Sentencia Civil Nº 319/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 76/2014 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 425/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 76/2014.

SENTENCIA Nº 319/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 425 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia de don Amador y de doña Amparo , doña Encarnacion y don Eutimio , todos ellos representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Salvador Torres y defendidos por el Letrado don Javier Téllez Rico, contra don Jorge , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Domingo Corpas y defendido por el Letrado don José Enrique Peña Martín; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga se siguió juicio ordinario número 425/2011, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 31 de julio de 2013 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que teniendo por desistido al procurador Sr. Salvador Torres en nombre y representación de D. Amador , Dª Amparo , Dª Encarnacion y D. Eutimio , de la demanda planteada contra Clínica El Ángel S.A. y Mapfre Seguros de Empresas Cía. de Seguros y Reaseguros S,.A., y desestimando la demanda interpuesta por dicho procurador en la representación expuesta contra D. Jorge , debo absolver y absuelvo a D. Jorge de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta; ello sin expresa imposición de costas en cuanto al desistimiento y con imposición de costas a la parte actora por la desestimación de la demanda frente al Sr. Jorge '.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 16 de junio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Una mejor comprensión del asunto litigioso exige fijar para lo que nos interesa en esta segunda instancia los siguientes apartados: 1º) Que, por demanda presentada en fecha 15 de febrero de 2011, la representación procesal de don Amador y de doña Amparo , doña Encarnacion y don Eutimio , marido e hijos, respectivamente, de la fallecida doña Marí Juana , promovida inicialmente frente don Jorge , 'Clínica El Ángel S.A.U.' y 'Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.', se solicitó la condena conjunta y solidaria de todos ellos a la indemnización de la suma de 90.000 euros en favor del primero de los expresados, y de 30.000 euros en favor de los restantes, a razón de 10.000 euros para cada uno de ellos, junto con los intereses moratorios y costas procesales, contienda litigiosa que, finalmente, se dirigió, exclusivamente, frente al traumatólogo Sr. Jorge , dado que la parte demandante mediante escrito presentado el 29 de enero de 2013 desistió de la acción ejercitada contra las dos entidades mercantiles expresadas, manteniendo que el 14 de noviembre de 2008, doña Marí Juana , esposa del don Amador y madre de Eutimio , Amparo y Encarnacion , fue ingresada en la 'Clínica El Ángel' de Málaga para ser intervenida quirúrgicamente de la columna vertebral para fijar las vértebras L4-L5 y L5-S1, fijando la articulación por medios artificiales y liberando después los elementos neurales que el disco lumbar había comprimido, dado que la afección de dichas vértebras causaba intensos dolores en la paciente, intervención que fue realizada el mismo día 14 por el doctor don Jorge , operación que transcurrió con completa normalidad y sin complicaciones, dándose el alta a la paciente el día 21 de noviembre, sucediendo que dos días después, el 23, la Sra. Marí Juana acudió a urgencias y tras su ingreso en la U.C.I. sufrió parada cardiorrespiratoria falleciendo, siendo la causa de la muerte, constatada a través de autopsia, un tromboembolismo pulmonar, manteniendo la parte actora que el mismo fue provocado porque antes de la operación no se le suministró el medicamento'heparina'a fin de evitar la aparición de trombos ante situaciones de intervención quirúrgica e inmovilización prolongada, especialmente en personas de avanzada edad como la Sra. Marí Juana que tenía 68 años en el momento del fallecimiento, motivo por el que se imputa responsabilidad al médico, ya que ni en el preoperatorio ni en el postoperatorio, ni siquiera cuando la paciente acude a urgencias una vez estaba de alta, se le administró el mencionado medicamento, lo que a juicio de la parte actora provocó la aparición de trombos con el resultado final de la muerte acaecida; 2º) Frente a dicha pretensión se opuso la representación procesal del inicial codemandado Sr. Jorge alegando que no existió ninguna negligencia médica y que actuó en todo momento conforme a la'lex artis ad hoc', ajustándose a los protocolos médicos vigentes para la patología que presentaba la fallecida, explicando que el suministro de'heparina'puede que sea ventajoso en la mayoría de los casos, pero no en el concreto de autos, sin que existe ninguna prueba científica que pueda demostrar que la falta de suministro de dicho medicamento fuera lo que causara la muerte, interesando por ello el dictado de una sentencia desestimatoria con todo tipo de pronunciamientos en su favor, y 3º) Celebrada audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dictó