Sentencia Civil Nº 32/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00032/2013

S E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Excmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Angel Cadenas Sobreira

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Juan José Reigosa González

Pablo Saavedra Rodríguez

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A Coruña, catorce de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 3/2013, interpuesto por la Comunidad del Monte Vecinal en mano común del Monte Toxoso, representada por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba, con la asistencia de la letrada doña Matilde Platas Casteleiro, contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2013 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, en el rollo número 535/2012 , conociendo en segunda instancia de los autos de procedimiento ordinario número 171/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilalba, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, siendo recurridas el Ministerio Fiscal y don Luis Francisco , doña Rosario , doña María Antonieta , don Alvaro , doña Brigida , doña Enma , doña Leocadia , doña Penélope y don David , 6 representados por la procuradora doña Antígona Lóez Fernández, con la asistencia letrada de don Julio Villarino Fernández.

Es ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

Primero- Con fecha de registro de entrada el 22/4/2010, la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del Monte Toxoso, a través de su presidenta, Dª Aurora , representada por el procurador D. Enrique Prieto Fernández, presentó demanda de juicio ordinario ante el juzgado de 1ª Instancia Decano de Vilalba frente a D. Luis Francisco y otros, correspondiéndole en reparto al Juzgado nº 2 que la tramitó bajo el nº 171/2010. En ella, tras las alegaciones de hecho y de derecho correspondientes, se terminaba suplicando lo siguiente: '..... se declare que:

A) La finca denominada 'Monte Toxoso', no debe ninguna especie de servidumbre de pasto en favor de los demandados o, en su defecto,

B) De estimar el Juzgado la existencia de la negada servidumbre, disponga la redención de la misma, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 603, ss. Y concordantes del Código Civil , estableciendo que se fije al efecto la correspondiente indemnización, igualmente establecida en la norma citada, y que se cuantificará, con respecto a cada uno de los demandados, en trámite de ejecución de sentencia. Con expresa condena en costas a los demandados'.

Segundo- Admitida a trámite la demanda, se tuvo por parte al citado procurador en la representación invocada, dando traslado de la misma a la parte demandada y se emplazó a ésta a fin de que en el improrrogable plazo de 20 días compareciese en autos y contestase a la demanda en legal forma, bajo los apercibimientos legales.

Las demandadas Dª María Antonieta y Dª Enma se opusieron a la demanda, y tras la cita de los hechos y fundamentos que estimaron de aplicación al caso solicitaron la desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, así como la condena en costas a la parte actora.

Los demandados D. Luis Francisco , Dª Rosario , D. Alvaro , Dª Brigida , Dª Leocadia , Dª Penélope se opusieron a la demanda, y tras la cita de los hechos y fundamentos que estimaron de aplicación al caso, solicitaron la desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la misma, así como la condena en costas a la parte actora, formulando a continuación, en nombre propio y además en beneficio de la copropiedad que forman con el conjunto de vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en San Simón da Costa, demanda reconvencional en la que a su vez, interesaron que se acojan íntegramente las peticiones contenidas en la súplica de la misma, que aquí se dan por reproducidas, y con expresa condena en costas.

El demandado D. David presentó escrito allanándose a las pretensiones formuladas de contrario interesando la no imposición de costas.

Tercero -Tramitado el proceso, practicada también la prueba documental, testifical y pericial propuesta por las partes con el resultado que obra en autos, finalmente el juzgado dictó sentencia el día 27/4/2012, cuyo pronunciamiento fue el literal siguiente: ' que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del monte Toxoso contra D. Luis Francisco , Dª Rosario , Dª María Antonieta , D. Alvaro , Dª Brigida , Dª Enma , Dª Leocadia , Dª Penélope y D. David , y estimando parcialmente la reconvención, debo declarar y declaro: Que el Monte Vecinal en Mano Común denominado 'Toxoso', de San Simón, inscrito en el Registro de la Propiedad de Vilalba al Tomo 243, folio 12, finca 9750, es de la titularidad del conjunto de vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en la parroquia de San Simón da Costa; y en consecuencia acuerdo la cancelación o modificación de los asientos Registrales que puedan ser contradictorios con esta resolución, de forma tal que en lo sucesivo figure como titular registral los vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en la parroquia de San Simón da Costa; y condeno a la demandante- reconvenida a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a hacer lo preciso para su efectividad.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas'.

Cuarto -Interpuesto por la parte demandante recurso de apelación contra esta sentencia, en solicitud de su revocación y estimación de la demanda y rechazo de la reconvención, fue tramitado en forma dictando sentencia la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo, Recurso nº 535/2012, con fecha 16/1/2013 con la siguiente parte dispositiva:

' Fallamos. Que estimando parcialmente el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2012 por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vilalba , debemos confirmar y confirmamos la misma complementándola en el sentido de estimar la demanda frente el codemandado D. David por el allanamiento efectuado por este a la misma y sin que proceda una expresa imposición de costas en la instancia respecto al mismo y todo ello sin hacer una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Quinto -Frente a referida sentencia la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del Monto Toxoso, a través de la procuradora Dª Rosa Vallejo González, el 20/2/13 interpuso recurso de casación, articulando en él los motivos de infracción procesal y de casación, diez en total, que literalmente se recogen en el Fundamento 2º de esta sentencia y que aquí se dan por reproducidos. El recurso terminaba con la siguiente integral súplica:

'...dicte en su día sentencia declarando haber lugar al recurso de casación interpuesto y, en su virtud:

A. Estimando la infracción procesal alegada en el motivo primero al amparo del ordinal 3º del Art. 469.1 de la LEC de 2000 dicte sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la cuestión litigiosa planteada en la demanda reconvencional o, subsidiariamente, declare la nulidad de actuaciones y ordene la reposición de las mismas al momento procesal oportuno y en concreto al de la Audiencia Previa, de conformidad con lo previsto en los artículos 416 y 420 de la LEC .

B. Subsidiariamente, estimando la infracción procesal alegada en el motivo segundo al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC de 2000 anule la resolución recurrida y estimando la nulidad de actuaciones solicitada, ordene la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral y que dicho juicio sea nuevamente celebrado con todas las formalidades legalmente previstas, dictándose nueva sentencia por el Juzgador de instancia.

