Sentencia CIVIL Nº 319/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 135/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00319/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0002845
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen : JVE JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD) 0000284 /2017
RECURRENTE : Amelia
Procurador/a : ELENA CANO MARTINEZ
Abogado/a : DAVID ORTEGA MARTINEZ
RECURRIDO/A : Antonieta , Eugenio , Aurora
Procurador/a : ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado/a : MARIA JESUS FENRANDEZ HUESA
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 319
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 135/2018,
dimanante del Juicio Verbal 284/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos,
sobre efectividad de derechos inscritos, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 4 de
diciembre de 2017, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Amelia , representada por la Procuradora
de los tribunales, doña Elena Cano Martínez, asistida por el Abogado don David Ortega Martínez; y, como
parte apelada, DOÑA Antonieta , DON Eugenio Y DOÑA Aurora , representados por el Procurador de los

tribunales, don Enrique Sedano Ronda, asistidos por la Abogada doña María Jesús Fernández Huesa, siendo
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción real de efectividad de derecho real inscrito, del art. 41 L.H.; formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Enrique Sedano Ronda; en nombre y representación de las Sras. Dª Antonieta Aurora Eugenio ; contra la demandada Sra. Dª Amelia ; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª Elena Cano Martínez. Debiendo con carácter previo apreciar de oficio la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la contestación a la demanda, art. 416-1-5ª L.E.C., subsanada en la vista, entrando a conocer del propio fondo del asunto. Debiendo condenar y condenando a la demandada, dando lugar a la efectividad del derecho real registrado, a que respete los derechos de propiedad de los actores respecto de las fincas en Carcedo de Burgos, parcela NUM000 , polígono NUM001 , al pago de Fuente, registral NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Burgos, de 1358 m2, y del solar en la misma localidad, Gr. ampliación casco, igual parcela y polígono, al mismo pago, finca registral NUM003 , en igual Registro, de 22 m2, descritas en el hecho primero de la demanda, catastradas. Debiendo abstenerse la demandada de obstaculizar y perturbar la legítima posesión de esas fincas por los actores, dejando de ocupar parte de las mismas, en una superficie a lo largo y ancho del lindero sur de la finca actora colindante con la de la demandada, en una extensión de 458,61 m2 conforme al dictamen pericial de la actora, debiendo dejar libre, vacía y expedita en esa extensión las fincas de los actores, dentro del término legal de 20 días, en el estado que le es propio a las fincas actoras según su título de propiedad aportado como documento 1 de la demanda, libre de todo tipo de elementos y objetos, apercibiendo de lanzamiento si no desaloja la expresada finca en ese término. Las fincas actoras según su título de propiedad aportado como documento 1 de la demanda, libre de todo tipo de elementos y objetos, apercibiendo de lanzamiento si no desaloja la expresada finca en ese término. Condenando asimismo a la demandada al abono a los actores de los daños y perjuicios ocasionados por hallarse en la extensión de las fincas actoras invadidas: elementos desperdigados por el entorno como piedras, en diversos montones o sueltas, escombros, tejas cerámicas, algún pequeño cobertizo para guardar leña, bidones de chapa, rellenos de tierra con postes de madera, hincados en los mismos y varios árboles (aparentemente frutales) de reciente implantación. Daños y perjuicios que se determinarán en ejecución de sentencia, conforme al art. 713 de la L.E.C. a instancia de la actora parte, reteniéndose la caución prestada de 2.500€ por la demandada para garantizar daños y perjuicios, así como costas. Haciendo a la demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora parte en esta instancia.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DOÑA Amelia se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de mayo de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita por la parte actora ( Hermanos Antonieta Eugenio Aurora ), acción para la efectividad de su derecho inscrito ( artículo 250.1.7º LEC) como titulares de la finca registral NUM002 del Registro de la propiedad n º 2 de Burgos ( parcela del Catastro de Rústica NUM000 del polígono NUM001 ) y la finca registral NUM003 del mismo registro ( solar o parcela urbana con el mismo numeración catastral y polígono) frente a la propietaria colindante, por el sur y este , de la parcela NUM004 del citado polígono NUM001 , la demandada D ª Amelia , y solicitan su condena a abstenerse de obstaculizar y perturbar la legitima posesión de las fincas indicadas, dejando de ocupar las mismas y poniéndolas a la entera disposición de los Srs. Antonieta Eugenio Aurora y con imposición de costas.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y contra la misma se alza la parte demandada alegando, con claridad, varios motivos, si bien por razones sistemáticas los concretamos y sintetizamos por el siguiente orden: 1) El juicio del artículo 41 LH es inidóneo y carece de efectividad ya que tanto los actores como la demandada tiene justo título indiscutido y lo que se ventila en el juicio es la ubicación de las fincas de los unos y la otra, por lo que deberían haber ejercitado los actores una acción de deslinde y no de efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la propiedad.