sentencia definitiva por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se imponían las costas procesales devengadas en la instancia a la parte actora, fallo judicial contra el que se alzan en apelación los interesados demandantes afirmando que la sentencia objeto de recurso considera que la actuación del doctor Jorge fue conforme con la'lex artis', para lo que se apoya en el informe pericial evacuado a instancia del demandado y en el que se indica que el tratamiento postquirúrgico de intervenciones de raquis, puede realizarse bien mediante la administración de heparina (evitando con ello el riesgo de trombosis, pero incrementando el de hemorragias internas, bien mediante la deambulación precoz del paciente (con el que se disminuye el riesgo de hemorragias e hipotéticamente se evitará el riesgo de trombosis), señalando al respecto la resolución que'y teniendo en cuenta ambas periciales, así como otros datos que obran en el procedimiento como el hecho de que la paciente ya se movía a escasos días de la intervención, saliendo de la clínica andando, ha de concluirse la inexistencia de negligencia alguna por parte del demandado acogiendo de éste modo la postura mantenida por el perito de la parte demandada. Así, si en la mayoría de los casos en intervenciones quirúrgicas que impliquen inmovilización es aconsejable el suministro de heparina para evitar la aparición de trombos, en casos concretos como el acontecido con la Sra. Marí Juana , el suministro de dicho medicamento era contraproducente al tratarse de una operación de raquis y conllevar mayor riesgo de hemorragias. Por ello el demandado, teniendo en cuenta el caso concreto, y las circunstancias que concurrían en la paciente, decidió no suministrarle dicho medicamento, sin que de dicha falta de suministro pueda desprenderse al 100% el fallecimiento de la paciente. No puede exigirse al médico otra actuación pues no puede responder del resultado al no tratarse la medicina de una ciencia cierta. Y no puede concluirse de la prueba practicada que su actuación fuese negligente o contraria a la lex artis. A ello cabe añadir que tampoco se infringió la 'lex artis' en relación al consentimiento informado, dado que el mismo fue facilitado a la paciente y firmado por ella, constando las complicaciones más frecuentes para su operación, entre ellas la formación de trombos, consentimiento que obra en autos, aportado como documento número 3 a la demanda', sin que se cuestione por ello que la juzgadora de la instancia haya acogido la postura mantenida por el perito de la parte demandada, pues la valoración de la prueba es facultad propia del juzgador'a quo', sino que denuncia error de hecho al considerar que al darle el alta a la Sra. Marí Juana se la instruyó sobre el tratamiento que debía procurarse y la forma en que el mismo debía administrarse al regreso a su domicilio tras la estancia en la clínica (períodos máximos de deambulación, períodos máximos de sedestación, uso de medidas antitrombóticas, etc.), constando en la hoja de incidencias de enfermería (documento 8.2 de la demanda) la Sra. Marí Juana deambuló por la planta después de cuatro días de inmovilización, pero ello no significa que caminara normalmente, como se establece en la sentencia, ni que se le hubiese informado al recibir el alta de la necesidad de deambular como profilaxis antitrombótica, ni la forma en que debía administrarse tal terapia, afirmando que aún respetando las consideraciones de la sentencia que califican la actuación del facultativo como diligente porque en lugar de prescribir un tratamiento a base de anticoagulantes (heparina) consideró más recomendable la deambulación precoz de la paciente, entiende que dicho razonamiento falla porque cuando se le dio el alta a la Sra. Marí Juana la actuación no fue conforme a la'lex artis'dada la ausencia de instrucciones concretas respecto a la indicación y forma de administración de la profilaxis antitrombótica, lo que resultaba imprescindible para una paciente de edad avanzada sometida a cirugía del raquis, omitiendo la sentencia toda reflexión en torno a esta cuestión, pasando por alto todo lo relacionado con el informe de alta, con la ausencia de instrucciones concretas a la paciente y la relación que éstas circunstancias aguardan con la aparición del tromboenbolismo pulmonar y de éste con su fallecimiento, máxime a la vista del informe de autopsia (documento número 13 de demanda), de donde se deduce, sin lugar a dudas, que el fallecimiento se produce a consecuencia del tromboembolismo pulmonar, habiendo debido consignar el doctor Jorge en el informe de alta (documento número 9 de la demanda) la necesidad de que la paciente deambulara con carácter sistemático para evitar el riesgo de tromboembolismo, sin especificarse, sin embargo, ningún tipo de recomendación terapéutica que debiera seguir, indicando tan solo que'es dada de alta hospitalaria, debiendo seguir las instrucciones dadas oralmente', que no fueron otras que las de'retirar las grapas a partir del 26.11.08 en su domicilio'(documento número 