C. Subsidiariamente, estimando la infracción procesal alegada al amparo del motivo 2º del art. 469.1 de la LEC de 2000 anule la resolución recurrida y dicte nueva sentencia congruente con todas las peticiones de esta parte realizando una valoración correcta de la prueba practicada y por la que se declare haber lugar a estimar la demanda principal y no haber lugar a estimar la demanda reconvencional en su día interpuesta por los demandados-reconvinientes ahora recurridos.

D. Estimando la infracción procesal alegada al amparo del motivo 4º del art. 469.1 de la LEC de 2000 anule la resolución recurrida y dicte nueva sentencia congruente con todas las peticiones de esta parte realizando una valoración correcta de la prueba practicada y por la que se declare haber lugar a estimar la demanda principal y no haber lugar a estimar la demanda reconvencional en su día interpuesta por los demandados-reconvinientes ahora recurridos.

E. Asimismo con carácter subsidiario, y para el caso de desestimarse las infracciones procesales antes señaladas, se proceda a estimar el recurso de casación, casando la resolución recurrida y se dicte sentencia declarando haber lugar a estimar la demanda principal y no haber lugar a estimar la demanda reconvencional en su día interpuesta por los demandados- reconvinientes ahora recurridos'.

Sexto- Por diligencia de ordenación de 12/3/2013 la Audiencia Provincial acordó la unión del recurso al proceso y remitir los autos originales y Rollo de apelación a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia, emplazando a las partes por 30 días.

Recibidos los autos en este Tribunal, por diligencia de ordenación de 21/3/2013 se formó el correspondiente Rollo y se designó Sala conforme al turno establecido. En fecha 21/3/13 se personó la procuradora Dª Antígona López Fernández en nombre y representación de D. Alvaro y otros. El 18/3/13 lo hizo el Ministerio Fiscal. Y el 24/4/13 se personó como recurrente el procurador D. Domingo Rodríguez Siaba en nombre y representación del Monte Vecinal en Mano Común de Toxoso, San Simón da Costa-Vilalba. Todos ellos fueron tenidos por personados en sus respectivas posturas procesales.

Séptimo- Por auto de la Sala de lo Civil y Penal de 14/5/2013 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto. El 13/6/2013 la parte recurrida personada a través de la procuradora Dª Antígona López Fernández formalizó escrito de oposición al recurso interpuesto con la Súplica de que fuese dictada sentencia desestimatoria del recurso e imposición de costas a la recurrente. Por diligencia de ordenación de 17/6/2013 se unió el escrito y se dio cuenta a los efectos del art. 486 LEC . Igualmente, y como obra en autos, el Ministerio Fiscal evacuó escrito respecto del recurso. Por providencia de 26 siguiente se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el 17/9/13 por las razones que indicaba la resolución; fecha ésta en que tuvo lugar lo acordado, siendo mantenido el acto tras evacuar el Ministerio Fiscal el escrito antes referido.

Fundamentos

PRIMERO- La demandante Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del Monte Toxoso recurre en casación la sentencia que con fecha 16/1/2013 dictó la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación que contra la sentencia que dictó en 1ª Instancia el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vilalba, había interpuesto la propia Comunidad recurrente en casación. Se interesa de esta Sala en el recurso de casación lo que literalmente se consigna en el Antecedente de Hecho 5º y que aquí se da por reproducido.

Al margen de las infracciones procesales que se aducen y las peticiones anudadas a ellas, la pretensión de la casación se materializa en la estimación de la demanda principal y rechazo de la reconvención en su día formulada. Y es que la sentencia que dictó el juzgado en la 1ª Instancia desestimó íntegramente la demanda que interpuso la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del Monte Toxoso y estimando parcialmente la reconvención, declara 'que el Monte Vecinal en Mano Común denominado 'Toxoso', de San Simón, inscrito en el Registro de la Propiedad de Vilalba al Tomo 243, folio 12, finca 9750, es de la titularidad del conjunto de vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en la parroquia de San Simón da Costa; y en consecuencia acuerdo la cancelación o modificación de los asientos Registrales que puedan ser contradictorios con esta resolución, de forma tal que en lo sucesivo figure como titular registral los vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en la parroquia de San Simón da Costa; y condeno a la demandante- reconvenida a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a hacer lo preciso para su efectividad. No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas'.

La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia 'complementándola en el sentido de estimar la demanda frente al codemandado D. David por el allanamiento efectuado por este a la misma'.

SEGUNDO- En el recurso de casación interpuesto se articulan los motivos siguientes, los siete primeros con amparo en el art. 469 LEC y los tres restantes en el art. 477.1 LEC :

A) Motivo primero: 'LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO - Amparado en el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse infringido las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, con infracción del principio de tutela judicial efectiva y proscripción de indefensión consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y con infracción del artículo 12.2 de la LEC '.

En esencia y, entre otras cosas, se dice en el Motivo que ' la demanda reconvencional no se dirige contra todos los copropietarios y se infringe la regla del litisconsorcio pasivo necesario, mediante la integración subjetiva de la Litis, sin conceder a las personas que han de resultar afectadas directamente por la sentencia, la posibilidad de ser oídas en la defensa de sus derechos -al respecto, y con carácter general, SSTS 27 febrero 1987 (RJ 1987/1001 ), 21 noviembre 1991 (RJ 1991/8475 ) y 23 marzo 1992 (RJ 1992/2222)'.

B) Motivo segundo:' Amparado en el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse infringido las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, en concreto, por infracción del artículo 147 y 187 de la LEC relativos a la documentación de las actuaciones judiciales mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y sonido, CAUSANDO INDEFENSIÓN la ausencia de grabación de parte importantísima de las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (interrogatorio y testifical). El ulterior recurso de apelación tuvo como pilar un error en la valoración de esa prueba y versando la impugnación de la resolución apelada en forma esencial en la existencia de un error en la apreciación de pruebas que se han practicado en el acto del juicio oral, al no existir grabación de una sesión completa del juicio fue imposible que el Tribunal de Apelación pudiese pronunciarse con conocimiento de causa sobre la corrección de la apreciación probatoria que desarrolló la sentencia de primera instancia. Por ello SE SOLICITA LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL JUICIO, toda vez que una sesión completa del desarrollo de la vista no quedó registrada en soporte cd, que sólo reproduce la segundasesión'.

