Sentencia CIVIL Nº 319/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1003/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-1003

SENTENCIA Nº 319

Ilustrísimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistradas

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

veintidós.

En la ciudad de Valencia a dieciocho de julio del año dos mil

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha trece de julio de dos mil veintiuno dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 107-2020 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA VEINTIUNO DE LOS DE VALENCIA.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA-RECONVINIENTE DOÑA Maribel, DOÑA Micaela Y DOÑA

Nicolasa representadas por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO MODESTO ALAPONT y asistido del Letrado D. JOSE Mª GOMEZ MAGAÑA; como APELADA-DEMANDANTE ENTIDAD MERCANTIL NOU MOLI

DE VALENCIA SL representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. CONSTANZA DE MIGUEL ALIÑO y asistida de la letrada DÑA. IRACHE AGULLÓ PASCUAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha trece de julio de dos mil veintiuno contiene el siguiente Fallo:

'Por todo lo expuesto, decido ESTIMAR la demanda interpuesta por NOU MOLÍ DE VALENCIA, S.L. frente a Dª. Micaela, Dª. Maribel Y

Dª. Nicolasa, y condeno a las demandadas al pago de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 26 de noviembre de 2019. Asimismo, condeno en costas a las partes demandadas.

Asimismo, resuelvo DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Micaela, Dª. Maribel Y Dª. Nicolasa

frente a NOU MOLÍ DE VALENCIA, S.L., y condeno en costas a las partes demandadas y reconvinientes'.

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DOÑA Maribel, DOÑA Micaela Y DOÑA Nicolasa interpuso recurso

de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba Respecto al Fundamento de Derecho Segundo.

Respecto del Fundamento de Derecho Tercero al no haber tenido en cuenta toda la documentación que se solicitó y se acordó por medio de DIOR de fecha 18 de diciembre de 2020.

Respecto del Fundamento de Derecho Cuarto y Quinto.

Y como último motivo la buena fe como parámetro de interpretación contractual en cuanto que las demandadas no son empresarias recayendo en el actor que pretende la resolución del contrato desde el punto de vista de la buena fe quien acredite y aporte que desde noviembre del 2019 las circunstancias que hayan influido en la negociación y en que medida pueden ser subsanadas.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental 2.-Testifical

3.-Pericial

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día trece de julio dos mil veintidós para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Maribel, DOÑA Micaela Y DOÑA Nicolasa

se proceda a desestimar la demanda y a estimar la demanda reconvencional por la que por la que declare la obligación de otorgar la escritura de compraventa a favor del actor - reconvenido en las condiciones que se establecen en el documento nº 2 previo pago a cada una de las hermanas Maribel Nicolasa Micaela de la cantidad de 87.283,33€ (261.850,00€, en total).

SEGUNDO.-El primer motivo en el que debemos entrar a conocer es si procede revocar el pronunciamiento por el que con estimación de la demanda instada por la ENTIDAD MERCANTIL NOU MOLI VALENCIA SL se condenó a las demandadas al pago de 15.000 euros cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 26 de noviembre de 2019 y asi ante la impugnación por la parte apelante del Fundamento de Derecho Segundo que consideró:

'SGUNDO.- RATIFICACIÓN DE LA ESCRITURA DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2019

Las demandadas alegan que la segunda Escritura suscrita entre las partes, de 29 de noviembre de 2019, no ha sido ratificado por las demandadas, y por lo tanto no es válido.

Para resolver esta cuestión debemos de acudir al artículo 1712 del Código Civil, que indica que 'El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo, uno o más negocios determinados', y particularmente al artículo 1713, por el cual 'El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso'. En este sentido, el artículo170 del Código Civil establece 'El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra'.

Estas disposiciones se complementan por la jurisprudencia existente en la materia.

