Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 274/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/000509
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0000509
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 274/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 35/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MANTENIMIENTO INTEGRAL GETXO S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA CALDERON PLAZA
Abogado/a / Abokatua: LOURDES GONZALEZ PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Encarnacion
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR ARCOCHA TORRES
Abogado/a/ Abokatua: LUIS ALBERTO PEDROSA RODERO
S E N T E N C I A Nº 319/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada
por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario
35/16 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante:
MANTENIMIENTO INTEGRAL GETXO S.L., representada por la Procuradora Sra. Calderán Plaza y dirigida
por la Letrada Sra. González Pérez; y como apelado: Encarnacion , representada por la Procuradora Sra.
Arcocha Torres y dirigida por el Letrado Sr. Pedrosa Rodero.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 6 de Marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ebo estimar y estimo parcialmente la pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Arcocha Basterrechea, quien actúa en nombre y representación de Dña. Encarnacion , contra la entidad Mantenimiento Integral Getxo, S.L., condenando a esta al abono a la actora de la cantidad de 12.668,94€, así como al abono de los intereses que correspondan desde la fecha de la reclamación judicial.

Y aplicación de los previstos en el art. 576 LEC .

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de MANTENIMIENTO INTEGRAL GETXO S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 274/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 28 de Junio de 2017 se señaló el día 18 de Julio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Sostiene la parte apelante que procede la revocación de la Sentencia recurrida al entender que en este supuesto de solicitud de indemnización por caída en portal tras realizar labores de limpieza encargadas a esta representación, no procede la aplicación de la teoría del riesgo; y por tanto, debe el actor acreditar la conducta imprudente que imputa al demandado; y en tal consideración insiste en que la juzgadora que estima la demanda, lo fundamenta en una prueba cuya valoración ha sido errónea debido principalmente a que se le imputan a esta representación una serie de circunstancias como falta de anuncio de labores de limpieza, signos llamativos de que estaba limpiando o la forma de la caída que llevan a conclusiones contrarias ademas de la manifiesta la contradicción en que concurrieron los testigos; en su interés analiza la prueba que se practicó en el acto de juicio y solicita que sea desestimada la demanda.

Subsidiariamente interesa que se aminore la cantidad que por indemnización se concede en Sentencia al considerar que no están debidamente acreditados los 94 días impeditivos en tanto en cuanto a finales de abril se retiró la inmovilización y comenzó la rehabilitación, siendo por tanto 60 días como máximo el tiempo que estuvo impedida la demandante. Los tres puntos concedidos por osteosíntesis los considera excesivos al no haber justificación, al igual que los 4 puntos concedidos por perjuicio estético en la zona del tobillo, debiendo ser considerada de excesiva las cantidades concedidas en Sentencia.



SEGUNDO .- Ejercita la actora en su demanda una acción de responsabilidad de culpa extracontractual, que recoge el artículo 1.902 del Código Civil (LA LEY 1/1889), responsabilidad que, es doctrina reiterada, se contrae por toda acción u omisión culposa o negligente que causa daño a otro, con obligación consiguiente a su justa reparación por parte de aquel cuya conducta de tal carácter, ha producido el resultado lesivo para el interés ajeno, precisando para su existencia y viabilidad, según señala el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, como las de 5 de junio de 1944 , 12 de mayo de 1964 , 9 de junio de 1969 , 20 de junio y 31 de octubre de 1984 , 10 de mayo de 1986 , etc., los siguientes requisitos: a) que se pruebe la existencia de un resultado dañoso afectante a quien reclama, b) que el daño sea consecuencia de la conducta del demandado o persona por quien éste debe responder, de tal suerte que exista relación de causalidad entre el daño producido y esa conducta, y c) que pueda apreciarse la concurrencia de culpa o negligencia en la conducta generadora del daño, por haberse realizado sin el cuidado y diligencia precisos para evitar un resultado lesivo, previsible y evitable.

Por otra parte, tal como decíamos en nuestra reciente sentencia de 18 de mayo de 2012 , como refieren las STS de 31 de octubre de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, cabe declarar la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)'.

En sintesis la aplicación del artículo 1902 del Código civil responde a un principio general derivado del 'alterum non laedere'. Requiere la concurrencia de tres elementos como son una acción u omisión ilícita, demostración del nexo de causalidad entre ésta y el daño sufrido, y la negligencia o culpabilidad de quien lo provoca; si bien el componente subjetivo último se presume en determinados supuestos, generándose una inversión del 'onus probandi', lo que no cabe es presumir la existencia de la ilicitud de la conducta y el nexo de causalidad, elementos estos cuya carga probatoria corresponde al actor.

Como razona la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, Sentencia 283/2013 de 4 Sep. 2013, Rec. 266/2012 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como se dice en sentencia de 5 de Abril de 2010 (LA LEY 41054/2010) (recurso de casación 449/05 ) no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 Código Civil (LA LEY 1/1889) , y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva, de forma que no acepta sin más una inversión de la carga de la prueba, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del mismo por sus circunstancias profesionales o de otra índole, habiendo venido descartando expresamente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo como fuente autónoma de responsabilidad el riesgo general de la vida y los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o los riesgos no cualificados, como señaló la sentencia de 31 de Octubre de 2006 (LA LEY 119505/2006) ( recurso de casación 5379/99 ), concluyendo en alguna sentencia, como en la de 17 de Julio de 2007 (LA LEY 79294/2007) (recurso de casación 2727/00 ) que es necesaria 'la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad', refiriéndose concretamente esta resolución a la exigencia de responsabilidad derivada de 'caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio', como se indica igualmente en la sentencia de 25 de Marzo de 2010 (LA LEY 8722/2010) (recurso de casación 1018/06 ), sin embargo estimamos que en el supuesto de hecho que nos ocupa concurren los presupuestos o requisitos para que pueda prosperar la acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual.



