Sentencia CIVIL Nº 319/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 670/2017 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00319/2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa deŽn Ballester, s/n

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 670/2017

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de la SECCIÓN DE CALIFICACIÓN relativa al concurso de acreedores de la entidad mercantil UNIPUS, S.L.U., seguido en este Juzgado bajo el núm. 670/2017, con petición de culpabilidad y afectado por la calificación a don Pedro, en situación de rebeldía procesal, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de mayo de 2019, por parte del administrador concursal don Plácido, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación del administrador social don Pedro, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el tiempo de dos años, a la pérdida de cualquier derecho que pudiera corresponderle como acreedor concursal o contra la masa, así como que se le condenase 'a pagar a la masa activa del concurso los daños y perjuicios referidos en la alegación segunda del informe y todo ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, con fecha 12 de junio de 2019, se presentó escrito instando la calificación del concurso como culpable y adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO.- A la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y una vez examinado el contenido del informe de calificación, por providencia de fecha 4 de junio de 2019 se acordó dar audiencia a la concursada por el plazo de diez días y emplazar a los administradores de la entidad mercantil, a fin de que en el plazo de cinco días comparecieran en la presente sección sexta del concurso si a su derecho conviniera y si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.- No habiendo comparecido el deudor y no formulada oposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 171.2 de la Ley Concursal, procede dictar sentencia en el plazo de cinco días.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal de la sección y que determina el contenido necesario de la sentencia, es la calificación del concurso. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la entidad mercantil UNIPUS, S.L.U. debiera ser calificado como culpable, por haber incumplido los administradores de la concursada demandados, -concurriendo el presupuesto objetivo de insolvencia-, su deber de solicitar la declaración de concurso que integra la presunción iuris tantumde culpa grave en la agravación del estado de insolvencia que conforme al artículo 165.1 en relación con el 164.1 de la Ley Concursal fundamenta la calificación culpable.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación partiendo en el artículo 164, con un supuesto genérico que hace las veces de cláusula de cierre y que engloba el fundamento de responsabilidad, y a continuación contempla determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso puesto que no admiten prueba en contrario. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no solo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

TERCERO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal califican el concurso de la entidad mercantil UNIPUS, S.L. como culpable, en atención a la concurrencia de la presunción iuris tantumde dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia, por la demora o retraso en el cumplimiento de la obligación legal de solicitar la declaración de concurso, que contempla el artículo 165.1 en relación al 164 de la Ley Concursal.

En su informe de calificación, que sigue por adhesión el Ministerio Fiscal, la administración concursal al fundar la presunción legal iuris tantum del artículo 165.1 LC, sostiene por parte del administrador demandado se produjo una demora en la solicitud de concurso. Se sostiene, que a consecuencia de una evolución desfavorable de las explotaciones del establecimiento hotelero MOREYO, S.L. y del restaurante adjunto XALOC, arrastrándose resultados negativos desde el ejercicio 2015 por - 185.849,02 euros, el abril de 2016, momento en que la entidad HOTEL MOREYO, S.L. insterpuso la demanda de juicio ordinario en resolución de contrato y reclamación de rentas por valor de 83.447,98 euros, el administrador sabía de la situación de insolvencia en que se encontraba incursa la entidad mercantil UNIPUS, S.L. y no procedió a instar la declaración de concurso voluntario en los términos que exige el artículo 5 de la Ley Concursal.

CUARTO.- Objeto de prueba en la alegación de la presunción del artículo 165.1 LC de la culpabilidad del concurso por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Como se ha adelantado, si bien el artículo 165.1 en relación con el 164.1 de la Ley Concursal conduce a la calificación culpable del concurso por presumir el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Para que pueda operar la presunción legal, que no olvidemos que al ser iuris tantum admite prueba en contrario, debe quedar fijado como cierto a los efectos del proceso el hecho indicio o base que contempla el artículo 165.1 LC, que según los hechos que se alegan en el informe de la Administración Concursal (pág. 6), sería que a lo largo del mes de 2016 el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y que habría incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso al no haberlo hecho en el plazo de dos meses.

