Sentencia CIVIL Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 441/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000717/2010 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000441/2015
NIG: 3907910202748201000
Resolución: Sentencia 000319/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A.
Procurador: ANA MARÍA GALÁN ROCILLO
Apelado: Marino
Procuradora: MARÍA SOLEDAD MAZAS REYES
S E N T E N C I A nº 000319/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Javier de la Hoz de la Escalera.
Dª Milagros Martinez Rionda.
En la Ciudad de Santander, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 717 de 2010, Rollo de Sala núm. 441 de 2015, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, seguidos a instancia de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
S.A., contra D. Marino .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
representado por la Procuradora Sra. Galan Rocillo y defendido por el Letrado Sr. Pey Yllera; y apelada D.
Marino , representado por la Procuradora Sra. Mazas Reyes y defendido por la Letrado Sra. Vega Castillo.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de marzo de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la entidad BBVA contra don Marino , absolviendo al mismo de todos los pedimentos efectuados. Se condena en costas a la parte actora' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se alza contra la sentencia del juzgado que desestimó su demanda en la que solicitaba la condena del demandado al abono de la deuda pendiente con origen en el préstamo hipotecario en el que se subrogó el 18 de julio de 1985, al estimar las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta del debido litisconsorcio pasivo necesario. El demandado se opuso.

El recurso denuncia el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido la juez de instancia, que le ha llevado a aplicar incorrectamente las normas jurídicas. En resumen, sostiene inicialmente, como motivos procesales del recurso, la indebida apreciación de la falta de legitimación pasiva y defectuosa constitución de la litis por falta de litisconsorcio pasivo necesario, invocando en tal sentido la infracción añadida del art.

420 LEC; e insiste, para el caso de entrar en el fondo, de un lado, en la inexistencia de prescripción de la reclamación formulada por el capital, intereses moratorios desde junio de 2007 y las costas del proceso especial de ejecución hipotecaria en su día seguido, y, del otro, en la falta de justificación de la condonación de la deuda ni en su moderación por el retraso en reclamar.



SEGUNDO: Resoluciones de los motivos de orden procesal.

Para resolver adecuadamente los iniciales motivos del recurso, que buscan precisamente revocar la sentencia de instancia, debe recordarse que el demandado adquirió por escritura de compraventa ( documento nº 1 de la demanda ) de 18 de julio de 1985 de Construcciones Dársena la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Santoña, descontándose del precio de la compra el importe de 2.523.000 pesetas al que ascendía el capital del préstamo hipotecario que como carga pesaba sobre tal vivienda a favor de del Banco Hipotecario de España, S.A. ( hoy la recurrente ) merced a su concesión a la vendedora por escritura pública de 5 de octubre de 1983 ( documento nº 2 de la demanda ). La adquisición de la propiedad se hizo por el demandado subrogándose, en consecuencia, en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la personal por ella garantizada, amén de todas las demás contraídas en la referida escritura de préstamo hipotecario. En la escritura de compraventa y subrogación del préstamo con garantía hipotecaria el demandado intervino ( folio 44 ) en su propio nombre y derecho. Con fecha 15.6.1992 ( folio 84 ) se presentó demanda de ejecución especial hipotecaria previsto en los artículos 33 y siguientes de la Ley de 2 de diciembre de 1872 en cuya virtud se ejercitaba la acción hipotecaria tanto frente al demandado como contra su esposa D.ª Berta -cuya identificación como tal constaba en el encabezamiento de la escritura de 18.7.1985- y que, una vez admitido y sustanciado con la venta en pública subasta de la finca, se dictó el auto de adjudicación de 24 de julio de 1995, que acordó la terminación del procedimiento sin que el importe por el que se adjudicó el bien cubriera la totalidad de la deuda por principal, intereses y costas procesales -que no llegaron siquiera a tasarse- existente.

Expresado lo anterior y definidos anteriormente los motivos del recurso, la Sala estima que la juez de instancia yerra en la apreciación de los hechos y la formulación de sus consecuencias jurídicas, pues ni es aceptable considerar que se ha interpuesto la acción frente a la persona inadecuada, ni tampoco que la relación jurídico procesal esté incorrectamente constituida.