C) Motivo tercero: 'Amparado en el artículo 469.1.3º de la LEC por infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales con infracción del artículo 24 de la Constitución Española y artículos 406 y 424 de la LEC .

Inadmisibilidad de la actuación de los demandados-reconvinientes 'en beneficio de la copropiedad que forman con el conjunto de vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en San Simón de Costa'.

Se alega, en desarrollo del motivo, que ' No se puede actuar simultáneamente como demandante y demandado invocando actuar en beneficio de intereses comunitarios derivados de una pretendida condición de comunero (ex Artículo 17 de la Ley de Montes Vecinales en mano Común- invocado en la Sentencia impugnada) y dirigiendo la propia demanda contra esa Comunidad en cuyo beneficio se dice actuar'.

Motivo cuarto: ' Amparado en el artículo 469.1.2º de la LEC por infracción del artículo 218.2 del mismo cuerpo legal relativo a las normas procesales reguladoras de la sentencia al no ajustarse la misma a las reglas de la lógica y la razón'.

Se alega que la sentencia 'en el desarrollo de sus razonamientos para llegar al fallo, incurre en una clara falta de lógica e incluso en manifiesta contradicción...'.

E) Motivo quinto: 'Amparado en el artículo 469.1.2º de la LEC por infracción del artículo 218.2 de las normas procesales reguladoras de la sentencia por no ajustarse la misma a las reglas de la lógica y la razón especialmente en relación con el artículo 217.2 de la propia LEC .

La valoración probatoria resulta ilógica y opuesta a la sana crítica. El presente motivo se fundamenta en la denuncia de infracción de las normas reguladoras de la sentencia en cuanto se estima que la sentencia recurrida no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón en relación a la valoración individual y en su conjunto de los distintos elementos fácticos y jurídicos del presente pleito y en la denuncia de infracción de las normas que rigen la carga de la prueba,, en concreto, respecto a las pretensiones de la reconvención, pues las dudas de hecho sobre las cuestiones debatidas (referidas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida) debían resolverse desestimando la demanda reconvencional'.

F) Motivo sexto:' Amparado en el artículo 469.1.4º de la LEC por error en la valoración probatoria con infracción de normas legales lo cual incide en arbitrariedad. Como norma valorativa infringida citamos expresamente el artículo 385 LEC por existir sendas presunciones 'iuris tantum' a favor de la reconvenida cuya destrucción mediante prueba plena no tuvo lugar.

De haberse respetado las consecuencias valorativas propias de la presunción de titularidad del Monte Vecinal en Mano Común Toxoso a favor de los vecinos de los lugares de Barreiro, Cabradoiro, Candeido, Casal, Couso, Cobas, Chá, Chas, Daolfe, Folgueira, Fornos, Redradas, Mariñanas, Merlos, Pardasalbas, Pasarelle, Portofeimil, Retorta, Rocellas, Varela, Viso, Porto dos Troncos, Casanova, Montemao y Seixoá de la parroquia de San Simón da Cuesta, Vilalba, derivada de la resolución clasificatoria de fecha 1 de diciembre de 1980 dictada por el Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Lugo en el expediente nº 87/79.

Así como la propia presunción derivada del principio de exactitud registral en su vertiente de legitimación ( Artículo 38 de la Ley Hipotecaria )...'.

G) Motivo séptimo:' Amparado en el artículo 469.1.4º de la LEC por error en la valoración probatoria entendiéndose concurrente un error notorio o patente, de hecho, en la resolución recurrida.

El error que denunciamos se refiere a afirmaciones y/o negaciones fáctico-probatorias realizadas por el Tribunal 'a quo' que resultan contradichas por el contenido de documentos auténticos obrantes en autos, contenido aquél que ofrece un resultdo ostensiblemente distinto a lo que estimó la sentencia recurrida, sin necesidad de acudir para ello a razonamientos o interpretaciones que excedan de la simple comparación de lo documentalmente constatado y lo judicialmente establecido, mostrando así su equivocación evidente'.

H) Motivo octavo:' Amparado en el artículo 477.1 de la LEC y art. 2.2 de la Ley 5/2005, de 25 de abril , reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, por infracción por inaplicación del art. 13 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia , al tiempo que infringe doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia recogida, entre otras, en Sentencias de 8 de febrero de 2000 ; 17 de enero de 2003 y 22 de febrero y 11 de octubre de 2011 y por directa relación infracción de los artículos1 , 2 y 3 de la Ley 13/1989 y 56 y 61 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , Ley 2/2006.'

Se dice en este motivo, en lo sustancial: 'En nuestro caso, tal como denunciábamos a través de los motivos quinto y sexto (por infracción procesal, con crítica de la valoración probatoria) la presunción que es predicable del acto clasificatorio, referida tanto a su formalizada como a su contenido, no fue tenida en cuenta por la sentencia de apelación pese a su invocación 'formal'... 'La presunción iuris tantum de la que es acreedora la resolución clasificatoria no se destruyó en el pleito...'.

I) Motivo noveno:' Amparado en el artículo 477.1 de la LEC y art. 2.2 de la Ley 5/2005, de 25 de abril , reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, por infracción de los arts. 56 y 61.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , Ley 2/2006; y por infracción del artículo 3 de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia al tiempo que infringe doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

La sentencia de apelación se aleja de la normativa y la doctrina jurisprudencial aplicable, de la que constituye un manifiesto ejemplo, al que se acomoda plenamente el caso que nos ocupa, la Sentencia nº 16 de la Sección Primera de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de abril de 2012 , cuya argumentación reproducimos ...'.

J) Motivo décimo:' Amparado en el artículo 477.1 de la LEC y art. 2.2 de la Ley 5/2005, de 25 de abril , reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, por infracción por inaplicación del principio de exactitud registral en su vertiente de legitimación, art. 38 de la Ley Hipotecaria '.

Se alega en él que 'la comunidad demandada en reconvención goza de una presunción 'iuris tantum' de existencia y veracidad de su dominio, así como de una presunción posesoria que impide que se entienda que todos los vecinos de la parroquia de San Simón de la Cuesta han poseído de forma inmemorial, pública y pacífica la parcela litigiosa (recordemos que el Artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria coloca a los asientos registrales bajo la salvaguardia de los Tribunales)'.