En relación con la ratificación del mandato verbal y los actos de riguroso dominio, la Sentencia del Tribunal Supremo 67/2010, de 11 de febrero, establece que 'Es doctrina reiterada de esta Sala que el mandato expreso aludido en el párrafo segundo del artículo 1713 del Código Civil es perfectamente conciliable con las dos formas de exteriorización de tal negocio jurídico previstas en el artículo 1710 del propio Código y que el artículo 1713 al hablar en su segundo párrafo de mandato expreso se refiere más bien al mandato especial y, por tanto, no excluye la posibilidad de que aun dentro de la esfera de actos de riguroso dominio pueda ser suplida la falta de apoderamiento previo por la ratificación, sancionando la sentencia de 2 de junio de 1981 que el mandato tácito ha de derivar de actos que impliquen necesariamente de un modo evidente y palmario la intención de obligarse, debiendo acreditarse en debida forma las facultades conferidas al mandatario, lo que es cuestión de hecho reservada a la apreciación del Tribunal sentenciador en la instancia, apreciación que sólo es dable desvirtuar acusando error en la valoración de la prueba, resaltando, por último, la sentencia de 5 de abril de 1950 , en interpretación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1727 del Código Civil , que la ratificación tácita tiene lugar cuando el mandante sin hacer uso de la acción de nulidad por él ejercitable, acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el del tercero ( SSTS 27 de diciembre de 1966 ; 10 de octubre de 1963 ; 10 de mayo de 1984 ; 3 de julio 1987 ; 18 de diciembre 2006 ; 10 de mayo 2007 )'.

Por lo que respecta a la consideración de un contrato de opción de compra como acto de riguroso dominio o no, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 108/2011, de 25 de febrero, razona 'intervención que no fue eficaz al respecto de la opción de compra (...) y que desde la caracterización doctrinal puede ser calificado como contrato de riguroso dominio y de carácter dispositivo, pues residencia en el beneficiario de la opción la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio , de decidir respecto de la celebración de un contrato principal, en nuestro caso, un contrato de compraventa...'.Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 291/2010, de 5 de mayo, establece que

'Ciertamente, 'para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso', conforme al art. 1713 pfo. 2º CC , si bien la jurisprudencia del TS ( STS 27.12.1966 , 3.7.1987 , 30.4.1992 , 3.11.1997 ) ha conciliado ('no son incompatibles') los arts. 1710 (forma de expresarse el mandato o de exteriorizarse la voluntad y sonsentimiento del mandante, que puede ser expreso o tácito) y 1713 CC (ha de relacionarse con el contenido propio que exige sea expreso para efectuar transacciones, enajenaciones, constituir hipotecas o llevar a cabo actividades de riguroso dominio); es decir el 'expreso' o 'específico' o 'especial' además de los actos de administración comprende también los de disposición, por lo que aún en la esfera de los actos de riguroso dominio, puede ser suplida por la ratificación la falta de apoderamiento previo, debiendo constar objeto y extensión o las facultades conferidas, sin que sea necesario que sea escrito, pero sí ha de ser suficientemente acreditado. Es evidente, en atención a ello, que bastaría el mandato 'general' ( art. 1713 pfo. 1º CC ) para el arriendo como acto de disposición, pero es nececesario el mandato 'expreso' del pfo. 2º para conceder una opción de compra para adquirir el derecho de propiedad sobre un inmueble (así la STS 30.6.1993 , 15.3.1996 )'.

Así pues, queda establecido que la opción de compra es un acto de riguroso dominio, para el que se requiere mandato expreso, o cumplida prueba del carácter del mandato, o ratificación por las partes representadas. También queda asentado que la prueba de estos extremos le corresponde a la parte interesada en la eficacia de dicho contrato, conforme a las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este punto, debe destacarse que la escritura controvertida no es un contrato en sí, sino una novación modificativa de la anterior escritura otorgada entre las partes el 29 de agosto de 2019, por la que se amplía el plazo para el ejercicio del derecho de opción. De esta manera, el vínculo contractual permanece, pero perdura modificado en los términos establecidos en la novación. Debe entenderse que, al tratarse de un acto que modifica un contrato considerado como un acto de riguroso dominio, los requisitos exigibles para el mismo serán los mismos que para la suscripción del contrato original, esto es, se requerirá mandato expreso o ratificación del mismo.

La escritura en cuestión, suscrita el 31 de octubre de 2019, se formalizó entre D. Claudio, que actúa en nombre de la actora, y D. Daniel, del que se hace constar que actúa en representación de las demandadas 'como mandatario verbal, SIN ACREDITAR PODER', como expresa la escritura. De acuerdo con lo razonado, se entiende que el Sr. Daniel requería de poder especial o posterior ratificación por las representadas.