Confunde y entremezcla la juzgadora de instancia la excepción, hoy en día más de fondo que de forma -realmente, previa al fondo-, de falta de legitimación pasiva con la ausencia del debido litisconsorcio, pues si con la primera, en atención al contenido del art. 10 LEC, se cuestiona que concurra en el demandado traído al juicio la condición de parte procesal legítima -en el sentido que tal condición la reúnen los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso-, con la segunda, de acuerdo al art. 12.2 LEC, se exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, exigencia en definitiva de naturaleza procesal que trata de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión.

En el presente proceso, y esto es importante precisarlo, ya no se ejercita la acción hipotecaria en cuya virtud, efectivamente, se llamó al proceso a la que fuera titular ganancial del bien adquirido que servía de garantía para el préstamo hipotecario, de acuerdo a los arts. 1320 y 1377 CC y 94.3 RH y art. 131, regla 5ª LH ( vigente en el momento del anterior proceso ejecutivo ), sino que se ejercita una acción personal con fundamento, no ya en la garantía, sino en el propio contrato de préstamo que, singularmente, había sido exclusivamente concertado por el hoy demandado como prestatario y sobre él, en consecuencia, despliegan los efectos propios de su obligación principal, la devolución ( art. 1753 CC ). En consecuencia, siguiendo el principio de relatividad contractual ( art. 1257 CC ), está correctamente planteada la relación jurídico-procesal desde un inicio, porque en atención a la acción que se ejercita solo el demandado reúne la condición exigible por el art. 10 LEC, de un lado, sin que, del otro, sea necesario la llamada acumulada a su esposa al carecer de interés legítimo y menos aún inescindible que deba ser preservado con su presencia en el juicio.

El motivo del recurso, en consecuencia, debe ser estimado. Ciertamente, la juez de instancia erró también en la utilización de los recursos procesales adecuados, pues si efectivamente apreció la existencia de un falta del debido litisconsorcio la solución no habría de ser el archivo inmediato de los autos, ni menos la desestimación de la demanda, sino la posibilidad de subsanar el vicio o defecto con la integración adecuada de la relación jurídico-procesal, como ordena el art. 420 LEC. No obstante, no actuando así y cometida la infracción procesal al dictar sentencia en la primera instancia, el art. 465.3 LEC obliga al tribunal de apelación, al revocar la sentencia apelada -como ahora se hace-, a resolver sobre la cuestión o cuestiones fueran objeto del proceso, asumiendo de este modo la instancia.



TERCERO: Resolución de los motivos de fondo.

Para una adecuada resolución la Sala estima prudente distinguir: Prescripción de la acción.

No se discute por las partes que resulta de aplicación el régimen general de las acciones personales no sujetas a término especial del art. 1964 CC ( hoy modificado ) vigente en el momento de los hechos, que determina que el plazo de prescripción es de quince años, desde que la acción pudo ejercitarse ( art. 1969 CC ), esto es, desde la terminación del anterior procedimiento -en virtud de auto dictado el 24 de julio de 1995- en que se ejercitó la acción hipotecaria y se determinó la persistencia de parte de la deuda.

No obstante, el 11 de noviembre de 2009 ( folio 149 ), demandado de conciliación el recurrido, antes por tanto de transcurrir el plazo antedicho, reconoce expresamente que no le habían reclamado nada desde el año 2007, anualidad que coincide efectivamente con la que hasta en dos ocasiones se le remitieron una carta ( folio 139 ) remitida por burofax que fue recibida el 9.6.2007 ( folio 266 ) y otra del mismo tenor de 11 de junio ( folio 141 ) con acuse de recibo de 14.6.2007 ( folio 140 ), sin perjuicio de reiterarse la reclamación nuevamente el 5.8.2009 y el 11.9.2009 ( folios 144-146 ).

En consecuencia, de acuerdo al art. 1973 CC, la prescripción de la acción quedó interrumpida por la reiterada reclamación extrajudicial, volviendo en junio de 2007 -es decir, antes del transcurso evidente de 15 años- a correr el plazo por entero.

Condonación o moderación de la deuda.

Pretende la parte la extinción de la deuda por condonación, o, en todo caso, su reducción o moderación, por el tiempo transcurrido entre la persistencia de la deuda y su reclamación, que ha hecho creer que ésta no se iba ya nunca a producir.

En definitiva, aduce la parte recurrente, en su beneficio, la aplicación de la doctrina del retraso desleal en la reclamación o teoría llamada 'verwirkung'.