TERCERO- La Sala no aprecia el litisconsorcio pasivo necesario que se invoca en el primer motivo del recurso, como al hilo de ello, tampoco prospera su motivo 3º según también se dirá. A partir de las siguientes fundamentales consideraciones:

A) El art. 12 LEC contempla la pluralidad de partes, el litisconsorcio, pergeñando el necesario en su apartado 2. La jurisprudencia ha venido matizando la figura del litisconsorcio activo y pasivo necesario, explicando la relación procesal plural que impone por el sustrato sustantivo subyacente, por consecuencia de la relación jurídica material que se ventila en el proceso, evitándose sentencias inutiliter dicta.

En general y respecto al litisconsorcio activo necesario, la STS de 5/12/2007 dejó dicho: 'Esta Sala ha declarado que en realidad, dado que nadie puede ser obligado a demandar, la pretendida excepción se traduce en la falta de legitimación activa ad causam( Sentencias de 11/4/2003 ...), o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, como también indica la primera de las sentencias citadas'. Y respecto al litisconsorcio pasivo necesario, la STS de 29/6/2009 decía lo siguiente: 'Argumenta la sentencia de esta Sala de fecha 20/4/2009 que el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de audiencia y evitar la indefensión -en el sentido de privación efectiva o material de medios de defensa con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24 de la CE : Sentencia de 14/12/2007 - de quien ha permanecido ajeno al proceso por causa no imputable a él. Con la exigencia de que se dirija la demanda contra dos o más personas se trata de garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva litigiosa, bien por disposición legal, bien por no ser escindible la relación jurídica material objeto del proceso...'.

También la jurisprudencia ha declarado ( STS de 10/7/2000 ) que el litisconsorcio se convierte en necesario cuando el que resulta demandado no tiene todo el poder jurídico necesario exigido por la ley y no se le puede condenar a realizar actos o disposiciones que afectan a los bienes comunes más allá de lo que integra su propia disponibilidad.

B) Es doctrina jurisprudencial ( SSTS de 29/2 y 3/10/2000 ) que el litisconsorcio pasivo necesario puede y debe ser apreciado incluso de oficio por los Tribunales, en su caso con los efectos correspondientes en el procedimiento; si bien lo cual, cuando no se alega en tiempo y forma ( STS de 6/4/1996 ) ha de ser adoptado con las debidas cautelas, para evitar abusos dilatorios de las partes.

C) Al margen de la postura que adoptó en su día la parte que hoy invoca el litisconsorcio ante la decisión del juez de la 1ª instancia (Fundamento 1º de su sentencia), que rechazó en la audiencia previa una falta de litisconsorcio concreto, y la alegación efectuada ante la Audiencia Provincial, si bien Fundamento 1º de su sentencia, lo cierto es que no se aprecia su concurrencia.

La Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del Monte Toxoso, su presidenta, representante legal de la misma, que la tiene ex lege, demanda a concretas personas para que se declare que el Monte Toxoso no debe ninguna especie de servidumbre de paso... Y esta Comunidad es demandada vía reconvencional en esa misma condición y merced a aquella dicha legal representación; esto en el contexto de una cuestión litigiosa consistente en la determinación y declaración de la titularidad comunitaria del Monte 'Toxoso', y con actuación de los reconvinientes 'en beneficio de la copropiedad que forman con el conjunto de vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en San Simón da Costa...' (F. 125).

Al hilo de ello, poner de relieve también que la actuación en estos términos de los demandados -reconvinientes no encierra infracción legal, en concreto la alegada en el motivo 3º del recurso ( art. 24 de la Constitución y arts. 406 y 424 LEC ), por tanto asimismo rechazada. La pretensión que se formula vía reconvención y que, en lo sustancial, ha sido acogida en las sentencias de instancia -declarar la titularidad del Monte Toxoso en favor del conjunto de vecinos...en la parroquia de San Simón da Costa-, junto con la realidad subyacente así lo implica con el contexto que se deriva del art. 17 de la Ley 13/1981 . Se trata de la expresión de un interés supraindividual que trasciende e interesa a toda la comunidad que constituye el monte vecinal, bien la que dice el jurado que lo clasificó o la que piden los reconvinientes caso de prosperar su petición.

La jurisprudencia ( SSTS de 3/3/98 y 21/12/2006 ), en sede de comunidad ordinaria ( art. 394 C.C .), ha declarado que la legitimación activa del comunero se determina por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible -incluso- la expresión en la demanda de que se actúa en nombre e interés de la comunidad, de modo que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redunde en provecho de la comunidad y que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. Como, en su esencia, ocurre en el caso presente, tanto más si se toma en debida consideración que la titularidad colectiva que reside en el Monte (cuya determinación plantea la reconvención) implica también y en todo caso que dentro de su régimen propio los vecinos, en cuanto miembros de la comunidad del Monte, ni poseen ni actúan en interés propio sino de todos y cada uno de los comuneros que lo sean conforme a la Ley (la resolución judicial, al igual que la administrativa, no crea el monte ni la comunidad; solo declaran -con la correspondiente eficacia- su preexistencia derivada de la Ley y de una realidad constatada). Esto es lo que reclaman los reconvinientes, que es un interés supraindividual, que trasciende a todos ellos.

D) No hay, en fin, el pretendido litisconsorcio necesario (tampoco la infracción que se dice en el Motivo 3º). La demanda reconvencional se formula frente al MVMC Monte Toxoso con la pretensión de que se declare quienes forman parte del mismo por concurrir en ellos los requisitos legales, articulándose a través de personas concretas dotadas de legitimación activa y actuando para el interés supraindividual derivado de la copropiedad 'que forman con el conjunto de vecinos titulares de unidades económicas...'. Asimismo accionan frente al monte como comunidad, la comunidad del MVMC, la legitimada pasivamente, debidamente representada a estos efectos, al margen de la cuestión de la composición subjetiva, por su presidente de conformidad con lo que dispone el art. 15.1 de la Ley 13/1989 (aparte de su Reglamento), no generándose consecuentemente situación litisconsorcial de tipo necesario alguna, en ningún sentido, activo o pasivo. No hay causas que obsten a ello: la comunidad del MVMC demandada en reconvención y actora en el proceso, actúa en el mismo, en ambos casos, debidamente representada por su presidente y sin traslado de la legitimación pasiva también e inexcusablemente a todos y cada uno de los comuneros. El presidente, en virtud de la expresa representación legal que de la comunidad ostenta, él en solitario, tiene el poder jurídico exigible pasivamente, sin generarse litisconsorcio alguno, de tal modo que la relación jurídica procesal, dirigiendo la demanda reconvencional como se hace, queda correctamente constituida.