Como documento 6 de la demanda, se aporta respuesta remitida por las demandadas, a 29 de noviembre de 2019, después de que la actora les requiriese la resolución del contrato, y se suscribe por las demandadas, hecho que no ha sido puesto en duda por las mismas en el procedimiento. En la comunicación se establece claramente 'La prórroga concedida por mí y por mis mandantes lo fue a solicitud de ustedes, para tratar de alcanzar un acuerdo con los demás socios'. Tal declaración denota que la prórroga suscrita por el Sr. Claudio, en representación de las demandadas, era conocida y querida por las mismas, por lo que supone una ratificación a dicha ampliación de plazo.

Se desestima, por tanto, esta causa de oposición de la demandada'.

Cuando la parte demandada-apelante postula que no existió ratificación del documento tres cuando el documento 6-contestacion -cuando la verdadera razón de la ampliación fue que la entidad actora quería adquirir de otros socios paquetes de participaciones sociales de Disfood Selección SL que le permitiera tomar el control de la sociedad.

A tenor de la relación contractual existente entre las partes, plasmada en la

documental

1) escritura pública de opción de compra de participaciones sociales suscrita en

1)

fecha de 29 de agosto de 2019. Documento uno.

'3º.- El derecho de opción de compra se constituye por un plazo que terminará a las veinticuatro horas del 31 de octubre de 2019, en cuyo momento se considerará totalmente extinguido, quedando de cuenta de las concedentes, sin deducción alguna, las sumas entregadas en este acto como precio de la opción'

2) escritura publica de fecha 31 de octubre de 2019 - en que actuando el padre de las demandadas como mandatario verbal se hace constar por el notario

'..la eficacia condicionada a la ratificación de las mandantes...'

3)Carta remitida por las demandadas a la entidad actora en fecha de 29 denoviembre de 2019

'

Resulta totalmente contradictorio la posición contractual de la parte demandada-vendedora de negar validez a la escritura de ampliación del plazo cuando como acertadamente el juzgador manifiesta que 'reconocimiento' de haber concedido la prorroga implicando una ratificación y por otra parte el plantear la pretensión reconvencional de cumplimiento del contrato.

Que la ampliación del plazo pactada respondiera a otros motivos no afecta en modo alguno a la validez del documento.

TERCERO.-Ante el segundo motivo del recurso sustentado en la impugnación del Fundamento de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto dado que no se ha tenido en cuenta toda la documentación que se acordó por DIOR 18-12-2020 en que figuran nóminas, contratos de trabajo y de la testifical del Sr. Gabriel.

Asi el contenido de la Due Diligence cuya ratificación se realizó por la Sra. Patricia habiendo realizado solo la parte fiscal y no por el Sr. Isaac ,fundamento de la reclamación de cantidad, no es fiable tanto en relación a la contingencia respecto 'retribución del administrador ' en cuanto a la condición de trabajadores del Sr. Juan y Justiniano; como respecto a las dietas de general son rendimientos de trabajo pero están exoneradas de gravamen cuando los percibe el trabajador por cuenta ajena ,asi como respecto uso de vehículos procede la deducibilidad delas cuotas soportadas por la utilización de vehículos.

La perito Sra. Marí Trini manifestó 'que de ser cierto las contingencias... EL perito de la actora, Sr. Pascual nada aporto.

El juzgador de instancia consideró:

'TERCERO.- REALIDAD DE LAS CONTINGENCIAS

Para resolver esta cuestión debemos de remitirnos a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Analizando en su conjunto la prueba practicada en el acto del Juicio, la realidad de las contingencias alegadas por la actora como causa de resolución no ha quedado desacreditada.

De esta manera, en el acto del juicio se practicó en primer lugar la testifical de D. Gabriel, quien expresó en el acto del juicio que el Sr. Juan y el Sr. Justiniano, como miembros del Consejo de Administración no han percibido ninguna retribución como tales pese a pertenecer al mismo, y que toda su retribución responde a sus funciones laborales. Indico además que las demandadas ejercían sus funciones como socias y asistían a las reuniones de la empresa, habiendo formado parte dos de ellas del Consejo de Administración. Considera además que DISFOOD fue muy cooperadora con la actora en la negociación y en la revisión de los documentos.

La declaración del testigo es relevante, pero debe valorarse teniendo en cuenta que es letrado de profesión, y presta sus servicios para la mercantil DISFOOD. Si bien indicó que la percepción de retribuciones por los miembros del Consejo de Administración responde únicamente a sus servicios laborales, es necesario que tal aseveración encuentre respaldo documental y se encuentre legalmente justificada, a los efectos de descartarse como contingencia.