El motivo no puede prosperar. Ha de precisarse, además, que la reclamación de los intereses moratorios se produce, no desde el año 1995 sino desde la reclamación extrajudicial del año 2007 ( 9.6.2007, petición d) de la demanda).

Como ha sostenido recientemente esta Sala en su sentencia de 11 de abril de 2016, la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción que se ha planteado en el debate y se reproduce en este recurso incide en el principio consagrado en el artículo 7-1º CC, al exigir que los derechos se ejercite conforme a las exigencias de buena fe, a cuyo fin coopera el art. 1258 CC en el ámbito de las reglas generales sobre la perfección y cumplimiento de los contratos. Sabemos que la buena fe ( por todas, las SSTS 21.9.1987 y 11.5.1988 ) es una exigencia en el ejercicio de los derechos, lo que conlleva que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas. Y se actúa contradictoriamente con ella, entre otros supuestos, cuando se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella. Por ello, no cualquier acto es suficiente. Es necesario que sea solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, pues ha de definir de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

Es en base a estos principios y antecedentes doctrinales lo que lleva a la jurisprudencia a reconocer el retraso desleal en el ejercicio del derecho, como institución distinta a la prescripción y aplicarla con plazo menores a esta, aunque las consecuencias prácticas sean las mismas. En el desarrollo de la citada doctrina ha sostenido la jurisprudencia ( por todas, las sentencias de 6 y 2 de junio de 1992 y 4 de julio de 1.997) que su aplicación debe ser restrictiva, ya que, en caso contrario, se desnaturalizaría la institución de la prescripción, provocando la consiguiente inseguridad jurídica.

Ya hemos afirmando que quien actúa en el caso obviando su deber contractual es la parte hoy recurrente, que bien conocía la deuda que persistía o bien tuvo medios suficientes para conocerla desde que fue parte en el previo proceso judicial seguido entre las partes. Por ello, no es criterio común de nuestros Tribunales aplicar la doctrina del retraso desleal a situaciones como la presente en el que la obligación del recurrente está establecida desde el principio, con lo que, en palabras de las sentencias de esta misma Audiencia de 3 de mayo de 2001 y 21 de noviembre de 2007, no puede entenderse que se dé una situación inopinada o no presumible; al contrario, el acreedor no esta obligado a reclamar la deuda a su vencimiento sino que mientras no prescriba esta vigente su derecho a reclamarla cuando quiera; es el deudor el que tiene, no el derecho, sino la obligación de pagarla. Y es que la condonación de una deuda no puede inferirse sin mas del retraso en su reclamación, pues aun cuanto el articulo 1187 del Código Civil permite la condonación tacita, por tal solo puede entenderse aquella que se infiere claramente de actos inequívocos del acreedor que, siguiendo las reglas de la lógica y del normal raciocinio humano, hagan razonablemente presumir que se ha querido perdonar la deuda. Nada de ello puede inferirse del caso enjuiciado.

Aplicación del interés por mora pactado.

Por último, ha cuestionado la parte demandada la aplicación del interés moratorio al tipo del 18% anual ( estipulación quinta). El interés remuneratorio se fijó al tipo del 11% anual ( estipulación primera, folio 54, de contrato de préstamo hipotecario ). El tipo de interés legal del dinero el día de la suscripción del préstamo hipotecario era del 4%.

La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad en su contenido cuando, como en el caso, afecta a un consumidor, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a sí, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario -y el demandado lo es-, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE.

Afirmábamos en nuestros autos de 28 de enero y 23 de septiembre de 2015, tras citar la Directiva 93/2013/CEE sobre clausulas abusivas, que esta valoración debe hacerse conforme a la propia Directiva y la jurisprudencia del TJUE que la interpreta teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de celebración del mismo todas las circunstancias que concurran en su celebración y las demás clausulas del contrato (art.4). Además, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, para la evaluación del carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora deben considerarse las normas nacionales aplicables entre la partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido, así como el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal.

El propio TS en su ya citada sentencia de 22 de abril de 2015, tras analizar los criterios utilizados por el TJUE en la decisión sobre el carácter abusivo o no de los intereses de demora y examinar nuestro contexto normativo - arts. 1108 CC, 20.4 de la Ley 16/2011 de 24 de Junio de Contratos de Crédito al Consumo, art.

