Sentencia Civil Nº 32/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 627/2007 de 02 de Enero de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º32/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Jerez de la Frontera

Juicio Declarativo Ordinario n º1.262/2.006

Rollo Apelación Civil n º 627/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Enero de 2.008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte

apelante DON Francisco , representado por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendida por el

Letrado Don Juan Pedro Cosano Alarcón, y como parte apelada DOÑA María Cristina , representada por el

Procurador Don Rafael Marín Benìtez y defendida por el Letrado Don Jaime Fernández Sánchez, actuando como Ponente el

Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio Declarativo Ordinario de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Marzo de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Rafael Marín Benítez en representación de Dña. María Cristina contra D. Francisco, y en su consecuencia, declaro la rescisión de la liquidación practicada en escritura de fecha 12 de agosto de 2003, pudiendo optar D. Francisco por indemnizar a Dña. María Cristina en la cantidad de 176.065,31 euros o a que se proceda a nueva liquidación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Francisco se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Diciembre de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Jerez de la Frontera se alza el apelante DON Francisco alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del presente recurso de apelacion que consta unido a las actuaciones una incogruencia omisiva al no resolver la sentencia apelada sobre la impugnacion realizada por dicha parte en torno a la valoracion dada al ajuar familiar en las capitulaciones matrimoniales, así como una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" de las pruebas periciales practicadas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba

Por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso, la existencia de una incongruencia omisiva al no resolver la sentencia apelada sobre la impugnacion realizada por dicha parte en torno a la valoracion dada al ajuar familiar en las capitulaciones matrimoniales, ciertamente el artículo 218.1º de la Ley Enjuiciamiento Civil impone como requisito imperativo del contenido de las sentencias, entre otros, ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes. La congruencia, es harto conocido por reiterado jurisprudencialmente, se define por la perfecta adecuación de la parte dispositiva con los pedimentos de la demanda que conlleva igualmente a la adecuación con los términos que las partes han planteado sus peticiones y pretensiones, no pudiendo la sentencia otorgar mas de lo pedido, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado ni otorgar cosa diferente que no hubiere sido pedida (sentencias entre otras, Tribunal Supremo 8 febrero y 11 abril 2000, 26 noviembre 2001; 10 abril, 16 mayo y 8 noviembre 2002, 19 septiembre 2003, 4 octubre 2004 y 25 mayo 2005 ).

Vistos por el Tribunal los escritos rectores del procedimiento y la sentencia apelada, el motivo de recurso ha de rechazarse al cumplir la sentencia apelada tal requisito en el aspecto ahora denunciado La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 1.996 , compendiando la doctrina jurisprudencial establecida por la misma, establece que la congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras; debiendo resultar la incongruencia de comparar lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido. Ahora bien, también, constituye doctrina jurisprudencial de dicho Tribunal, representada como epítome por la Sentencia de 8 de Febrero de 1.985 , cuando en ella se plasma, que la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racial correspondencia entre lo uno y lo otro. Pues bien, centrando lo antedicho al núcleo de la presente cuestión, hay que afirmar paladinamente que en la sentencia recurrida, no hay ni atisbos del mencionado vicio procesal.

Ello se infiere de una simple lectura de la demanda iniciadora de la actual contienda judicial en que se cuestiona la valoracion de unas concretas partidas del activo ganancial liquidado, el de la contestación a dicha demanda en el que no hay ninguna suerte de reconvención, y el fallo de la sentencia recurrida en el que se estima parcialmente la demanda. La conclusión lógica de todo lo antedicho es la claudicación del motivo alegado, dada la racional correlación entre el suplico de la demanda y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 3 de los de Jerez de la Frontera, ya que los términos en los que se planteó el debate afectaban, única y exclusivamente a las valoraciones de la vivienda familiar y de las participaciones sociales, siendo así que, si bien es cierto que en el escrito de contestación a la demanda se alude a la valoracion del ajuar familiar, ello no quiere decir, sin más, que el Juez "a quo" o el Tribunal hayan de pronunciarse sobre dicho extremo al no solicitarse de manera expresa sobre la oportuna reconvención, lo que hubiera posibilitado que la otra parte se pronunciase también sobre dicho extremo.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la errónea valoracion de la prueba, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

