Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 830/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00032/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 830/10

Asunto: CONCURSO VOLUNTARIO 171/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.32

En Pontevedra a veinticinco de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso voluntario 171/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 830/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Sergio , D. Valeriano representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE SANTOS SANTORUM SALGADO, y como parte apelado-demandante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DUGRABI SLU, no personado en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, concursado: DUGABRI SLU, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE SANTOS SANTORUM SALGADO, sobre calificación, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 13 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de DUGRABI SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinables en el 164.1 y 165.1, 2 y 3 LC.

b) que los administradores de derecho actual y anterior de la citada mercantil D. Sergio y D. Valeriano tienen la condición de personas afectada por la calificación.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Sergio y a D. Valeriano a CINCO años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales cada uno de ellos el 25% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; y a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acreedores concursales o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sergio y D. Valeriano , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia sobre calificación estima parcialmente las propuestas de la administración concursal y del Ministerio Fiscal en orden a la calificación del concurso como culpable.

La administradora concursal considera que en la agravación del estado de insolvencia de la deudora ha mediado dolo de los administradores sociales, D. Sergio y D. Valeriano , al concurrir diversos hechos de los que deducir tal actuación dolosa.

En primer lugar el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido su estado de insolvencia, tal y como previene el art. 5 LC .

En segundo lugar, por el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal, no facilitando la información necesaria para el interés del concurso.

Y en tercer lugar, por no haber procedido a la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales del ejercicio 2008.

En la misma línea se manifiesta el Ministerio Fiscal en su dictamen.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de calificar como culpable el concurso en el que, partiendo de la objetiva situación de insolvencia, considera que en su generación o agravamiento ha concurrido dolo o culpa grave en los administradores, concurriendo todas las presunciones antes mencionadas y recogidas como tal en el art. 165 LC .

La meritada sentencia considera como personas afectadas por la calificación a los dos administradores concursales que ha tenido la sociedad concursada, D. Sergio y D. Valeriano , condenando a ambos a cinco años de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a que abonen a los acreedores concursales cada uno de ellos el 25% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa, y a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acreedores concursales o de la masa.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por los administradores sociales afectados sobre la base de diversos argumentos, a saber, que la responsabilidad concursal recogida en el art. 172.3 LC tiene una naturaleza indemnizatoria, y no sancionadora. En relación con lo anterior, considera que no es acertada la relación que la sentencia establece entre los arts. 164 y 165 LC , entendiendo que la calificación de culpabilidad del concurso dependerá de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, y no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia. De forma que, una vez afirmada la culpabilidad, entra en juego, según sus palabras, la segunda fase de calificación, la determinación de la responsabilidad concursal, etapa en la que debe apreciarse una relación de causalidad entre la conducta negligente y la agravación de la insolvencia como un elemento esencial a los efectos del art. 173.2 LC (se entiende que hace referencia al art. 172.3 LC ).

Partiendo de lo anterior, considera que no es cierto que en la agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave de la concursada o de sus administradores sociales, pues la situación de insolvencia deriva de la crisis que asola el panorama económico mundial, y quedando cerrado el acceso al crédito, lo que especialmente han sufrido el mercado de la construcción y promoción inmobiliaria.

Alega también que las presunciones iuris tamtum del art. 165 LC tienen que ser probadas por quien pretenda la calificación de culpable. Niega que se haya incumplido el plazo para instar el concurso, la falta de colaboración con la administración concursal, así como que la falta de presentación de las cuentas anuales del año 2008 sea motivo suficiente para apreciar la culpabilidad, y que al presentarse en marzo de 2009 la solicitud de concurso voluntario aún no se había cumplido el tiempo estipulado en la Ley para la aprobación de las cuentas.

Igualmente, sostiene la parte apelante que, aunque concurrieran las citadas presunciones, la aplicación automática de la responsabilidad concursal ex art. 172.3 LC es excesivamente rigurosa, teniendo en cuenta el perjuicio real que ha podido causar el incumplimiento de estos deberes, siendo necesaria una valoración de las circunstancias del caso concreto.