Por la parte actora declaró la Sra. Patricia, quien se identificó como la autora de parte del documento 4 de la demanda, el informe Due Diligence en el que se analizan las contingencias de DISFOOD, en concreto de la sección fiscal. Declaró que, para su elaboración, solicitó documentación a la mercantil, y se basó también en la disponible sobre la misma, centrando su análisis en el ejercicio fiscal de 2018 y los impuestos que afectaban a la compañía, para concluir que existían contingencias tributarias. Se ratificó en su informe, y aclaró que las contingencias son hechos posibles, además de que el informe es un borrador, razón por la que no viene firmado por la testigo. Para su elaboración considera que contó con la documentación suficiente, si bien algunos documentos solicitados a DISFOOD no le fueron facilitados. Explicó que se trabajó conjuntamente con la mercantil, y se realizaron reuniones con el equipo de ésta para presentar sus conclusiones, en las que se encontraba presente el encargado de gestión de la compañía, y sus conclusiones se comunicaron tanto personalmente, como por correo electrónico, especialmente para poner de relieve el riesgo sobre el IVA. Declaró que la dirección financiera de la empresa estuvo, por tanto, enterada de todo el proceso y de sus resultados.

Respecto de la remuneración de los Administradores, apuntó que según la normativa interna el cargo es retribuido, y que la jurisprudencia considera que cuando el administrador realiza funciones laborales prevalece este vínculo antes que el laboral. Señaló que faltaba que la Junta aprobase la retribución de los administradores, y que no le consta que éstos tengan contrato de trabajo, ni éstos tenían horario laboral, ni la participación de los mismos en la marcha del consejo, dado que analizó la documentación fiscal y no la laboral.

Sobre el IVA, consideró que la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos era aplicable a caso, y siguió los criterios de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido en cuanto a las retribuciones. Finalmente, u sobre el impuesto de Sociedades, consideró que por el hecho de existir bases imponibles negativas no se disminuían las contingencias, dado que en todo caso disminuiría el activo de la mercantil, y además tal compensación no opera de forma automática.

El testimonio de la Sra. Patricia es relevante en cuanto que describió con precisión los criterios utilizados para alcanzar sus conclusiones, así como las fuentes de las mismas, limitadas exclusivamente al ámbito fiscal. Es importante constatar que la testigo ratificó el documento 4, el informe Due Diligence, y a la vista del mismo declaró ser autora de la sección fiscal del mismo por lo que, contra lo señalado por la parte demandada, no cabe expulsar dicho documento del procedimiento, que debe tener valor probatorio, complementado por las declaraciones de la testigo, que es autora del parte del mismo.

Por último concurrieron los peritos de las partes, D. Pascual por la actora y Dª. Marí Trini por la demandada. Es importante destacar que, mientras que el Sr. Pascual declaró que evaluó el informe new diligence y sus contingencias, la Sra. Marí Trini partía en su informe de que las contingencias son válidas y existentes.

El Sr. Pascual manifestó que el acta de IVA de 2019 presentada por la demandada no tendría por qué afectar al ejercicio de 2018. Declaró que para su informe contó con todos los cálculos, y se centró en todo lo documentado en el ejercicio de 2018, si bien no se les facilitó hoja detallada de las dietas de los trabajadores, ni consultó a los asesores laborales de la mercantil DISFOOT.

Respecto del sueldo de los administradores, relató que lo valoró por la relación de los mismos con la mercantil, y determinó que la retribución de los mismos tenía que estar aprobada en 2015. Comprobó que los dos administradores tenían contrato de trabajo y aparecían en el organigrama de la empresa, pero aseveró que la ley exige que, por ser miembros del Consejo de Administración, desde 2015 debían de haberse computado sus salarios, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley de Sociedades de Capital.

Sobre el IVA, el Sr. Pascual consideró que el uso de los vehículos es retribución en especie, y computó tanto los usados por los empleados como por los directivos; en estos casos, apuntó que no cabe reducción del IVA cuando el vehículo se utiliza por un trabajador.

De esta forma, la declaración del Sr. Pascual tiene relevancia, dado que en lo relativo a las contingencias explicó que su análisis, por cada uno de los apartados, arrojó la misma cantidad que el informe Due diligence en el que se basó la actora para ejercer el derecho de resolución. La perito de la parte actora, como ya se ha dicho, partió directamente de considerar existentes tales contingencias, por lo que no pudo discutir las mismas.