114 LH en la redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, art. 20 LCS., art. 7 ley 3/2004 de 29 de Diciembre y 576 LEC.-, concluye afirmando, con conclusiones perfectamente trasladables al presente caso en que los intereses de demora ( 18% ) superan en más del cuádruple el interés legal del momento de perfección contractual ( 4% ) que " los intereses de demora en aquel tiempo eran muy inferiores al pactado en este caso, no alcanzando nunca - salvo el caso de la aseguradoras en que entran en cuestión otros factores-, la intensidad de los contemplados en el contrato que nos ocupa, debiendo además considerar que: a) nos hallamos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que de suyo garantiza enormemente la indemnidad del acreedor y refuerza la obligación disminuyendo el riesgo de incumplimiento (...)".

En el mismos sentido la STS 23.12.2015 ha estimado que el art. 114.3 LH, tras la redacción operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al fijar como máximo legal de intereses moratorios el triple del interés legal del dinero en los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual, no excluye el carácter abusivo, en todo caso, de las cláusulas que, aun no siendo contrarias al precepto, puedan implicar la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.

Por consiguiente, el interés moratorio pactado, además de superar el citado límite legal -según lo señalado, debe calificarse como abusivo en relación concreta con la obligación contraída por la hoy recurrente: de un lado, porque supone una indemnización desproporcionadamente alta; del otro, porque no es aceptable que el profesional pudiera estimar razonablemente que el consumidor aceptaría la cláusula de intereses de demora en el marco de una negociación individual.

Y si inicialmente afirmábamos el deber del juez de intervenir en la poda de la cláusulas abusivas, también ahora debemos recordar que el efecto de la ineficacia por ostentar tal carácter impide, en relación con la consumidora, cualquier ejercicio de moderación o integración por el juez, y con más razón por el profesional, pues como se afirmó, entre otras, en las SSTJUE 14.6.2012 o 21.1.2015, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Es también cierto que la STS de 22 de abril de 2015 ( reiterada en otras del TS de 8 y 9 de septiembre de 2015 ), y, por lo que afecta al presente supuesto en la STS 23.12.2015, no de detiene solo en la consideración de abusiva de la cláusula de interés por mora y la imposibilidad de su integración en cuanto no afecta a ninguna estipulación que implique la subsistencia del contrato en favor del consumidor, sino que incorpora un fundamento de derecho -sexto, apartado 6.- del que permite extraerse las consecuencias finales que produce la declaración de nulidad.

Se indica así que la declaración del carácter abusivo implica la supresión de la cláusula y con ello del interés por mora ' respecto del interés remuneratorio'. Y sigue diciendo que ' Este ( el remuneratorio ) se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en queconsiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

(...) Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario. (...) Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'.

En la STS 23.12.2015 ( folio 52 ) expresamente se indica, tras razonar con el mismo argumento, que " respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/15, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso del interés remuneratorio pactado".

La consecuencia que se anuda a este razonamiento -y al fallo de la sentencia, pues se ordena que ' y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado'- ha sido ya aceptada por esta Sala en sus dos autos de 16 y 23 de junio y 23 de julio de 2015. En consecuencia, debe mantenerse la procedencia de aplicar, respecto del principal del apartado a) de la petición ( 15.163,54 euros ), los intereses ordinarios en su día pactados desde el 9.6.2007 en que la parte actora limita la reclamación, manteniendo el resto de los pedimentos de la demanda ante su falta de impugnación o por ser rechazadas la cuestiones opuestas.



CUARTO: Costas procesales.- Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto, en aplicación de lo dispuesto en los arts.

394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas causadas por el recurso. Por la estimación parcial de las pretensiones de la demanda, de acuerdo al art. 394.1 LEC, tampoco procede imponer las costas causadas en la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de Santoña de 13 de marzo de 2015, que se revoca íntegramente.

2º- En su consecuencia, condenamos al demandado D. Marino a abonar a la actora la cantidad de 15.163,54 euros en concepto de importe del capital de préstamo; la cantidad de 1.514,33 euros en concepto de intereses y comisión de demora señalados en el apartado b) de la petición de la demanda, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; la cantidad de 4.184,19 en concepto de gastos señalados en el apartado c) de la petición de la demanda, con los intereses legales desde la interposición de la demanda; y los intereses ordinarios pactados devengados sobre el principal o capital de préstamo no abonado, indicado en el apartado a) de la petición de la demanda desde el 9.6.2007.

3ª.- Damos por reproducido el fundamento de derecho cuarto en materia de costas procesales.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.