Finalmente alega la parte apelante que no cabe la extensión de la calificación al que fuera administrador D. Sergio , pues cesó en el cargo en julio 2008, antes incluso de que pudiera intuir el estado de insolvencia al que posteriormente fue avocada la concursada. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la calificación de culpable interesa que la responsabilidad por las deudas sociales solo pueda ser de las posteriores a la declaración del concurso en virtud de lo señalado en la Disposición Final Segunda Ley 19/2005, de 14 noviembre .

SEGUNDO .- A fin de dar respuesta a los diversos motivos de la impugnación se considera conveniente, para una mejor comprensión, comenzar el examen por los concretos hechos determinantes de la responsabilidad para, en su caso, derivar los correspondientes efectos y su posición en la doctrina general de la responsabilidad concursal.

Cumple señalar, con carácter general que el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre el recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

El primer punto controvertido por las partes recurrentes se centra en la indebida aplicación por la sentencia de instancia de la presunción relativa, que admite prueba en contrario, no respecto de la calificación del concurso, sino respecto de la presunción de dolo o culpa grave de los administradores cuando, como dispone el art. 165.1º LC, " Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso ".

La alegación sobre esta causa se limita a manifestar que no se ha incumplido el deber pues se trata de un procedimiento concursal voluntario. No puede admitirse por cuanto el carácter voluntario del concurso no exime, en modo alguno, de respetar los plazos para su presentación pues la solicitud de concurso es una obligación, un deber, cuando concurre el presupuesto objetivo de insolvencia.

El art. 165.1 LC establece la presunción de dolo o culpa grave ante el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. En una interpretación literal y sistemática, es obligada la remisión al art. 5 LC que regula precisamente el deber de solicitar el concurso, que ha de realizarse en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Dejamos al margen, por no ser al caso, la comunicación previa, y su problemática, introducida en el año 2009 en el art. 5.3 LC

La Ley Concursal establece el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoce o debiera conocer su situación de insolvencia, con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica. Precisamente para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, la norma establece la sanción que ahora nos ocupa, como es, presumir, salvo prueba en contrario, la presunción de dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma.

Ya no se plantea en esta alzada, fuera de meras alegaciones genéricas sobre los elementos de prueba y su carga en las presunciones relativas, la concurrencia de los presupuestos de imputación de la conducta a los administradores de la concursada y el nexo causal en relación con la agravación del estado de insolvencia que, en todo caso, es tratado adecuadamente en la sentencia de instancia en el fundamento jurídico quinto al señalar que, ya en agosto del año 2007 se produce un impago masivo de los créditos a favor de la TGSS y de la AEAT (cuotas, retenciones IRPF, IVA, IS....) que, cuando se comunica oficialmente en julio del año 2008 mediante resolución al efecto de la AEAT se refleja una deuda de más de 67.000 euros (teniendo en cuenta que, como nadie ha cuestionado y eran perfectamente conscientes los administradores, DUGRABI S.L. era sucesora de TECNOCALOR S.L., como así se declaró). Deuda que supone el 65% del total. De lo anterior debe concluirse, pues el impago masivo debía ser conocido por el administrador sin lugar a dudas, la necesidad de instar el concurso ante la situación de insolvencia, la cual se pone de manifiesto con las cuentas anuales del ejercicio 2007 que ya presentaba unos fondos propios negativos (sin incluir la deuda anterior) de más de 66.000 euros.

Así, se tome la fecha que se toma, la presentación de la solicitud de concurso voluntario en marzo de 2009 es, claramente, tardía, y contraria al deber impuesto por el art. 5 LC en relación con el art. 165.1ª LC .

La situación económica negativa, no pudiendo ya la concursada cumplir regularmente con sus obligaciones desde agosto de 2007 ha generado una agravación de la situación al no instar a tiempo el concurso de acreedores, aumentando los impagos y los acreedores, de forma que, cuando se presenta, ya está en una situación de desbalance irreversible.