En materia de particiones rige como principio esencial un criterio muy restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez o rescisión de las particiones (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Junio de 1.982 ) sólo en los concretos casos admitidos por la Ley o la Jurisprudencia como causas de impugnación pueden ser atacadas las particiones, más nunca por el mero hecho de no coincidir los criterios en principio imparciales de valoración del dirimente con los particulares de un concreto coheredero, salvo que la cuestión se fundamente en alguna de las causas que el Código Civil permite anular o rescindir las particiones, que aparecen recogidas, si bien de modo asistemático, en los artículos 1.073 a 1.081, 1.262 a 1.270 y 1.300 a 1.314 . En consecuencia, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 1.995 , ha de regir en esta materia el principio de conservación de la partición o "favor partitionis" por virtud del cual debe evitarse, en cuanto sea posible, que la partición se anule o rescinda, según tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 30 Abril de 1.958, 13 de Octubre de 1.960, 25 de Febrero de 1.969, 31 de Mayo de 1.980, 15 de Junio de 1.982, 17 de Enero de 1.985, 14 de Febrero de 1.985 y 21 de Marzo de 1.985 , ajustándose a las disposiciones del Código Civil en sus artículos 815, 1056, 1074 y 1077 , debiendo atenderse a la estabilidad de la partición mientras lo permita la equidad, por lo cual, si de agravios patrimoniales se trata, se deben volver a hacer las operaciones particionales sólo si los errores y la lesión son sustanciales y tan enormes que de otro modo no se puedan enmendar, pues, pudiendo, se deben reformar y permitir al demandado o demandados la elección de que se deshaga o se supla el defecto, criterio éste que es el más equitativo para evitar la vuelta de los bienes a la indivisión, y los dispendios, dilaciones y molestias de una nueva partición. Resultando de dudosa aplicación al supuesto la teoría de los "actos propios", expresamente invocada por el apelante, en el sentido de que, prestada la conformidad por la actora con la partición de carácter convencional que se llevo a efecto, mediante la escritura de liquidación notarial, en la que se convino en la valoración de los bienes que fueron objeto de adjudicación, precisamente el carácter contractual que debe atribuirse a dicha partición, habilita para el ejercicio de la acción rescisoria por lesión, de conformidad con lo que viene expuesto, partiendo de la existencia de una partición en principio validamente celebrada, pero en la que pueden concurrir determinadas circunstancias, en concreto, irregularidad en la valoración de los bienes objeto de reparto, de lo que en el caso de autos, se pretende deriva una lesión jurídico-económico para la actora, lo que justificaría su impugnación: las operaciones particionales, aun después de probadas, pueden ser impugnadas, por las causas comunes a todos los negocios jurídicos, y además, por la especial de rescisión por lesión en más de la cuarta parte que el Código regula (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1.978, 11 de Junio de 1.983, y 16 de Febrero de 1.998 ).

El artículo 1.291 del Código Civil , prevé de manera genérica los supuestos en los que puede operarse la rescisión de los contratos, sin realizar alusión expresa a las particiones de la sociedad conyugal, aunque en su apartado 5ª hace referencia a cualquiera otro en que especialmente lo determine la ley, fórmula que permite dar acogida a la rescindibilidad de las particiones hereditarias y de la sociedad de gananciales, en aquellos supuestos en que se produzca lesión de más de una cuarta parte, remitiéndose a las reglas de las herencias el artículo 1410 del Código Civil , en cuanto a la formación de inventario, reglas sobre tasación y adjudicación, lo que resulta aplicable al supuesto de autos y en concreto a la escritura notarial de liquidación de sociedad conyugal sobre la que gravita la litigiosidad, al pretender la demandante que los bienes que fueron objeto de adjudicación a través de la citada escritura, no fueron en su momento objeto de adecuada valoración, habiéndose producido la lesión, con la adjudicación de los que fueron atribuidos, lesión que cifra en más de una cuarta parte del valor de aquellos, atendido el valor real de los mismos cuando le fueron adjudicados.