En este punto, la parte demandada expresó en el acto del juicio doctrina jurisprudencial acerca de la retribución de los socios, y cuestionó la aplicabilidad de la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos (CV V1379-11, de 30 de mayo de 2011 de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo), sobre el uso de vehículos por los empleados, pero no presentó prueba de ninguna clase, pericial o documental, que determinase la valoración de las contingencias conforme a los mismos criterios, ni tampoco informe que contradijese lo expresado en la Due diligence de la actora desde un punto de vista técnico. De esta manera, la existencia y cuantía de las contingencias alegadas por la actora, y ratificadas por la autora del informe y el perito de la demandante, no ha quedado desvirtuada por la prueba presentada por la parte actora.

Se entiende así que deben darse por válidas tanto la existencia como cuantificación de las contingencias fiscales puestas de manifiesto por el informe Due diligence de la parte actora, que consta como documento 4 de la demanda, y valoran en 102.909,87 euros las contingencias fiscales del ejercicio 2018 de la mercantil DISFOOD SELECCIÓN, S.L.

CUARTO.- DERECHO DE RESOLUCIÓN

Para resolver este apartado debemos de recurrir al artículo 1089 del Código Civil, que señala que los contratos son fuente de las obligaciones, y al artículo 1091, por el cual 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos'.

Así, en la escritura de 29 de agosto de 2019, que consta como documento 2 de la demanda, se establece el derecho de resolución del optante al indicar en su página 16 que 'La parte optante podrá desistir de la compraventa si del examen de la documentación social o de otra documentación, resultara la existencia de una contingencia laboral, fiscal o legal, por un importe o riesgo superior al 10% del precio de venta de las participaciones sociales (individual o conjuntamente consideradas tales contingencias). En este caso las concedentes quedan obligadas a la devolución del precio íntegro de la Opción en el plazo máximo de dos días hábiles a contar desde el requerimiento que en este sentido se hiciese'.

Sobre el ejercicio de este derecho de resolución, la Sra. Marí Trini, perito de las demandadas, concluía que éstas quedaban reducidas por la cuota de participación de las demandadas, lo que contradijo el Sr. Pascual, dado que entendía que las contingencias se referían a la empresa, y no a las participaciones.

La Sra. Marí Trini explica que calculó el 10% al que se refiere la escritura teniendo en cuenta que, de materializarse las contingencias previstas, se levantaría acta por la Agencia Tributaria, y afectaría a la sociedad, y no a los socios, de forma que desde un punto de vista contable se traduciría como un gasto o un cargo en reservas. Sin embargo, el Sr. Pascual matizó que debe distinguirse entre valor y precio, dado que la pérdida afectaría al patrimonio, pero debían de estudiarse las condiciones del precio de compra.

En este punto cabe recordar lo dispuesto en el Código Civil para la interpretación de los contratos, por el cual 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los

contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas'.

Se entiende, del estudio de la condición 7ª, que recoge el derecho de resolución del optante, que el 10% se refiere al precio de venta de las participaciones sociales, 276.850 euros, y las contingencias, a las detectadas en la mercantil, y no circunscritas al porcentaje de participación de las demandadas en la misma, dado que ninguna referencia se hace a tal aspecto en el contrato.

Así, resulta que la cuantía de las contingencias detectadas, que se consideran acreditadas en la cuantía de 102.909,87 euros, es muy superior a la décima parte del precio de venta previsto para las participaciones, 27.685 euros. Consta también que el derecho de resolución fue ejercitado por el actor el 25 de noviembre de 2019, de acuerdo con el documento 5, que fue recibido y contestado por las demandadas el 29 de noviembre de 2019, de acuerdo con el documento 6 de la demanda. El ejercicio de dicho derecho se encontraba en plazo, por lo que se ejerció correctamente por la parte actora, dado que la comunicación extrajudicial se remitió a nombre de la parte actora por BDO Abogados, y con la firma del administrador único de la demandante.

Debe declararse, por tanto, resuelto el contrato suscrito en virtud de la escritura pública otorgada entre las partes el 29 de agosto de 2019, y conforme a su condición 7ª, las demandadas quedan obligadas a devolver íntegramente el precio de la opción, que asciende a 15.000 euros.

Se estima, por tanto, la pretensión de la actora.

QUINTO.- INTERESES

La actora reclama la interposición de intereses desde el 25 de noviembre de 2019.