Esto no obstante, es polémico. Aunque con la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo queda claro que las presunciones débiles o iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal presumen que el concurso es culpable, con la redacción original de la Ley Concursal, el alcance de la presunción era controvertido, en tanto literalmente el citado artículo establecía que se presumía no la culpabilidad del concurso, sino meramente 'la existencia de dolo o culpa grave'. Esta redacción, como es lógico, propicio un intenso debate doctrinal al respecto, en el que se discutía si la presunción se limitaba a considerar probado la existencia de dolo o culpa grave o que sin embargo, además de este elemento subjetivo, la presunción alcanzaba al elemento objetivo de la 'generación o agravación de la insolvencia'.

La cuestión no era baladí, en tanto aun constatado el estado de insolvencia actual o inminente, el mero retraso en la solicitud de la declaración del concurso no tiene porqué implicar necesariamente una generación o agravación de la insolvencia. Piénsese en supuestos en los que el empresario que constata el estado de insolvencia pero decide no solicitar la declaración de concurso y tras intentar solventar la situación durante un tiempo y con posterioridad se vea abocado a solicitar el concurso, al realizarse la comparativa entre el momento en que entró en estado de insolvencia y se solicitó el concurso, resulta que la insolvencia no se agravó sino que redujo considerablemente el pasivo.

La polémica se orientaba, por tanto, a determinar si probada la insolvencia y el incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso, el juego de la presunción determinaba sin más que el concurso se calificase como culpable o, si la presunción sólo abarcaría el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave pero no el elemento objetivo de la generación o agravación de la insolvencia, cuya prueba correría a cargo de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.

Razones de justicia, en tanto no hay más injusticia que tratar igual a los desiguales, aconsejaría exigir la prueba que el retraso en la solicitud, a través de un juicio de contraste entre el momento en que se entra en estado del insolvencia y se solicita el concurso, generó o agravó el estado de insolvencia, y a través de la presunción legal que brinda la prueba del elemento subjetivo, determinar ya que además existió el dolo o culpa grave que exige en el fundamento de la culpabilidad el artículo 164 de la Ley Concursal. No obstante, aunque ya resulta claro con la reforma operada por la Ley 9/2015 que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso conlleva no sólo la existencia de dolo o culpa grave sino automáticamente que el concurso es culpable, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación con la antigua redacción de la presunción del artículo 165.1 LC, ya había llegado a esa conclusión.

Efectivamente, tras una retahíla de sentencias que sostenían que el artículo 165.1 LC sólo presumía el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave ( STS 17 de noviembre de 2011), la Sala Primera de del Tribunal iba matizando sino cambiando su criterio, hasta establecer con claridad en la STS de 1 de abril de 2014, que la presunción iuris tantum que se establece en el artículo 165.1 LC en caso de concurrencia de la conducta de incumplir el deber legal de solicitar el concurso, se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Sentado el estado de la jurisprudencia respecto de la antigua redacción del artículo 165.1 LC que establece literalmente que la presunción se extiende a la existencia de dolo o culpa grave, debe indicarse que en atención al carácter complementario de la jurisprudencia que establece el artículo 1.6 del Código Civil, en la instancia se considera que, por tanto, la Administración Concursal al acogerse en su calificación a la presunción legal del artículo 165.1 LC no tendrá la carga formal de la prueba de probar que entre el periodo en que el deudor conoció o pudo conocer el estado de insolvencia y la solicitud de concurso (abril de 2016) se agravó el estado de insolvencia. Y, por consiguiente, probada la conducta que constituye el hecho indicio o base de la presunción legal, es decir, que concurría el estado de insolvencia y el deudor incumplió el deber de solicitar la declaración en el plazo de dos meses que impone el artículo 5 LC desde que conoció o debió conocer el estado de insolvencia, se presumirá que el deudor con dolo o culpa agravó el estado de insolvencia y, por tanto, que concurre el fundamento de la calificación culpable del concurso que se establece en el artículo 164 de la Ley Concursal.