Las anteriores consideraciones juridicas en torno a la finalidad y naturaleza jurídica de la acción rescisoria ejercitada, las hacemos para sustentar un mayor rigor en la distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que si en circunstancias normales incumbe al actor la prueba de los hechos en los que fundamenta su demanda, en una materia que, como ya hemos dicho antes, aparece regida por el "favor partitionis" obliga a una mayor diligencia o celo probatorio en el actor. Y, a mayor abundancia de lo anterior, dado que se presentaron sendos informes periciales por las direcciones juridicas de ambos litigantes, incluso dos por la del apelante, siempre se pudo hacer uso del medio probatorio que nos hubiera conducido a la designación de un perito judicial con carácter dirimente, lo que, en la línea argumental seguida, hubiera correspondido solicitar a la actora. Efectivamente, aunque el tema fue muy debatido en el Congreso de Diputados y en el Senado, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se admiten dos modalidades de dictamen de peritos: el dictamen elaborado por peritos designados por las partes y el dictamen emitido, a solicitud de parte, por peritos designados por el tribunal. Son dos modalidades compatibles, que no se excluyen entre sí pues, según el artículo 335.1 , las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. Y los casos previstos en esta ley se hallan en el artículo 339 , donde se permite al demandante y al demandado solicitar la designación judicial de perito, en diversos momentos, según el dictamen deba versar sobre alegaciones iniciales o alegaciones complementarias. Ahora bien, esta dualidad se pone de manifiesto en el procedimiento probatorio de cada una de las modalidades de prueba pericial, y así, mientras la aportación del dictamen pericial de los peritos designados par los partes se regula en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la aportación del dictamen pericial por el perito designado por el Tribunal y su comparecencia a la vista se regula en los artículos 346 y 347 de dicho texto legal.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede y que se traduce en la exigencia de una diligencia mayor de la actora en cuanto a la práctica de una prueba que provoque la convicción del Juez "a quo" o del Tribunal en los hechos que afirma, en esencia, la motivación del recurso de la apelante se fundamenta en su discrepancia respecto de la valoración de las pruebas periciales practicadas en relación a la vivienda familiar y el 25 % de las participaciones sociales de la entidad "El Pollo Dorado S.L". verificada en la misma, manifestando su disconformidad con ella, por lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta, y recordarse, la constante y reiterada doctrina jurisprudencial en relación a la cual la existencia de un error en la apreciación de la prueba, como motivo de apelación, sólo podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el juzgador a quo sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse, como prueba objetiva, alguna que las contradiga, y no es esta la situación que se produce en el supuesto enjuiciado, dada la valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo", que, por otro lado, comparte esta Sala, y por los motivos que se expondrán.

Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Ahora bien, en relación a la valoracion de las pruebas periciales debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal, como ya se ha expuesto, los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en Leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo" en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas. Los expertos aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. El Juez lo que ha de hacer es estudiar los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones. En este sentido el Juez estudia el contenido de los informes periciales y las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente.

