cheque resultó devuelto por el librado y, en consecuencia, el abono no llegó surtir efecto tal y como expresamente se indica en el impreso de ingreso, lo que es coherente con el contenido del párrafo segundo del artículo 1.170 del Código Civil y con lo antes expuesto cuando indicábamos que el apunte del abono se realiza «salvo buen fin» y sujeto a la condición de cobro efectivo. Precisamente por ello el abono se hizo con fecha valor de dos días después al de la entrega del cheque que se corresponden con los plazos fijados en el Sistema Nacional de Compensación Electrónica, subsistema general de cheques y pagarés de cuenta corriente (Circular nº 11/1990, de 6 de noviembre, del Banco de España) para la presentación (un día) y devolución del cheque (un día).

Ante la imposibilidad de efectuar el apunte de retrocesión del importe del cheque como consecuencia de la orden de bloqueo de las cuentas de AFINSA, el crédito de la entidad bancaria nace desde la misma fecha en que se hizo el apunte de ingreso, el día 8 de mayo de 2006, en tanto que el mismo, en realidad, nunca produjo efectos tal y como se hace constar en el impreso de ingreso del cheque o, lo que es lo mismo, salvo buen fin y sujeto a la condición suspensiva de cobro efectivo.

Por lo demás, como apuntamos en la sentencia de este tribunal de fecha 13 de julio de 2010 , con relación a las gestión de cobro de recibos emitidos con anterioridad a la orden de bloqueo, abonados en la cuenta de FORUM y que luego resultaron impagados, ni siquiera sería necesario acudir al mecanismo de la compensación legal para deducir su importe del saldo a favor, en este caso, de AFINSA. En realidad, dichos apuntes de devolución suponían la simple traslación contable de la ausencia de buen fin del cheque, fracaso éste que impedía que se consolidase la entrada de su importe en la cuenta de aquélla.

La administración concursal cita en apoyo de su tesis la sentencia de este tribunal de 1 de febrero de 2010 , también recaída en un incidente concursal promovido en seno del concurso de FORUM y con relación a los recibos girados por dicha entidad contra sus clientes cuya gestión de cobro se había encargado a otra entidad bancaria. La peculiaridad del supuesto de hecho contemplado en dicha sentencia impide que sus razonamientos sean aplicables al supuesto aquí enjuiciado, en primer lugar, porque, como explicamos en la sentencia de este tribunal de 16 de julio de 2010 , allí la entidad de crédito demandada decidió, al recibir la comunicación del Juzgado de la Audiencia Nacional, realizar una cuestionable maniobra de un adeudo en bloque, a fecha 9 de mayo de 2006, por el importe correspondiente a todos los recibos que habían sido puestos al cobro, sin esperar, por lo tanto, al devenir del curso natural del sistema de pagos al que se estaban sujetos los recibos y, en segundo lugar, dicha entidad crediticia tuvo luego que realizar durante el mes de junio nuevos apuntes para reflejar el pago de algunos de dichos recibos que había detraído del saldo de la correspondiente cuenta. Además, en el supuesto enjuiciado hemos declarado expresamente que el ingreso del cheque en la cuenta de AFINSA no surtía efecto hasta que fuera realizado el cobro del mismo, lo que se rechazaba en el supuesto allí analizado respecto al ingreso del importe de los recibos entregados en gestión de cobro por las razones particulares que concurrían en dicho supuesto, gestión de cobro de recibos que nada tienen que ver con el abono de un cheque librado por AFINSA contra la entidad demandante, todo ello con anterioridad a emitirse la orden de retención y que luego ya no pudo cargarse en la cuenta como consecuencia de dicha orden o con la comisión de cobro de un cheque a favor de AFINSA, con apunte de su importe en la cuenta con fecha valor dos días después del ingreso y con mención expresa de que el abono no surtía efecto hasta que el cheque fuera atendido por el librado.

Conforme a lo expuesto debe acogerse la petición subsidiaria formulada en la demanda y acordar la compensación del crédito de la demandante por importe de 66.000 euros con el crédito, del que es acreedor AFINSA frente a la entidad actora por el saldo a la vista del depósito en la cuenta corriente nº 0049 1893 06 2510114863, que a la fecha de la declaración de concurso ascendía a 683.929,54 euros o con el saldo de cualquier otra cuenta abierta en la entidad demandante, siempre en la cantidad concurrente de 66.000 euros, sin que en esta resolución deba analizarse la mera hipótesis de que no sea posible practicar la compensación, cuestión que, en su caso, deberá resolverse en ejecución de esta resolución.

QUINTO.- Pese a que la estimación del recurso de apelación implica la estimación de la demanda al acogerse ahora la petición subsidiaria y venir ya estimada y consentida en primera instancia la cumulativamente formulada, no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia, al amparo de la excepción que contempla el nº 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto al que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal .

Dicha norma permite eludir el principio del vencimiento cuando el caso presentase serias dudas de hecho o de derecho para su resolución y en el supuesto de autos las consecuencias que supuso el bloqueo de las cuentas ordenada por el .Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional a la que poco después siguió la declaración del concurso, genera en la resolución del conflicto y, especialmente sobre la posibilidad de compensación, serias dudas de derecho.

En consecuencia, no se efectuará especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación no cabe efectuar expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de la entidad "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A." contra el auto de 5 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009, recaída en el incidente concursal nº 540/07 del mencionado Juzgado .

2.- Revocar parcialmente dicha resolución en cuanto desestima la petición subsidiaria de compensación y, en su lugar, se acuerda la compensación del crédito de la demandante por importe de 66.000 euros con el crédito del que es acreedor AFINSA frente a la entidad actora por el saldo a la vista del depósito en la cuenta corriente nº 0049 1893 06 2510114863, que a la fecha de la declaración de concurso ascendía a 683.929,54 euros o con el saldo de cualquier otra cuenta abierta en la entidad demandante, siempre hasta la cantidad concurrente de 66.000 euros, ordenando a la administración concursal que efectúe las oportunas modificaciones en la lista de acreedores e inventario, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, incluida la no imposición de las costas procesales.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.