En este sentido reseñar también la STSJG de 11/10/2001 , en cuyo Fundamento jurídico 1º decía lo siguiente al hilo de rechazar la excepción procesal que se oponía en el caso: 'Para ello alega la recurrente que está mal establecida la relación procesal por haberse demandado a la Junta vecinal del monte en la persona de su Presidente, sin demandarse a la propia Comunidad, que es frente a la que se estima la demanda.

El motivo no deja de ser una argucia procesal excesivamente formalista con el olvido tan frecuente de que las leyes procesales no son un fin en sí mismas, sino un medio para obtener la tutela judicial sobre el fondo de la pretensión, de manera que el juego de las excepciones debe ser contemplado con arreglo a la recta finalidad de las mismas que no es otro que garantizar los principios básicos del proceso, entre ellos proscribir la indefensión y garantizar la ejecución de la sentencia dictada entre partes legítimas por su relación con el objeto litigioso.

Así las cosas, no es del caso hacer una distinción entre la Junta rectora del Monte, contra la que se dirigió la demanda, y la propia Comunidad, cuando la defensa de esta se llevó a cabo en el juicio a través del Presidente de aquella. Y en este aspecto el artículo 15 de la Ley 13/1989 deja bien claro que la Junta Rectora es el órgano de gobierno, gestión y representación de la Comunidad. Añadiendo su último párrafo que el Presidente de la Junta Rectora ostenta la representación legal de la Comunidad'.

CUARTO- Tampoco resulta acogible el segundo motivo del recurso, sin que haya lugar a la infracción que de los arts. 147 y 148 LEC en él se denuncia.

Si bien no se cuestiona la falta de grabación íntegra del acto de juicio por no haber quedado registrado en el soporte CD parte de las sesiones de vista, dice la recurrente que al interponer el recurso de casación y solicitar copia de la grabación del acto de la vista 'no ha podido visionar parte importante de la prueba practicada en el acto de juicio'.

Con el contexto normativo de los arts. 146 , 147 , 187 y 469.2 LEC , lo cierto es que la parte nada denunció en el recurso de apelación que en su día formuló contra la sentencia dictada en la 1ª Instancia, aunque alegó cuestiones de prueba (cuya viabilidad en casación, a diferencia de en la apelación, resulta extremadamente compleja) si bien consta en el proceso (Folios 422 a 432) la entrega a los procuradores del copias del CD de la vista de la audiencia previa y del CD nº 1 de la vista del juicio. En cualquier caso, existe en este proceso acta levantada por la Sra. Secretaria actuante de conformidad con lo dispuesto en los arts. 187.2 y 145 LEC que recoge el contenido y desarrollo del juicio, detallando alegaciones y las pruebas que fueron practicadas con sus resultados (Folios 405 a 408). De esta manera, aquel acto procesal, su contenido, quedó debidamente documentado, fehaciente y suficientemente, desterrando la existencia de falta procesal valorable, de indefensión de alguna clase.

La argumentación que se transcribe de la STSJ Galicia de 20/2/2012 respalda, asimismo, el rechazo del motivo. Decía esta sentencia: 'Y compartimos dichos criterios por cuanto no ha existido efectiva indefensión, por las siguientes razones:

La primera y fundamental es la existencia de un acta levantada por la Secretaria Judicial en los términos más amplios previstos en el art. 146.2 LEC (según la redacción vigente en el momento de la redacción de aquélla), y no en la forma reducida que preveía el precepto para los casos en que las actuaciones, como la que aquí nos ocupa, debieran registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción. Decisión de la Sra. Secretaria que es posible derivarse de las dudas fiabilidad que le ofrecían los medios de grabación disponibles, por lo que en prevención de lo que pudiese ocurrir, como ocurrió, se acogió, por analogía, a lo dispuesto en el art. 187.2 LEC , redactando un acta que recoge con más que suficiente holgura lo esencial de lo acontecido. Sea como fuere, lo relevante a efectos de la pretendida indefensión es que la parte ahora recurrente no hizo objeción alguna a que se levantasen actas en forma tradicional, y, sobre todo, a que firmó las actas levantadas sin formular objeción alguna a su contenido, por lo que no es de recibo que ahora pretenda sostener la pretendida indefensión en base a supuestos errores o inexactitudes del acta en comparación con la parte de la vista de que se dispone en DVD, una vez que el juzgador de primera instancia ha prescindido en sentencia, con toda lógica, del contenido de este por incompleto y dada la existencia de un acta que documentó la totalidad del acto. Y no es de recibo, porque, sin haber formulado en el acto protesta o petición de corrección, lo que está poniendo en duda es la fe pública judicial ( arts. 145.1 LEC y 453.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), que en su forma tradicional de documentar las actuaciones, aún hoy vigente al menos en parte, ha venido rigiendo la documentación del proceso en nuestro derecho, con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad en todo caso, y con autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial, como predica de los Secretarios Judiciales el art. 452 de la LOPJ .

Y porque, en segundo lugar, si bien es cierto que las nuevas técnicas de documentación suponen un avance significativo en este orden, liberando al tiempo al Secretario Judicial de una función ciertamente gravosa, no lo es menos que tampoco garantizan con fiabilidad absoluta la realidad de lo acontecido en el acto, como se constata con frecuencia en la práctica diaria por la existencia de imperfecciones en las grabaciones, debidas en muchos casos a deficiencias técnicas, y en otras a las tomas de imagen y sonido que no permiten apreciar matices en las declaraciones de las partes, testigos y peritos, que pueden ser relevantes a la hora de la valoración, y ésta corresponde en todo caso al Juez o Tribunal por el principio de inmediación'.