TERCERO .- Tampoco han resultado rebatidas en debida forma las otras dos presunciones de dolo o culpa grave en la conducta del deudor por cuanto, es un hecho objetivo que no se presentaron las cuentas anuales del ejercicio 2008, ni siquiera consta que se hubieran formulado. Obligaciones que se mantienen incluso aunque se haya instado el concurso antes de que concluyan los plazos legales a tal fin. De igual modo, tampoco se ha acreditado el cumplimiento del deber de colaboración exigido por la administración, a pesar de los requerimientos de ésta, obligación que debe ser cumplida por el administrador, y que no deber confundirse con la buena predisposición de su defensa técnica.

Ahora bien, de lo que no existe prueba en esta pieza de calificación es de la relación causal entre estos dos incumplimientos y la generación o agravación de la insolvencia. Es mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que consideran que las diferencias entre las presunciones absolutas del art. 164 LC y las relativas del art. 165 LC no es solamente ese carácter (presunciones iures et de iure, y presunciones iuris tamtum), sino que las presunciones absolutas son presunciones de concurso culpable, esto es, comprenden tanto el dolo o la culpa grave como el nexo de causalidad, mientras que los supuestos del art. 165 LC se limita a dar por sentada la concurrencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa grave del deudor, de forma que, para que el concurso pueda se declarado culpable se debe acreditar en la sección por quien mantenga la culpabilidad en el concurso, el enlace causal entre el dolo o la culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

CUARTO.- En todo caso, existe cuando menos una conducta negligente en directa relación causal con la agravación de la insolvencia, lo que determina la calificación del concurso como culpable y la participación de los dos administradores pues, como ya se dejó indicado, debió instarse el concurso antes de que terminara el año 2007, en cuyo agosto ya se produjo un impago masivo a la TGSS y a la AEAT, hechos que no pueden ser desconocidos por su administrador, o dicho de otro modo, que debía conocerlos en el sentido del art. 5.1 LC para instar el proceso concursal, presumiéndose tal conocimiento conforme a lo dispuesto en el art. 5.2 LC .

Pero además porque, al margen de las presunciones de dolo y culpa grave que recoge expresamente la Ley Concursal, no impide la apreciación de otras actuaciones que puedan ser calificadas como tales y sirvan de fundamento a una calificación culpable como ocurre en el presente caso, ya que los dos administradores, como se evidencia de las resoluciones de la AEAT que obran a los folios 105 y ss, la concursada se creó pretendiendo eludir y ocultar una sucesión empresarial respecto de otra sociedad denominada TECNOCALOR S.L., ya endeudada, por lo que, como bien señala la sentencia, la ahora concursada se constituye como una mera prolongación de la anterior, como sucesora de la misma, con idéntica administración y casi la misma plantilla, estando así ya abocada a la insolvencia.

La concursada se constituye como sociedad unipersonal, siendo socio único y administrador D. Sergio , hasta julio de 2008, por lo que no puede ser eximido de responsabilidad en la culpabilidad del concurso, actuando negligentemente no sólo por estos hechos sino también porque precisamente era el administrador de derecho cuando concurre la insolvencia a partir de agosto de 2007, no instando en plazo la solicitud de concurso, actuación negligente que continuaría el segundo administrador D. Valeriano , que ya figuraba también en las cuentas bancarias de la concursada cuando era administrador su hermano, y siendo él mismo administrador, por esa misma época, de TECNOCALOR S.L.

QUINTO .- Declarada así la responsabilidad concursal de los administradores sociales, es preciso considerar el alcance y naturaleza de la misma. Considera la parte apelante que, en la discusión doctrinal y jurisprudencial, cuya actualidad se mantiene, acerca de la naturaleza de la responsabilidad concursal establecida en el art. 172.3 LC , debe optarse por la de entender que dicha responsabilidad tiene una naturaleza indemnizatoria, no sancionadora, y por lo tanto, debe exigirse una acción u omisión al menos culposa, la causación de un daño y un nexo causal entre aquélla y éste. Consideración que estiman favorece sus intereses impugnatorios.