CUARTO.- Sin embargo, nada de esto hace el Juez "a quo" porque llega a una solución que no es juridica sino más bien salomónica al hallar la media aritmética de las valoraciones que ofrecen los peritos de las partes, y dentro de los dos informes de la apelante aquel que menos valor asigna a la vivienda conyugal. Por todo ello, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que el mayor número de pericias que presenta la apelante ya sería suficiente para que las misma, de parecido resultado, provocaran nuestra convicción, sobre todo en un procedimiento, como ya se expuso antes, en el que las exigencias de la carga de la prueba y las consecuencias de su incumplimiento son más severas que otros procedimientos. En segundo lugar, porque el elemento subjetivo de las pericias es sustancialmente distinto y así, mientras en la presentada por la actora el autor es un arquitecto, en las de la demandada y apelante se trata de tasaciones efectuadas por dos entidades inscritas en el Registro de Sociedades Especializadas en Tasación del Banco de España, realizándose la de una de ellas siguiendo las disposiciones contenidas en la orden ECO/805/2003 de 27 de Marzo , sobre normas de valoracion de bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas entidades financieras, mientras que la otra no; y esta circunstancia permite asegurar que dichas sociedades han realizados muchísimas más tasaciones que el perito de la otra parte, cuyo informe hubiera sido más valioso en el caso de que se refiriese a conocimientos técnicos relativos a la construcción o cualesquiera otras caracteristicas de la vivienda, lo que se traduce en una perfección superior de dicho informe mucho más específico, que distingue y valora el precio del metro cuadrado construido o no y que explican perfectamente el método de comparación que se ha llevado a cabo.

Por todo ello y ante el rigor de la carga de la prueba que explicábamos al inicio de la presente resolucion, de los dos informes periciales que presenta la apelante, vamos a tener en cuenta el que le resulta más favorable y que corresponde al realizado por la entidad INTRASER que valora la vivienda familiar en 363.975 €, y descontados los correspondientes gastos hipotecarios que ambas partes reconocen, su valor será el de 273.825 €.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la apreciación de los informes periciales que prestan ambas partes para valoracion del 25 % de las participaciones sociales de la entidad mercantil EL POLLO DORADO S.L. nuevamente vuelve a sorprendernos el Juez "a quo" en cuanto que aun poniendo de relieve en la sentencia apelada las mismas dificultades valoratorias de uno y otro informe que se ofrecía en el supuesto anterior de las tasaciones inmobiliarias, esta vez no opta por una solución salomónica sino que estudia concienzuda y comparativamente ambos informes. Ahora bien, remitiéndonos a las reglas probatorias expuestas al inicio de la presente resolucion, el mero hecho de que el apelante presente un informe pericial que contradiga el de la actora y apelada nos vuelve a colocar en la inicial posición de partida, que no es otra que la del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que gravita sobre la actora la carga de la prueba, la necesidad de provocar la convicción del Juez "a quo" o del tribunal.

Sentado cuanto antecede llama la atención del tribunal que el perito que realiza el informe que presenta la actora expone en el mismo, en concreto en el apartado relativo a la metodología, que usará el denominado método mixto consistente en tomar como valoracion de la empresa la media aritmética entre el valor sustancial y el valor de rendimiento, mientras que en el informe pericial que presenta el demandado y apelante se explica la existencia de hasta cuatro métodos de valoracion y ofreciendo hasta cinco valoraciones distintas. Un examen comparativo de ambos informes nos pone de relieve que contando dicha entidad con un importante capital inmobiliario el mismo se valora de diferente manera por ambos peritos, lo que nos remitiría a la misma cuestión del fundamento juridico anterior al haber sido realizada la valoracion por los mismos peritos; y, además, no se ha tenido en cuenta que sobre los inmuebles que componen el activo inmovilizado de la mercantil existen numerosas cargas hipotecarias que, como es lógico, influyen poderosamente en su valoracion. Otra de las imprecisiones que se lleva a cabo en el informe que presenta la actora es que se toma como base para la elaboración del mismo las cuentas anuales del año 2.003 referidas al 31 de Diciembre de 2.003 y sin que existan hitos o índices que permitan conocer mediante su examen el estado financiero de la entidad mercantil valorada en cada uno de los meses previos al cierre del ejercicio, siendo así que la liquidacion de los gananciales se realizó en el mes de agosto de dicho año.