QUINTO- Los motivos de recurso 4º, 5º, 6º y 7º son susceptibles de examen conjunto, sin que ninguno de ellos resulte acogible:

A) La sentencia dictada por la Audiencia Provincial no infringe el art. 218.2, en sí mismo y tampoco puesto en relación con el art. 217.2 LEC (motivos 4º y 5º). Dicha sentencia presenta motivación oportuna, resolviendo las cuestiones planteadas y ajustándose en su fundamentación, en hechos y en derecho, dentro de los criterios que explicita, a la lógica y a la razón desde pautas jurídicas.

El Fundamento de derecho 2º de referida sentencia pone de relieve una valoración de las pruebas practicadas desde presupuestos jurídicos concretos: '... que un acuerdo de clasificación aun respaldado en vía contenciosa-administrativa no es vinculante en esta vía civil por cuanto...'; que '...se trata de determinar si la parte demandante reconviniente ha aportado prueba bastante relativa a que el monte pertenece a todos los vecinos de San Simón de Costa, debiendo adelantar que así se considera en la sentencia de instancia que examinó y depuró la prueba practicada...'; aludiendo acto seguido a la prueba documental (escrituras públicas de principios del s. XIX) en relación con la pericial del perito Sr. Gonzalo 'que identifica los terrenos comunes referidos en los citados documentos como integrantes del Monte Toxoso pero es que también las declaraciones testificales avalan el hecho de que los vecinos de toda la parroquia han venido utilizando el Monte...'. Y tras ello, la sentencia, finalmente, afirma lo siguiente: 'Por tanto y en consecuencia, tras el examen de la prueba documental, testifical y pericial no cabe sino llegar a la misma conclusión a la que llegó en su día la juzgadora de instancia... de modo que debe concluirse que la parte demandada reconviniente ha logrado a través de la prueba practicada desvirtuar la que, como ya se dijo, atribución preventiva del jurado que resulta convincentemente contradicha por la prueba practicada'.

Nada de ello se ve empañado, y menos desvirtuado, porque en el Fundamento jurídico 3º de su sentencia -aludido en los motivos- la Audiencia se refiera a 'algunas dudas de hecho sobre las cuestiones debatidas...', pues se hace exclusivamente a efectos de no hacer una expresa imposición de costas y desde luego, sin referirse en concreto a aspecto alguno ni argumentar en términos probatorios de forma diferente al contenido del Fundamento anterior, que es en donde expresa e inequívocamente se fijan hechos en razón de pruebas determinadas, que son valoradas a estos efectos. Resulta, que el Fundamento 3º y su contenido agota su trascendencia en el pronunciamiento de la Audiencia respecto de las costas.

En suma, no hay en esta sentencia la infracción que de los arts. 218 y 217 LEC se alega, asimismo con lo que acto seguido se argumenta y sin perjuicio de que la parte pueda pretender censurar por otras vías de casación la aplicación normativa que en ella se hace.

Y B) Tampoco hay causa admisible para censurar la valoración probatoria efectuada en la sentencia de 1ª Instancia, primero, y después en la dictada por la Audiencia, sin que resulte acogible la infracción que se denuncia en los motivos que se examinan, en especial ahora los 6º y 7º y relativos al art. 385 LEC y error patente o notorio, de hecho.

Las posibles infracciones en materia de prueba deben ampararse en la vía del apartado 4º del art. 469.1 LEC y con invocación del art. 24 CE . A partir de lo cual, en nuestra sentencia de 10 de enero de 2012 , entre otras consideraciones, poníamos de manifiesto que 'la posibilidad de que en el contexto de la LEC de 2000 se plantee un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal sólo cabría por la vía de su artículo 469.1.4 º si el error fuera notorio o patente - de hecho- o incidiera en manifiesta irracionalidad o en arbitrariedad con infracción de norma legal o tasada ( sentencias del TSJG 15/2009 de 15 de septiembre , 9/2010 de 12 de marzo , 1/11 de enero de 2011 , auto de 4 de octubre de 2010 , etc.). Remitirse asimismo al contenido del auto del TS de 14/4/2013 (Recurso 1160/12 ) en materia de valoración probatoria, que luego será retomado y que niega toda pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia.

En el caso presente ya quedó dicho que la sentencia dictada por la Audiencia -al igual que la del juzgado en 1ª instancia (F.J. 2º y 3º)- está oportunamente motivada en hechos y derecho, conteniendo consideraciones pormenorizadas acerca de la prueba practicada, documental, pericial y testifical, con la conclusión, tras ello y sin vinculación a una pericial concreta, de que había sido desvirtuada 'la atribución preventiva' del jurado, y consecuentemente implícito también la eficacia derivada de la legitimación registral, acreditándose 'el aprovechamiento consuetudinario del Monte Toxoso desde tiempo inmemorial por el común de los vecinos de San Simón da Costa en régimen de comunidad germánica, elementos que configuran el título de dominio que da lugar a la propiedad vecinal en mano común que no puede por naturaleza verse afectado por las enajenaciones del sigo XIX...'.