Para resolver esta cuestión procede acudir al artículo 1100 del Código Civil, por el que ' Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación' y al artículo 1108 del Código Civil, a tenor del cual ' Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En el documento 5, última página, consta que la comunicación de resolución fue recibida el 26 de noviembre de 2019, fecha desde la cual deben comenzar a devengarse los intereses legales, por ser la de la reclamación extrajudicial'.

CUARTO.-Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba

, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el

proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).'

QUINTO.- Valorandolas pruebas testificales practicadas como han sido la de D. Gabriel secretario del Consejo de Administración de Disfood Selección SL; de Dª Patricia quien llevó a cabo el Due Diligencie en su aspecto fiscal según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

SEXTO.-Y Sobre la valoración de las pruebas periciales practicadas:

1)a instancia de la actora, Don Pascual estableció como conclusión, sin perjuicio de las aclaraciones en el acto del juicio:

'De acuerdo con el trabajo realizado, cuyo objeto y alcance han sido descritos en apartados anteriores, nuestras conclusiones son las siguientes:

o Una contingencia desde el punto de vista económico es una obligación surgida a raíz de sucesos pasados, cuya existencia puede ser consecuencia, con cierto grado de incertidumbre, de un suceso futuro, o que no está recogido en los libros por no obligar a la empresa a desprenderse de recursos o no ser

susceptible de cuantificación en ese momento. Dicha obligación no es segura al ciento por ciento pero puede producirse en un futuro previsible. o las contingencias fiscales, laborales y mercantiles detalladas en el informe de Due Diligence de la sociedad Disfood Selección S.L., adjunto como Documento I, están adecuadamente detalladas y soportadas de acuerdo con los estandares de este tipo de encargos profesionales, así como sus correspondientes normativas legales vigentes. o Dichas contingencias sólo están referidas a los datos contables y económicos del ejercicio 2018, por lo que a la fecha de emisión de este informe las mismas se podrían haber incrementado por los mismos importes y conceptos correspondientes al ejercicio 2019.

2)a instancia de la demandada,entidad Gaman Auditores-Sra. Marí Trini

'Que de ser válidas las contingenciascuantificadas del trabajo de Due Diligenceascenderían al importe de 102.909,87 euros, estando referidas en su totalidad al área fiscal de la mercantil,

Que atendiendo al porcentaje que las Sras. Micaela, Maribel y Nicolasa ostentan en el capital social de DISFOOD SELECCIÓN, S.L., el importe que resultaría imputable a las participaciones titularidad de las mismas resultaría en 26.663,95 euros,

Que dicho importe sería inferior al 10% del precio de venta convenido en la escritura pública de opción de compra de participaciones sociales formalizada con fecha 29 de agosto de 2019, y que se fija en el importe conjunto de 275.850 euros,

Que con fecha 31 de octubre de 2019 y número de protocolo 3.740 ante el notario de Valencia D. Alejandro Cervera Taulet, se eleva a público la modificación de la opción de compra referida, sin que en ningún caso se produzca modificación de las condiciones económicas pactadas en la opción de compra anterior.

De la revisión de las áreas legal y laboral del trabajode Due Diligence,se extraen

diversas contingenciassubsanables mediante actuaciones recomendadas por BDO Abogados y

auditores, S.L.P., sin que deriven necesariamente en un pasivo contingente que pueda afectar negativamente al Patrimonio Neto de la Sociedad, y como consecuencia al valor razonable de las participaciones sociales.'

Valoradas teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994.

Consideramos que la resolución de la controversia planteada desde la fijación del contenido contractual que consta en la escritura de opción de compra de participaciones sociales de la entidad mercantil Disfood Selección SL cuando se pacto:

'6º.- La parte compradora está interesada, como es lógico, en conocer la situación financiera, fiscal y legal de la sociedad

'DISFOOD SELECCIÓN, S.L.'. --------------------

La parte vendedora manifiesta que -por lo que conoce y de buena fe- la situación contable, financiera, fiscal y legal de la sociedad es en términos generales correcta, que no está en situación de concurso ni de preconcurso y que está al corriente y atendiendo regularmente el pago de sus obligaciones. -----

7º.- La decisión de la parte compradora para comprar es firme, y el análisis o 'due diligence' que se propone realizar tiene por objeto comprobar que no hay insolvencia o preinsolvencia (únicas razones -junto con las contingencias referidas más adelante- por la que podría no querer comprar las participaciones objeto de esta escritura). ----

La parte optante podrá desistir de la compraventa si del examen de la documentación social o de otra documentación, resultara la existencia de una contingencia laboral, fiscal o legal, por un importe o riesgo superior al 10% del precio de venta de las participaciones sociales (individual o conjuntamente consideradas tales contingencias). En este caso las concedentes quedan obligadas a la devolución del precio íntegro de la Opción en el plazo máximo de dos días hábiles a contar desde el requerimiento que en este sentido se hiciese.