TERCERO .- Si bien ciertamente no cabe considerar como una actividad peligrosa o de riesgo el hecho de que por una empresa de limpieza se efectuen tales labores en una Comunidad por cumplimiento del contrato suscrito entre la empresa demandada y la Comunidad de Propietarios; es lo cierto que la parte demandante si que ha acreditado que se cayó en las escaleras y que ello fue tras haber realizado labores de limpieza la empresa demandada; Igualmente ha quedado probado que esta Comunidad no tiene establecido un concreto horario para realizar la limpieza (por lo que difícilmente se puede imputar a los vecinos conocimiento de que se está realizando la misma), que el empleado de la empresa no instaló ninguna señal de advertencia de realización de las labores contratadas (por lo que difícilmente puede ser conocido que en su caso se había procedido a efectuar el trabajo), que no efectuó la conducta que de ordinario en esta Comunidad se verifica como dato o signo evidente que se está o se ha estado limpiando las escaleras (no se dejó abierta la puerta del portal); ante tales circunstancias concurrentes en este caso, y no constando ningunos otros que permita llegar a la conclusión de que la demandante se cayó por distracción o por conducta propia, siendo evidente que la empresa de limpieza debe efectuar su trabajo con la diligencia que le es exigible según su actividad; compartimos con la juzgadora que dentro de sus obligaciones se encuentra la de instalar advertencias o señales que indiquen que se realizan las labores de limpieza, más cuando conoce el lugar en que efectua los trabajos (portal con suelo blanco de marmol en el que es difícil visualizar restos humedos) y por ello la ausencia de todo indicio que indique la labor que se estaba o se acaba de realizar, permite entender que no se puede trasladar a los vecinos que tomen mayores precauciones que las lógicas del deambular por las escaleras del portal donde residen, y en consecuencia se ratifica la Sentencia al considerar que por la juzgadora de instancia se ha efectuado una valoración correcta de las pruebas practicadas llegando a su conclusión tras efectuar el proceso lógico de ponderación y que es el resultado positivo de lo probado, no siendo admisible la pretensión del apelante de sustituir en su caso su propia valoración por la expresada en la Sentencia que se recurre.



CUARTO .- En cuanto a la cantidad concedida, habiendo sido la parte actora la que aporta prueba sobre la que la Sentencia fija la indemnización que le concede y que el período de rehabilitación se le diagnosticó como necesario para lograr la sanidad, siendo que tras este tratamiento es cuando los informes médicos fijan la estabilización de la lesión, es consecuente la ratificación de los 97 días concedidos como impeditivos; debiéndose igualmente ser confirmadas las cantidades concedidas por las lesiones permanentes que sufre y en la puntuación establecida, en tanto en cuanto la Sentencia viene a dar razón y consideración a las explicaciones que la doctora emitió en el acto de juicio y que considero relevantes como el hecho de que el material de osteosíntesis continua instalado en el tobillo, lo que le provoca continuas molestias, siendo necesario por indicación médica para que el pie esté más sujeto, así como que la cicatriz está en zona visible dada su longitud y la permanente hinchazón que se visualiza; razones expuestas en Sentencia que justifican la puntuación concedida no pudiendo alegar que obedecen las cantidades concedidas a mera arbitrariedad o que sean ilógicas, únicos supuestos en que la valoración de la prueba por el juez a quo cabe de revisión conforme a lo dicho de forma reiterada por esta Sala, en cuyas Sentencias en punto a la valoración de la prueba por el juez a quo decimos: 'Alegada errónea valoración de la prueba por parte del juzgado debemos recordar que ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones. La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos. b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la qustio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3. El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica. Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta. Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos judiciales no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse , permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél. En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto 'sana crítica' (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la 'apreciación' practicada contrarie esa 'sana crítica' que no es sino, en un lenguaje propio del 'logos de lo razonable', si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167)- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» con «normas racionales»]; con el «sentido común» [con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana con el «logos de lo razonable»]; con el «criterio humano]; el «razonamiento lógico» con la «lógica plena» con el «criterio lógico»; o con el «raciocinio humano» Dicho lo que antecede señalar cuáles con las facultades del Tribunal ad quem y así, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia - por citar sólo las más recientes, -.Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia...' '...A los efectos de comprender la carga probatoria que debe soportar cada parte a los efectos de los hechos que sostiene, igualmente debemos indicar que en relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el 'factum' como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar...'.

En consecuencia a lo razonado, la Sentencia se confirma en su integridad.



QUINTO .- En cuanto a las costas del recurso, se imponen al apelante al ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación.



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MANTENIMIENTO INTEGRAL GETXO S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario 35/16 de fecha 6 de Marzo de 2017, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0274 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.