Al efecto se derivan como razones en las referidas sentencias: 1- La existencia de la documental que citan y valoran en torno a la acreditación de que el Monte Toxoso pertenece a todos los vecinos de San Simón: escritura pública de subasta de 1801, la de venta de 1812, del catastro de 1950... junto con valoraciones -entre otras- en torno a la carpeta-ficha del Monte; 2- Aparte de la testifical y otras razones, la pericial del Sr. Gonzalo , a que alude la sentencia del juzgado y la de la Audiencia en apoyo de la identificación del Monte en lo sustancial y como dicen en relación con prueba documental. Cuestión esta de la identificación que además de ser esgrimida en el recurso preguntándose la parte cuál es la posesión que se afirma, sobre qué monte, y luego dice, asimismo, que 'de las respuestas de los peritos no puede sino colegirse la total indeterminación del perímetro de dicho monte con diferentes descripciones...', es siempre de consideración flexible -al respecto, STSJGalicia, de 30/6/2005-, y se ve incidida, como se argumenta en la oposición al recurso (la alegación no constituye infracción procesal; no se realizó en la fase procesal oportuna; es una cuestión nueva...), por el hecho de que en tal aspecto no fue suscitada específica controversia en su momento y en términos precisos, siendo el Monte de que se trata y en relación al que se acciona en reconvención el mismo de demanda y respecto al que al ser contestada se afirmó poseído por los demandados, y no en virtud de servidumbre alguna sino 'como condueños del Monte, al ser todos hoy vecinos de San Simón da Costa y titulares de explotaciones...' (Folio 123). Remitirse con este contexto y en el de las alegaciones de las partes, en cualquier caso, a la valoración de las pruebas efectuada y a las conclusiones susceptibles de extraer y a la postre extraídas por el juzgado y la Audiencia (concretas testificales -se dice- 'avalan que no solo los vecinos de los 25 barrios antes citados, sino de toda la parroquia, han venido utilizando el monte...', el monte de que aquí se trata; y la primera conclusión del informe del perito Don. Gonzalo , que ratificó en juicio sustancialmente, expone que toda la documentación histórica 'demuestra la pertenencia del Monte Toxoso a los vecinos de San Simón (no sólo a determinados barrios)...',...). Conclusiones que respecto de la cuestión de la identificación del Monte -que se afirma, derivándose de los Fundamentos de las sentencias- tampoco resultan modificables en casación, no derivando en óbice legal alguno a los pronunciamientos dictados en las instancias. Y 3) Poner de relieve, por último, que el juzgado y la Audiencia Provincial hacen una valoración específica de las declaraciones testificales, vecinos de parroquias distintas a San Simón, y consideran por ello que 'avalan que no solo los vecinos de los 25 barrios antes citados, sino de toda la parroquia, han venido utilizando el monte de forma pacífica desde que ellos recuerdan y aun antes según lo que saben por sus mayores...' (Fundamento 2º de la sentencia del juzgado y Fundamento 2º de la de la Audiencia Provincial); uno de tales testigos firmante del acta de mayo de 1981 y también 'corroborado -dice la Audiencia tras reiterar lo que avala esta testifical- por otra documental como la relativa al Catastro de 1950 o el expediente de repoblación del Monte...' (Fundamento 2º).

Decaen, por tanto, los motivos examinados, con rechazo de las infracciones que denuncian y alegaciones formuladas en su apoyo, que en ningún caso permiten sustituir el criterio imparcial del juzgdor por el propio interesado, así como de las peticiones en ellos fundadas.

SEXTO- Los motivos 8º, 9º y 10º del recurso de casación, articulados al amparo del art. 477.1 LEC y 2.2 Ley 5/2005 y que denuncian infracciones de la Ley 13/1989 y de la LDCG 2/2006, del art. 38 LH y de cierta jurisprudencia (en cuya virtud se interesa sea casada la sentencia de la Audiencia, se estime la demanda y se rechace la reconvención), resultan igualmente inviables. Tanto más cuanto que estos tres últimos motivos no se acompañan de fundamentos rigurosos, y cuando se ven desvirtuados en la medida que ya ha sido rechazada la revisión pretendida de la valoración probatoria, de los hechos declarados acreditados en las instancias, inadmitiéndose cualquier error patente o notorio, de hecho en la sentencia recurrida o infracción en ella de 'las reglas de la lógica y la razón'.

En efecto, en el motivo 8º la parte se limita, en esencia, a insistir en que la Audiencia 'ha preterido absolutamente la eficacia y consecuencias jurídicas proclamadas reiteradamente por el TSJG respecto a las resoluciones firmes de clasificación'; que 'la presunción iuris tantum de la que es acreedora la resolución clasificatoria no se destruyó en el pleito que nos ocupa...'. Argumentación que retomando lo oportuno de los Fundamentos precedentes, es evidente que no puede ser atendida y prosperar.

El motivo 9º del recurso no contiene una explicación clara de la infracción que haya podido cometer la Audiencia en su sentencia, hasta el punto de que la contraparte, en el escrito de oposición al recurso, dice estar de acuerdo con las disquisiciones generalistas que aquel contiene, en esencia sobre la originaria constitución de una comunidad de montes vecinal..., con alusiones irrelevantes a los efectos que se postulan en el recurso y de la infracción que el motivo denuncia.

Finalmente, el contenido del motivo 10º se traduce en volver a afirmar que 'la comunidad demandada en reconvención goza de una presunción iuris tantum de existencia y veracidad de su dominio, así como de una presunción posesoria que impide que se entienda que todos los vecinos de la parroquia de San Simón de la Cuesta han poseído de forma inmemorial, pública y pacífica la parcela litigiosa'; respecto de lo cual, en orden a la inviabilidad de la argumentación, procede remitirse de nuevo a los fundamentos precedentes.

SÉPTIMO- En el contexto anterior y de conformidad con lo declarado acreditado en el proceso por el juzgado, primero, y reiterado, después, por la Audiencia Provincial, por las siguientes últimas consideraciones la Sala no da lugar a infracción legal y jurisprudencial alguna de las denunciadas en los motivos de recurso a examen:

A) Tanto la Ley 13/1989 como la LDCG 2/2006 definen los MVMC. El art. 56 de esta última Ley pone de relieve que la esencia de estos montes, la peculiar identidad de la institución, queda expresada, fundamentalmente, en su pertenencia a agrupaciones vecinales, en su calidad de grupos sociales, y el aprovechamiento consuetudinario ' en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos, con casa abierta y con humo'.

Por lo especial de esta institución, su régimen es propio. Dentro del mismo, el art. 57 de la LDCG 2/2006 dispone expresamente que 'las fincas a que se refiere el artículo anterior podrán declararse MVMC en virtud de sentencia firme dictada por la jurisdicción ordinaria o ser objeto de clasificación como tales montes vecinales, la cual será realizada por los jurados provinciales'.

Este acto de clasificación y su correspondiente procedimiento posibilita el conocimiento, en su contexto, de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 12 de la LMVMC), sin perjuicio en todo caso de que la decisión definitiva en las materias competencia de la jurisdicción civil corresponde siempre a ésta. El artículo 13 de LMVMC dispone que la resolución de clasificación de un terreno como MVMC, una vez firme, atribuirá la propiedad a la comunidad vecinal correspondiente 'en tanto no exista sentencia firme en contra, dictada por la jurisdicción ordinaria'.