10 de la demanda), de modo que cuando la Sra. Marí Juana fue dada de alta desconocía la necesidad de deambular para evitar el riesgo de sufrir un tromboembolismo, pues no se entregó ningún tipo de informe de alta, ni se le dio ningún tipo de recomendación terapéutica, estableciendo el precepto contenido en el artículo 3 de la Ley 41/2002 , sobre derechos del paciente, información y documentación clínica, el informe de alta médica viene definido como el documento emitido por el médico responsable en un centro sanitario al finalizar cada proceso asistencial de un paciente, que especifica los datos de éste, un resumen de su historial clínico, la actividad asistencial prestada, el diagnóstico y las recomendaciones terapéuticas, y, asimismo, el artículo 20 de la misma Ley recoge el derecho de todo paciente, familiar o persona vinculada a él, a recibir del centro o servicio sanitario, una vez finalizado el proceso asistencial, un informe de alta con los contenidos mínimos que se determinan en la definición del artículo 3, delimitando la jurisprudencia el alcance de la obligación de los facultativos al considerar que le son exigibles los siguientes deberes (i) la utilización al paciente de métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto, (ii) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos de la afección, (iii) la continuación de los servicios hasta la consecución del alta, e (iv) informar al paciente de la necesidad de someterse a los cuidados necesarios para la prevención de agravamiento o repeticiones, pronunciándose en este sentido la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de abril de 1994 , en base a lo cual concluye que el doctor Jorge en el informe de alta debió especificar la deambulación como profilaxis antitrombótica, e informar a la Sra. Marí Juana sobre los riesgos de no seguir aquella recomendación terapéutica, sin que nada de ello se hiciera, por lo que la sentencia se equivoca cuando, sin prueba que lo acredite y, por tanto, infringiendo el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , da por hecho que la paciente se movía y andaba normalmente cuando recibió el alta, eliminando con dicha afirmación toda relación de causalidad entre la defectuosa actuación del médico en el momento del alta y el daño causado, incurriendo la resolución apelada en un evidente error de hecho al considerar correcta la actuación del facultativo cuando esta resulta contraria a la ley y a la 'lex artis', razones que abonan la pretensión que esgrime en orden a la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, a todo lo cual, añade, disconformidad con el pronunciamiento emitido en materia de costas procesales,ex artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la existencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso, citando en su apoyo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de septiembre de 2006 , habida cuenta que la acción que se esgrime a través de demanda no puede entenderse sino es por medio de las exactas y rotundas afirmación que se contienen en el informe pericial emitido por la Universidad de Granada a través de su Departamento de Medicina Legal y Toxicología, por mano de la Catedrática y Directora del mismo Sra. Debora , motivos en base a los cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde estimar las pretensiones deducidas por la recurrente en el escrito de demanda imponiendo al demandado las costas de primera instancia y sin hacer pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

SEGUNDO.- Mostrada la disconformidad con el fallo absolutorio de la sentencia por la representación procesal procesal de la parte demandante en los términos anteriormente expresados, procede, en principio, señalar que la relación que uniera a la fallecida Sra. Marí Juana con 'Asisa' era contractual de'arrendamiento de servicios'y no de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades- y la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, es lo que hace que alguno de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, lo que impide reputar al aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios, siendo de resaltar que entre las obligaciones que se imponen al médico se encuentran la de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse, en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente -o sus familiares- por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado, debiendo continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le pueda comportar, y en los supuestos - no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia, llevando a cabo la sentencia combatida en apelación una diferenciación entre la relación comentada entre la fallecida con Asisa y con el doctor aquí demandado Sr. Jorge , por cuanto que en tanto la primera de ellas es calificada de contractual, la segunda no lo es y, en su consecuencia, debe ser examinada desde la estricta óptica de la responsabilidad de naturaleza extracontractual, diferencia de matiz que, en absoluto, es objeto de controversia en esta segunda instancia.