Por lo anteriormente expuesto nos decantamos, como lo hace el Juez "a quo", por la valoracion realizada por SURGESTION, perito del apelante, y dentro de los distintos métodos utilizados por el del valor sustancial, que representa la inversión que debería efectuarse para constituir una empresa en idénticas condiciones a la valorada y que representa el valor de reposicion de los activos, bajo el supuesto de continuidad de la empresa, por oposición al valor de liquidacion de la misma, y dentro de las dos posibilidades que contempla el mismo, por el valor sustancial neto que atiende al precio de mercado de la empresa una vez que se ha descontado el pasivo exigible de la misma, que en el presente caso no solo vendría constituido por las importantes cargas del patrimonio inmobiliario de la misma sino también por una serie de deudas con terceros (proveedores, bancos, acreedores varios, Hacienda pública, etec...., lo que nos lleva a un resultado final de 314.373 €. Ahora bien, como bien pone de relieve la direccion jurídica del apelante, cuando dicha entidad realiza el informe pericial lo hace operando con la valoracion de los inmuebles que contempla el informe de la actora, y ello se pone de relieve en la segunda de las conclusiones del informe, por lo que habiéndose realizado nueva tasación de dichos inmuebles por las mismas entidades que antes se describieron se procedió a la nueva valoracion de los inmuebles sociales realizada por la entidad INTRASER ascendiendo la misma a la cantidad de 627.833'25 €, por lo que resulta procedente aplicar dicha valoracion a las concretas operaciones aritméticas que realiza el perito de la apelante, es decir, la suma del activo 1.327375'45 €, la revalorización de los inmuebles 627.833'25 , el pasivo exigible - 404.569'91 € y la provisión del impuesto de sociedades al 35 % - 219.741'6, lo que nos daría un total de 1.022.532'4 €, a lo que habría que sumar el valor del rendimiento esperado por 714.167'69 y dividir por dos, y el total dividirlo por 4, habida cuenta de que nos referimos al 25 % de las participaciones sociales, lo que nos arroja un total de 255.633'11 €, que es la valoracion del citado porcentaje.

SEXTO.- Una vez que hemos establecido las valoraciones y manteniendo las constantes en cuanto a la valoracion del vehículo, ajuar, y efectivo, y realizando las respectivas correcciones con respecto a la valoracion de la vivienda familiar y el porcentaje de las participaciones sociales, la valoracion del activo de la sociedad de gananciales seria de 565.548'11 €. Ahora bien, conforme a un reiterado criterio jurisprudencia, cuando resulta procedente el ejercicio de la acción rescisoria por lesión y la misma proviene de la infravaloración de los bienes que componen el activo hereditario la lesión de la que habla el artículo 1.074 del Código Civil viene referida no al activo de la herencia, en este supuesto la sociedad ganancial, sino a la cuota concreta asignada a cada heredero, en el presente caso al cónyuge, por lo que siendo la cantidad a percibir por cada uno de los cónyuges, siempre salvo error u omisión, la de 282.729'06, la cuarta parte de la misma, constitutiva de la lesión que establece el precepto legal citado, viene representada por la de 70.682'06 €, y declarándose probado en la sentencia apelada que la actora percibió la cantidad de 171.278'33 €, la diferencia entre lo que efectivamente percibió y lo que debió percibir es de 111.450'73 €, cantidad ésta superior a la cuarta parte de su cuota, por lo que procedería la rescisión de la partición.

Por lo anteriomente expuesto procede la estimacion parcial del recurso de apelacion interpuesto por la representación de DON Francisco y la revocacion parcial del fallo de la demanda inicial de las actuaciones en el único y exclusivo sentido de fijar en 111.450'73 € la cantidad que el apelante debe entregar a la actora, permaneciendo idénticos e invariables los demás pronunciamientos que se contienen en dicho fallo.

SEPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Francisco y revocado parcialmente el fallo de la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Francisco contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar en 111.450'73 € la cantidad que el apelante debe entregar a la actora, permaneciendo idénticos e invariables los demás pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.