La Administración Concursal en su informe ni el Ministerio Fiscal en su dictamen, en modo alguno contrastan las dos fotografías del momento en que se entra en insolvencia y cuando se insta el concurso, a los efectos de determinar en qué medida la demora agravó el estado de insolvencia. Y esto, como hemos advertido no puede ser objeto de reproche, en tanto jurisprudencialmente no resulta exigible. Lo cual no obsta, que en el supuesto que se hubiera calificado como culpable el concurso, tal omisión tendría incidencia en la prueba de la condena a responder del déficit concursal. El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC. Art. 172. Bis. 1 LC, estableciendo que la cobertura total o parcial del déficit, lo sería ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Y, ciertamente, aunque podría compartirse el criterio mayoritario de la Sala establecido en la STS 722/14 de 12 de enero de 2015, que estemos ante un cambio normativo y se establezca un nuevo régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria y no objetiva. También sería discutible que en realidad, como determina el voto particular de aquella sentencia, el nuevo inciso no sea sino una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma, que la responsabilidad vendrá determinada por 'la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable' tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia.

Y, en este sentido, se abogase porque con la reforma del artículo 172 bis LC estamos sólo ante una reforma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que sería resarcitorio y que se mantiene. O, incluso, compartiendo la visión objetiva de la responsabilidad mayoritaria en la doctrina del Tribunal Supremo, de forma que no se respondería de forma automática, sino ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', aclarándose así cómo habría de concretarse la justificación añadida a la hora de valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable. La omisión de datos sobre en qué medida el retraso en la solicitud de la declaración de concurso agravó el estado de insolvencia, por mucha discrecionalidad que tenga el Juez en este ámbito, en caso de haber considerado culpable el concurso, se presentarían dificultades a la hora de determinar el alcance por el cual se debiera responder del déficit.

No obstante, estando en este momento en sede de calificación del concurso, resulta irrelevante que la Administración Concursal no haya explicitado en qué medida se agravó el estado de insolvencia desde que se incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso y su realización, si bien, como se adelantó al principio de este Fundamento de Derecho, debe quedar probado que la concursada en el momento temporal indicado no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y que conociendo esta situación o debiéndola conocer, los administradores de derecho y de hecho demandados no cumplieron con el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses.

QUINTO.- Valoración de la prueba de la culpabilidad del concurso

En atención a la causa de pedir barajada por la Administración Concursal en su informe de calificación del concurso en que peticiona la declaración de su carácter culpable, invocando la presunción iuris tantum del artículo 165.1 LC por haberse incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, la controversia se ciñe, dando por hecho que los administradores sociales debían conocer la situación en atención a los balances de comprobación, que, a fecha de abril de 2016, la entidad UNIPUS, S.L. no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y que habría incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso al no haberlo hecho en el plazo de dos meses.

Si bien del examen de los datos aportados se constata que la entidad mercantil UNIPUS, S.L. estaría en situación de insolvencia mucho antes del momento en que interpone en abril de 2016 la demanda resolutoria del contrato de arrenamiento/industria, en atención a silencio de la concursada y el administrador co-demandado, de conformidad con lo previsto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a la documental obrante en las actuaciones, se considera probado la demora en la solicitud de la declaración de concurso y, por ende, la procedencia de aplicar la presunción legal de culpabilidad del mismo que se recoge en el artículo 165.1 de la Ley Concursal.

SEXTO.- Procede, en consecuencia, declarar el concurso culpable y persona afecta al Sr. Pedro, con los pronunciamientos necesarios contemplados en el petitum del informe, sin que haya lugar a la condena respecto de la pretensión resarcitoria ejercitada.

En primer lugar porque aunque se peticiona una responsabilidad aparentemente por déficit concursal, no se justifica su procedencia y, en su lugar, se invoca el régimen general de la responsabilidad social por daños que se contempla en el artículo 172 y no en el artículo 172 bis que sería lo procedente. Y, en segundo lugar, porque no se peticiona cantidad alguna, sin que proceda acoger la posibilidad de una sentencia con reserva de liquidación al estar vetada por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y estar en condiciones la administración concursal desde la determinación de la masa activa para concretar las responsabilidades que peticiona.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas al no haberse abierto incidente por no haberse manifestado oposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil UNIPUS, S.L.

Se declara persona afectada por la calificación a don Pedro.

Se inhabilitaa don Pedro para administrar bienes ajenos durante DOS AÑOS.

Debo CONDENARy CONDENOa don Pedro a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

No ha lugar a la declaración de responsabilidad patrimonial solicitada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.