TERCERO.- Efectuada la esencial anterior consideración, es diáfano, y así lo reconoce desde un primer momento la propia parte demandante en su condición de recurrente en apelación, que la decisión del asunto litigioso debe pasar necesariamente por la práctica de una valoración de la prueba practicada, labor que queda atribuida a la libre facultad de Jueces y Tribunales de instancia, cuya apreciación, en principio, ha de ser mantenida y respetada en la alzada, en tanto no se aprecie error de hecho o de derecho, teniendo declarado esta Sala de Apelación con insistencia y reiteración que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 10 de junio de 1986 , 25 de febrero de 1984 , 9 de febrero , 21 de abril y 25 de mayo de 1987 , 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -, supuestos que no son de apreciar en el caso.

CUARTO.- Así las cosas, llegados a este punto, sabido es que la actuación de los médicos debe regirse por la denominada'lex artis ad hoc', es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle y tenga lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo, caracterizándose la responsabilidad del médico por los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad, viniendo obligada la actora a la prueba de que el facultativo, incumpliendo sus deberes, dio lugar al hecho lesivo, no existiendo responsabilidad médica cuando no sea posible establecer la relación de causalidad culposa - T.S. 1ª SS. de 28 de diciembre de 1979 , 13 de julio de 1987 , 12 de febrero y 12 de julio de 1988 , 7 de febrero , 29 de junio y 6 de noviembre de 1990 , 11 de marzo y 8 de mayo de 1991 , 13 de octubre de 1992 , 15 de febrero de 1993 y 10 de febrero y 8 de abril de 1996 -, siendo entender del tribunal colegiado de alzada que, en este ámbito de actuación, una vez desaparecido del marco de actuación la intervención que en los hechos pudiera haber tenido 'Clínica El Ángel', se diluye enormemente la responsabilidad del único demandado que aparece en el lado pasivo de la relación jurídico procesal doctor traumatólogo Sr. Jorge , ya que cabe partir de una serie de hechos acreditados y que no son controvertidos en las actuaciones, como lo son (i) que la Sra. Marí Juana fue intervenido quirúrgicamente de raquis en la 'Clínica El Ángel' de esta capital por el doctor Jorge , (ii) que 4 días después de haber sido dada de alta, se produjo su fallecimiento como consecuencia de tromboembolismo pulmonar, previo comparecer en 3 ocasiones en el servicio de urgencias por otras dolencias respiratorias y ser ingresada en la UCI de dicho establecimiento hospitalario, (iii) que ni en el preoperatorio, ni en el postoperatorio, le fue suministrada'heparina', (iv) que dicho medicamento está contraindicado en determinados casos, (v) que en el documento de consentimiento informado que se acompañara a la demanda como número 3º (folio 54), debidamente firmado por la Sra. Marí Juana , es advertida de que toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica operatoria, como por la situación vital de cada paciente, lleva implícitas una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias, que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad, recogiendo expresamente que las complicaciones de la disectomía y/o artrodesis vertebral, más habituales, podrían ser, enumerando en primer lugar, letra a),'hemorragia'y, en último lugar, letra j),'tromboflebitis y /o enfermedad tromboembólica', pautas precautorias que, según es de ver, guardan relación directa con la decisión médica adoptada de no suministrar'heparina', a fin de evitar en la paciente, dadas las circunstancias de la operación, posibles hemorragias, extremo éste que fue explicado pormenorizadamente por don Casimiro , traumatólogo del Hospital Carlos Haya de esta capital no solamente en el informe que se acompañara como documento número 2º al escrito de contestación a la demanda, sino también el el acto del juicio tras su ratificación, concluyendo, en contra del criterio que mantuviera doña Debora , catedrática del departamento de medicina legal de la Facultad de Medicina de Granada, (1º) que en el caso que nos ocupa, suministrar a la paciente'heparina'era un riesgo en atención a las circunstancias personales de la paciente, (2º) que los riesgos hemorrágicos sobrepasan a los trombóticos, por lo que se debe evitar el indicado