Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 574/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 574/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 1.089/2008.-

Cuantía: 21.216,87 euros.

S E N T E N C I A Nº 32/11

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veinticinco de Enero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 574/10 los autos de Juicio Ordinario nº 1.089/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad PROMOCIONES PATELI S.L. y DON Victoriano que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Jiménez Izquierdo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carlos Monllor Cuenca y siendo apelada la parte demandante DOÑA Guillerma representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Javier Martínez Martínez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Gracia Ortuño.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 1.089/08 en fecha 18 de enero de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte de la demanda presentada por el procurador señor Martínez Martínez, en nombre y representación de Guillerma , debo declarar y declaro que Promociones Pateji S.L, en su condición de promotora-constructora, es responsable de los daños apreciados en el edificio de la calle Maestro Caballero número ocho de Alicante, asimismo debo condenar y condeno a dicha entidad y a Victoriano a la reparación de los daños apreciados en el informe pericial de la parte actora, en las condiciones y con las salvedades expuestas en los fundamentos jurídicos primero a cuarto de esta resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. Además debo absolver y absuelvo a Victoriano de los pedimentos contenidos en los apartados b y c del suplico de la demanda. Para el caso de que los demandados no cumpliesen en ejecución de sentencia con las obligaciones de hacer que se les imponen, se declara que el demandante opta por la indemnización de daños y perjuicios en los términos expuestos en el fundamento jurídico quinto".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 574/10.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Como reiteradamente ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en sentencias de 23 de marzo de 2001 , 19 de mayo de 2003 , 12 de enero y 1 de abril de 2004 , 10 de febrero de 2005 , 4 de julio de 2005 , 23 de marzo de 2006 , 18 y 23 de febrero de 2010 , y 23 de noviembre de 2010 , entre otras, la apelación, dada su condición de medio de impugnación ordinario, atribuye al Tribunal de segundo grado la potestad necesaria para valorar y tener en cuenta, sin condicionamiento alguno, todas las pruebas practicadas en primera instancia, incluso con discrepancia del criterio que al respecto hubiera podido adoptar el Juez a quo, adquiriendo por ello el Tribunal de apelación plena jurisdicción para resolver todas las cuestiones de hecho o de derecho que se planteen por las partes, puesto que cuál indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1995 , la apelación traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo, y sin perjuicio de lo expuesto, no puede olvidarse que tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuida de puntualizar y entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , por una doble consideración: 1. Por la prohibición de la "reformatio in peius", que quiere indicar que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1993 ). 2. Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida "tantum apellatum, cuantum devoluntum", y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil. Y esas peticiones serán las que el apelante o apelantes hayan articulado oportunamente en sus escritos de interposición del recurso las cuales, en consecuencia, delimitarán el ámbito de la apelación. Por lo que si el Tribunal de apelación, por su propia y única iniciativa, vuelve a pronunciarse sobre alguna de esas cuestiones, la sentencia que pronuncie estaría indudablemente afectada de vicio de incongruencia además de desconocer la autoridad de cosa juzgada formal.

Este criterio es el que se contiene actualmente en el artículo 456 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación; y además, en el artículo 465 nº 4 , ya que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación; y que la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Segundo.- Dicho lo anterior, en el caso presente se formula por la representación de la parte demandada, mercantil Promociones Pateli S.L. y Don Victoriano , recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, dirigido solamente a impugnar determinados extremos del fallo, por lo que la Sala dará respuesta solamente a lo peticionado, y así:

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se contiene el argumento de que en la obra ejecutada por la Promotora recurrente en la calle Maestro Caballero nº 6 de esta Ciudad de Alicante se puede comprobar cómo en la planta superior existe una escalera desde la que se puede observar la terraza de la vivienda de la demandante Doña Guillerma , y se estima la pretensión de la subsanación del cerramiento. El recurso viene orientado en el sentido de que se respetan las distancias, sin embargo el mismo no puede ser estimado porque no se ha combatido la argumentación de que precisamente el hueco abierto por la construcción lo es en el muro medianero, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 580 del Código Civil ningún medianero puede, sin consentimiento del otro, abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno.

Con relación al fundamento jurídico cuarto, en el mismo se habla de la existencia de un muro medianero entre las propiedades de las partes, para concluir que por la ejecución de la obra se ha adelgazado dicha pared medianera, y ello se evidencia claramente por el reportaje fotográfico aportado por la actora, además del informe pericial aportado y confeccionado por el arquitecto técnico Don Baltasar , que concluye que se sufre invasión de tabiquería realizada por la obra sobre el espacio del edificio afectado, a la altura de la planta ático, lo que supone la condena de la promotora recurrente a su subsanación, lo que debe ser mantenido en esta alzada.

Finalmente, por lo que respecta a los argumentos del fundamento jurídico quinto de la sentencia, el mismo se corresponde con la petición alternativa del suplico de la demanda, en el sentido de que caso de no llevar a cabo la reparación de los daños, se condenara de forma solidaria a los demandados al pago de la cantidad de 21.216,87 euros por la valoración de los mismos. Realmente esta petición viene establecida para los efectos del artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, en el supuesto de la ejecución de la sentencia por un hacer no personalísimo, y en caso de no llevarse a cabo por el condenado, que se puede ejecutar por un tercero pero con la previa valoración del coste del hacer. Realmente son trámites de la ejecución de la sentencia, pero que nada impide que se hayan concretado en esta fase declarativa. Los recurrentes lo que pretenden individualizar sus responsabilidades, pero al respecto habrá que indicar que las mismas ya lo han sido reflejadas en la sentencia. Aunque el artículo 1.902 del Código Civil , ejercitado con la demanda y para la condena a la reparación de los daños por mor de la culpa extracontractual, parte en principio de una responsabilidad solidaria, el juzgador de instancia lo que ha hecho en dicho fundamento jurídico impugnado es individualizar el alcance cuantitativo de los codemandados, ya que la promotora demandada responderá hasta el total de 20.305,80 euros, mientras que el arquitecto codemandado responderá solamente hasta el total de 15.419,19 euros, al haber eliminado en la condena de este segundo determinados aspectos del hacer que solamente son imputables a aquella. Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Jiménez Izquierdo en representación de la mercantil Promociones Pateli S.L. y Don Victoriano contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de la ciudad de Alicante en fecha 18 de enero de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.