Y sin perjuicio del resultado de las pruebas testificales practicadas debe asentarse en determinar si el informe-Due Diligence-responde a la realidad de existir las contingencias que en el mismo se mencionan y ello debe obtenerse de las pruebas periciales practicadas en el proceso las que den luz al Tribunal sobre la existencia de contingencias y si las mismas avalaron el desistimiento contractual de la entidad actora, Nou Moli de Valencia SL

Y de la revisión de la valoración de las mismas deberemos decir que la pretensión revocatoria debe ser desestimada por cuanto difícilmente del dictamen pericial emitido por la Sra. Marí Trini ha desvirtuado las conclusiones que contiene el 'Due Diligence ' cuando no ha realizado un estudio de si las contingencias 'han existido' dado que parte de su informe parte de la afirmación ' de ser validas' pero que como ella manifestó ' ese fue el encargo'

Frente al dictamen del Sr. Pascual que viene a realizar un estudio de si contingencias que constan en el 'Due Diligence' responden a la realidad y concluyendo que en sentido afirmativo.

Todas las alegaciones impugnatorias que constan en el recurso de apelación no tienen plasmación en el dictamen aportado por la propia parte y desde luego no puede pretenderse en el escrito de apelación que se constituya en un dictamen pericial no fundamentado en la prueba practicada en la instancia.

Que la parte demandada apelante postule como oposición ' su condición de no socia profesional ' no le exime de su condición de socia y las obligaciones que como tales tienen y además de las derivadas del otorgamiento de la escritura de opción de compra, la suscribieron y insertaron dichas clausulas sin que nada opusieran en dicho momento.

SEPTIMO.- Como ultimo motivo postula la parte apelante-demandada que se estime la pretensión reconvencional por la que que declare la obligación de otorgar la escritura de compraventa a favor del actor - reconvenido en las condiciones que se establecen en el documento nº 2 previo pago a cada una de las hermanas Maribel Nicolasa Micaela de la cantidad de 87.283,33€ (261.850,00€, en total), bajo los apercibimientos de otorgarse de oficio.

El artículo 1089 del Código Civil nos dice ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos',

de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y,en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278.Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una 'fuerza de ley' si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras ( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981); y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o

de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963, 28-enero-1970, 31-marzo-1960,entre otras) ,o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Y al regular los efectos de las obligaciones bilaterales, concretamente la hipótesis de que habiendo cumplido, o encontrándose dispuesto a hacerlo, uno de los obligados el otro no realiza la prestación que le incumbe o su ejecución ha sido tan defectuosa que resulta frustrada la finalidad perseguida por el negocio y el consiguiente interés del acreedor, dispone el artículo 1124 del Código Civil, que éste podrá exigir que se imponga al deudor el cumplimiento o bien optar por la resolución del vínculo, del que quedarán desligados los contratantes, con el pronunciamiento pertinente respecto a la indemnización de daños y perjuicios. Es harto reiterada jurisprudencia reiterada del TS(STS15-abril-1981,19-mayo-1981 y 1- marzo-1982,entre otras)que por el artículo 1124 del Código Civil que exige al accionante de resolución el cumplimiento de la carga probatoria inequívocamente corroborante de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por parte del interpelado deudor

;de bien cierto que la relación podrá ser resuelta cuando el examen de los hechos patentice la producción de un hecho obstativo, que impida el cumplimiento de manera absoluta, lo que acontecerá en la hipótesis de que al incumplimiento culposo del deudor se añada la imposibilidad de la prestación o de alcanzar el fin práctico del contrato, y es manifiesto que el incumplimiento que se atribuya no puede atañar a una actuación accesoria o complementaria, sino por el contrario, grave y sustancial.

Ahora bien dicha pretensión de cumplimiento no puede ser estimada cuando con carácter previo ha prosperado la acción de desistimiento del contrato de opción de compra de conformidad con el pacto contractual.

OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Maribel, DOÑA Micaela Y DOÑA Nicolasa.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 13 de julio de 2021. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.