fármaco, (3º) con el suministro de'heparina'hay más riesgo que beneficios, ya que son más frecuentes problemas hemorrágicos que trombóticos, (4º) que consecuencia de ello es que la movilidad es una praxis adecuada, (5º) que la decisión adoptada por el doctor Jorge fue consciente y deliberada, (6ª) que el evento luctuoso podría haberse producido igualmente con el suministro de'heparina',(7º) que las medidas de prevención podrían haber sido más peligrosas, y (8º) por lo que sus conclusiones definitivas se fijaron dos esenciales, (i) que en la intervención realizada a la paciente se siguió el protocolo habitual de valoración preoperatoria, firmó los consentimientos informados adecuados y la intervención se realizó según técnica habitual y precisa, y (ii) que, como se infiere de lo anteriormente expuesto, dados los antecedentes y el tipo de cirugía, considera que no está indicada la profilaxis tromboembólica farmacológica, tal como sustenta la literatura científica de la especialidad y las guías internacionales, de manera que en este tipo de cirugía, una hemorragia que comprima la médula espinal puede ocasionar lesiones neurológicas (parálisis) definitivas, riesgo éste que es mayor que el de un embolismo pulmonar fatal, por lo que razonablemente se establece que no está indicada la anticoagulación sistemática, consideraciones periciales que, al parecer, según se desprende de la literalidad del escrito formalizador del recurso de apelación, no son cuestionadas por la parte actora-apelante, por cuanto que se infiere quedar centrada su disconformidad con la decisión desestimatoria de la demanda en el hecho de que con posterioridad a la intervención quirúrgica, tras ser dada de alta la paciente, el demandado no suministró a la intervenida de las pautas que debía seguir para su curación, en concreto las ya indicadas, esencialmente, de deambular, lo que parece disociar la actuación profesional del médico interviniente en'un antes'y'un después'de estar ingresada en el centro hospitalario, es decir, que si bien en un inicio lo se le reprocha ninguna falta de diligencia profesional al médico no solamente por su intervención quirúrgica, sino a la vez por no suministrar'heparina', sí lo es a posteriori tras ser dada de alta la paciente, lo que a nuestro entender entender no es correcto, ya que no deja de tener relevancia a los efectos decisorios de la cuestión, el hecho de que la historia clínica compete al centro hospitalario, y que de la inicial demanda promovida en su contra, se desistió por la demandante, como anteriormente se dejó apuntado, tanto de éste como de su aseguradora, de ahí que todo planteamiento de cuestión relativo a que existiera mala praxis en el servicio de urgencias del hospital, tales como que (a) tan solo fuera objeto de estudio por un problema cardiopulmonar, (b) que se le suministrara solamente suero fisiológico, y (c) que no se tuviera en cuenta la reciente intervención quirúrgica, no trasciende al médico demandado al no apreciarse relación de causalidad alguna entre dichas omisiones y el resultado luctuoso producido, habida cuenta que desde el alta médica, el Sr. Jorge perdió todo contacto profesional con la Sra. Marí Juana , apareciendo en la hoja de incidencias de enfermería, documento número 8º de la demanda, que desde la terminación de la intervención quirúrgica y el alta médica, el demandado llevó a cabo el seguimiento de la paciente en visitas puntuales y que es el día 18 de noviembre cuanndo ya se le pone corsé, se levanta y deambula, lo que repite al siguiente día, hasta que, finalmente, es dada el alta el día 21 del mismo mes, según reza al documento número 9º de la demanda (folio 64) en el que aparece consignado al final antes de la estampación de firma del doctor, apartado que rubrica como'evolución'y recoge'sin complicaciones. Es dada de alta hospitalaria, debiendo seguir las instrucciones dadas oralmente', sin que se haya podido constatar en las actuaciones cuáles fueran esas concretas instrucciones orales, conocimiento que debió quedar limitado a la paciente y al doctor, quien no ha sido interrogado en juicio, salvedad que estuvieran presentes terceras personas, lo que no consta, pero, a nuestro entender, esa orfandad probatoria en este apartado no puede generar, sin más, la condena pretendida del demandado, pues, como hemos expuesto, en la hija