Sobre este particular esta Sala ya ha definido su criterio en resoluciones anteriores desde la de 13 marzo 2008, considerando que esta responsabilidad tiene una naturaleza sancionadora. Ta señalamos en la citada sentencia que en el apartado 3 del citado art. 172 LC , la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que " Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa ".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo que ahora no se cuestiona, son: a) Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad, sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria, como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable, ni un concreto daño, y un nexo causal entre ambos.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.

De ello cabe concluir que la responsabilidad concursal aludida se reserva para los supuestos de mayor gravedad y riesgo de ver satisfecho su crédito de los acreedores, que implican los supuestos de liquidación. Pero además, hemos examinado como la calificación del concurso como culpable se funda en conductas dolosas o de culpa grave con que actuaron los que tenían el poder de actuar en nombre de la sociedad y concretar su voluntad, con infracción de elementales y básicos deberes que la ley sanciona en la nueva regulación de la calificación. De esta forma, junto con otros efectos y medidas complementarios, como señala la mejor doctrina, se articula una particular responsabilidad concursal para aquellos supuestos en que el incumplimiento de los deberes generales dé lugar a la agravación o empeoramiento del estado de insolvencia del deudor por el que actúan. Se articula así una responsabilidad sanción que responde a una doble finalidad. Por un lado sirve para animar y convencer a los implicados en el gobierno de las sociedades al cumplimiento y respeto de las obligaciones que deben cumplirse de forma diligente. Pero además establece las consecuencias anudadas a su infracción en los supuestos con relevancia concursal valorando los intereses en juego, de forma que, en supuestos donde existe mas riesgo de que los acreedores concursales puedan ver satisfechos sus créditos, se fija una responsabilidad que afecta al patrimonio propio de los que deben responder de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia.

Supuestos similares en su concepción ya existen en nuestro Derecho como la responsabilidad sanción o pena civil que de forma reiterada ha visto nuestra Jurisprudencia en la responsabilidad por deudas regulada en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL.

SEXTO.- Manteniendo la naturaleza sancionadora de la responsabilidad, y por lo tanto su carácter cuasi objetivo en orden a su procedencia al concurrir los presupuestos antes examinados, debe señalarse la crítica que el art. 172.3 LC ha sufrido respecto de su ambigüedad e indeterminación en dos aspectos claramente relevantes, y que han servido de apoyo a un sector doctrinal y jurisprudencial para apartarse de su consideración como pena o sanción civil. Tales aspectos es respecto de a quienes debe imponerse, y la extensión de la sanción, ya que el precepto alude al pago total o parcial de los créditos concursales. No queda otro remedio que examinar en cada caso, de forma individualizada, la actuación de cada una de las personas afectadas por la calificación, y las concretas circunstancias de su actuación, para determinar la extensión de su responsabilidad desde esta perspectiva cuantitativa.

Sobre este particular no se expresa en el recurso controversia alguna ni impugnación respecto de algún pronunciamiento concreto, cumpliendo la resolución impugnada con la doctrina de atemperar e individualizar la actuación de los administradores en orden a la gravedad de su conducta en relación a la responsabilidad concursal que se les impone, consistente en el abono a los acreedores concursales, cada uno de ellos, el 25% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa.

En relación con esta responsabilidad se solicita por la parte apelante que se limite a las deudas sociales posteriores a la declaración del concurso en aplicación de la reforma operada en el art. 105.5 LSRL por la Ley 19/2005, de 14 noviembre. No puede admitirse esta limitación en aplicación de dicha norma por cuanto estamos ante dos responsabilidades de naturaleza diferente, que además obedecen a presupuestos y finalidades dispares, siendo incluso compatibles. Evidentemente la norma establecida en el art. 172 LC es norma especial respecto de la que se pide su aplicación, propia del ámbito concursal, no debe confundirse la responsabilidad concursal con la responsabilidad por las deudas sociales que regula la norma societaria (ahora art. 367 LSC, Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/2010 ).

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio y D. Valeriano , interpuesto contra la sentencia de fecha 13 julio 2010 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra, confirmando la misma, con imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.