2) Error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo que se limita, exclusivamente al examen del título de dominio de los actores consistente en la escritura pública de donación otorgada por sus padres de fecha 25 de abril de 2016, de la testifical de D. Belarmino (padre de los actores) y del informe pericial aportado con la demanda emitido por el perito D. Bernardino , sin embargo denuncia que el juez de instancia no hace referencia a las ortofotos del Archivo Histórico Provincial de Burgos aportadas con la contestación a la demanda que prueban que el Catastro llevo a cabo una opaca modificación en la última revisión del año 2003, el certificado emitido por el Ayuntamiento de Carcedo de Burgos y el interrogatorio de su Alcalde en el juicio y el dictamen pericial emitido, a instancia de la parte demandada, por el también arquitecto técnico d. Casimiro .

3) Improcedencia de la fijación de una caución por importe de 2.500 € , conforme a lo solicitado por la demandante, cuando en la escritura de donación se señala como valor de las fincas 477 € la parte urbana y 550 la parte rústica ( 1027 €), y cuando el donante indicó que las fincas llevaban toda la vida sin laboreo, por lo que entiende que no se ha podido causar ningún perjuicio que pretenda asegurarse con una caución tan excesiva .



SEGUNDO .- Frente a la titularidad registral , en la contestación a la demanda la parte demandada razona que el problema que se suscita es de los linderos que se separan las parcelas de los actores de la demandada, no existiendo concordancia entre la superficie que pretenden los actores respecto de la realidad, habiendo sido los actores los que se han apropiado de parte de la parcela de la demandada. La oposición puede tener encaje, conforme a la jurisprudencia menor, en la causa prevista en el artículo 444.2.4º LEC : ' no ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado'.

En efecto, como se desprende del examen de las pruebas practicadas, en particular del informe emitido por el perito de la actora, D. Bernardino que lleva a efecto un replanteo o levantamiento topométrico conforme a los Planos actuales del catastro así como de la prueba pericial practicada a instancia de la demandada por el perito Sr. Casimiro que no comparte las conclusiones de su compañero , entendiendo que no se puede hacer un replanteo de forma unilateral y que además del Catastro actual deben tenerse en consideración otros documentos ( ortofotos antiguas), así como diversos signos visibles existentes sobre el terreno , sin dejar de mencionar que el Catastro sobre el que se basa el perito Sr. Bernardino es erróneo como así infiere de las certificados del Ayuntamiento de Carcedo y las manifestaciones que hizo su Alcalde en el juicio, en orden a la inexistencia del camino que reflejan los Planos Catastrales actuales, la conclusión no puede ser otra que las fincas inscritas de las que son titulares los actores - cuestión que no es negada por la demandada- no han quedado plenamente identificadas en la realidad extrarregistral, en superficie y linderos con anterioridad a la promoción del juicio especial y sumario regulado en el artículo 41 LH y 250.7 LEC .

El juicio para la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación protege la titularidad jurídica de la finca inscrita no su configuración material ni su realidad extrarregistral, pues las circunstancias físicas de las fincas, como la naturaleza rústica o urbana, situación , linderos y superficie no están comprendidas en el principio de fe pública registral ( artículo 38 de la ley Hipotecaria). El Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que se sustenta sobre simples declaraciones de los otorgantes y, por ello, caen fuera de la garantía que presta, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral ( SSTS 31-12-1999, 26-7-2002 y 15-4-2003).

En este caso, existe, claramente, una discusión entre la partes sobre la identificación física de las parcelas en la realidad, en relación con el catastro y el registro de la propiedad , sobre la superficie y linderos de las fincas, lo que implica que el procedimiento oportuno sería el declarativo correspondiente y no esta modalidad de juicio sumario. No se puede resolver la presente litis sin hacer un juicio sobre la propiedad de la franja de terreno, de unos 458,61 m2 que reclama la parte actora como perteneciente a su parcela, no siendo según la doctrina más autorizada el juicio del artículo 41 LH el remedio más idóneo para resolver una acción declarativa de dominio, sino solo para reivindicar aquello cuya posesión resulta indiscutible a la vista del título inscrito. Si hay que hacer mediciones para saber qué superficie es la que corresponde a cada finca, o los linderos entre una y otra son inciertos, se necesita pedir al juzgado que efectúe una declaración de propiedad sobre aquello que se reivindica, lo que no es necesario cuando la reivindicación resulta, claramente , de aquello que se posee según el título .

En este mismo sentido ,cabe citar las sentencias de este mismo Tribunal de de 10 de junio de 2009, 11 octubre de 2010 y de 21 de febrero de 2013 que comparte el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales .

En suma, con estimación del recurso de apelación se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda formulada, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante ( artículo 394.1 LEC) .



TERCERO ..- Al estimarse el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.2 LEC) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Amelia , frente a la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos , en el juicio verbal sobre efectividad de derechos inscritos, procede su revocación y dictar otra por la que se desestima la demanda formulada por DOÑA Antonieta , DON Eugenio Y DOÑA Aurora contra DOÑA Amelia , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante. Sin imposición de las de este recurso., Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.