de incidencias de enfermería aparece, y así expresamente se recoge, que la paciente intervenida comenzó a deambular a partir del día 18 de noviembre, lo que por el personal sanitario no es un dato más a recoger, sino debe entenderse que esencial a los fines de que pudiera ser dada de su curación y ser dada alta, pues, insistimos, parece ser que lo recomendable, como alternativa al arriesgado suministro de'heparina'era una deambulación precoz y tal meta se consiguió, lo que es de suponer que en esas instrucciones orales en el reservado ámbito doctor-paciente se le informara de la necesaria deambulación en evitación de los riesgos indicados, y ésta información no se presenta como algo extraordinario sino como algo convencional y usual, en atención a la clase de intervención llevada a cabo, según relató el perito de propuesto por la parte demandada; razones las expuestas que, en definitiva, nos llevan a acordar la confirmación del fallo judicial de primer grado por considerarlo ajustado a derecho en todos y cada uno de sus apartados.

QUINTO.- Llegados a este punto, resta por examinar la denunciada infracción que se dice haber sido cometida en la aplicación de la regla general que en materia de costas preconiza el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procediendo traer a colación, en términos generales, que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación'total'de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1 ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio -, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre , y 147/1989, de 21 de septiembre -, siendo en este sentido que el artículo 394.1 comentado, en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000 -, doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa implica, a nuestro entender, que la decisión adoptada por la juzgadora es acertada y ajustada a derecho, por cuanto que en esca de responsabilidad médica, como muchos otros, se mueve en unos contornos de muy difícil interpretación por parte de Jueces y Tribunales, teniendo una especial incidencia en su decisión las aportaciones periciales que las partes o quien judicialmente sea designado pongan en conocimiento de aquéllos a los fines de resolver la cuestión de fondo, lo cual, en principio, podría dar a entender que lo usual o normal en este género de contiendas litigiosas fuera que en materia de costas no hubiera pronunciamiento condenatorio alguno en contra de alguna de las partes, según fuera estimada o desestimada la demanda, dada la complejidad del asunto, productora de lo que se viene en llamar'dudas de hecho', pero esto debe examinarse caso por caso y así comprobar si, efectivamente, esa disparidad de criterios debe conllevar la aplicación de la excepción de que cada una de las partes abone las costas procesales devengadas a su instancia y las comunes por mitad, loo que no es dable en el supuesto tratado en el que en las contestaciones a la demanda se acompañaron informes de don Teodulfo y de 'Promede' justificativos de que al doctor Jorge no se le podía exigir responsabilidad alguna por el fallecimiento de la Sra. Marí Juana , siendo que a partir de ese momento, el despliegue de actividad probatoria de unas y otras partes no hacen más que esclarecer los hechos que se debaten hacia una determinada decisión del órgano enjuiciador de instancia, de tal forma que, a nuestro modo de ver, dada la desestimación de la demanda, no hace más que permitir acudir a la aplicación de la regla general tenida en cuenta por la juzgadora de primer grado, pues de no ser aÂ?si, toda incertidumbre en los procesos judiciales impondría como regla general que cada parte soportara sus propios gastos, lo que supondría invertir los términos en los que una excepción pasaría a convertirse en la regla general, lo que no es admisible.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la precitada Ley 1/2000 , ante la desestimación del recurso de apelación planteado, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Amador y por doña Amparo , doña Encarnacion y don Eutimio , todos ellos representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Salvador Torres, contra la sentencia de 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga , en autos de juicio ordinario número 425 de 2011, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.