Es, pues, competencia necesariamente propia de los Tribunales ordinarios resolver las cuestiones relativas al dominio y demás derechos reales de estos montes. Contexto en el que las resoluciones judiciales (también, por supuesto, las administrativas) carecen de carácter constitutivo: lo tienen declarativo de la preexistencia del monte y la comunidad, al constatar la realidad física y jurídica que, ex lege, genera el MVMC.

No hay óbice, pues, para que en este proceso se haya planteado, vía reconvencional, y se resuelva la declaración de que el MVMC Toxoso de San Simón es de la titularidad del conjunto de vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en la parroquia de San Simón da Costa ('en cuyo beneficio actúan y forman parte los reconvinientes'), si bien clasificado en su día (1980) por el Jurado como propiedad de unos concretos barrios y confirmado en sus aspectos correspondientes por la Sala de lo contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial.

B) Sin perjuicio de ello, la resolución clasificatoria del Jurado -con su acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa y su previa atribución de titularidad no puede ser ignorada por completo en este ámbito. Al respecto, la STSJGalicia de 22/2/2011 (Recurso 36/2010), que en su Fundamento jurídico 2º decía lo siguiente: ' La sentencia de la Audiencia combatida en casación no se percata del alcance de la doctrina de esta Sala que a partir de la STSJG 13/1996, de 29 de octubre , proclama con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un jurado provincial de los montes vecinales en mano común, ni de aquella otra a ella vinculada, y no menos reiterada desde la STSJG 3/2000, de 8 de febrero , conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un jurado provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo -como la ha ignorado el órgano de apelación- en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga 'aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMG), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13 a in fine LMVMCG), y más, si cabe,...'

Al propio tiempo, reseñar que los MVMC ( art. 2 de la Ley de MVMC ) son imprescriptibles, inalienables, indivisibles e inembargables, en lo que ha hecho hincapié numerosas veces la Sala de lo Civil de este TSJ. La STSJ Galicia de 20/3/2000 ponía de relieve especialmente que la imprescriptibilidad es innata o consustancial a la institución, inherente a la naturaleza misma de la Comunidad que supone, haciéndose eco de numerosas sentencias del TS y TSJ.

C) De este modo y dado que en casación se mantiene la valoración probatoria efectuada en las instancias y los hechos declarados acreditados por la Audiencia Provincial, se hace patente que no son de apreciar ninguna de las infracciones pretendidas en los motivos 8º, 9º y 10º del recurso. Pruebas documentales y testificales, también en relación con cierta pericia y el contexto integral de alegaciones, avalan el criterio de la Audiencia Provincial y, en lo consecuente, del juez de la 1ª Instancia, que en los Fundamentos 2os de sus sentencias motivan de modo oportuno todo lo correspondiente a hechos probados y a cuyos contenidos procede remitirse, así como a lo consignado en el Fundamento 5º precedente de esta resolución.

Es de plena aplicación al caso la doctrina jurisprudencial recogida en el auto del TS de 16/4/2013 (Recurso nº 1160/2012 ), a la que procede remitirse sin perjuicio de reproducir de la misma lo literal siguiente:

'... debiendo negarse la pretensión de la recurrente, de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como es el caso presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad esta última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas, según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si serespeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso, que llega a la conclusión de que...'.

Por consiguiente, a través de prueba documental y testifical, y en relación a la misma, en el contexto de concretas alegaciones de las partes, debidamente considerada cierta pericia, las presunciones, iuris tantum, que derivan de la resolución clasificatoria del jurado y demás que propició, y también de la situación registral ( art. 38 LH , sin alegación tampoco del art. 34 LH ), han quedado desvirtuadas en el proceso, constando, así declarado acreditado, en conclusión esencial definitiva tanto fáctica como jurídica, lo que recoge la Audiencia Provincial en el Fundamento 2º de su sentencia, ratificando la dictada por el juzgado: 'Por tanto y en consecuencia tras el examen de la prueba documental, testifical y pericial no cabe sino llegar a la misma conclusión a la que llegó en su día la juzgadora de instancia y que es que debe considerarse acreditado el aprovechamiento consuetudinario del Monte Toxoso desde tiempo inmemorial por el común de los vecinos de San Simón da Costa en régimen de Comunidad germánica, elementos que configuran el título de dominio que da lugar a la propiedad vecinal en mano común que no puede por naturaleza verse afectado por las enajenaciones del siglo XIX de modo que debe concluirse que la parte demandada-reconviniente ha logrado a través de la prueba practicada desvirtuar la que, como ya se dijo, atribución preventiva del Jurado...'.

D) Si ello es así, la declaración que en acogimiento de la reconvención hace la sentencia recurrida se ajusta a derecho, a la regulación de los MVMC, LDCG 2/2006 y Ley 13/89 (aparte la Ley de Montes de Galicia 7/2012, en especial arts. 1 y 20 y DF 2ª, posterior a la presentación de la demanda); a la naturaleza, características y régimen jurídico propio de los MVMC y que en lo sustancial ya quedó consignado.

E)Y es que ciertamente -declaración probada- son los vecinos, el conjunto de vecinos de toda la parroquia de San Simón da Costa, los que han venido aprovechando consuetudinariamente desde tiempo inmemorial el Monte Toxoso en las condiciones previstas en aquella referida normativa de los MVMC para ser cotitulares del mismo, perteneciendo así este Monte a toda la parroquia de San Simón y no solo a los barrios que en su día consideró el Jurado.

Las notas identitarias propias de los MVMC de imprescriptibilidad, no enajenables -extracomercio- y demás esenciales de los mismos ( art. 2 de la Ley 13/1989 ) lleva también a las consideraciones de la Audiencia Provincial en el sentido de que obsta a qué concretos vecinos puedan hacerse propietarios por vía posesoria excluyentemente de los auténticos titulares ex lege del Monte, sin que quepa hablar de actos tolerados. Retomar a estos efectos la STSJ Galicia de 20/3/2000 : ' Así en efecto se manifestó esta Sala en la sentencia de mención y en un caso análogo al presente en la que tras precisar que la cuestión de la imprescriptibilidad debe resolverse atendiendo a la naturaleza jurídica de los montes en mano común y a la normativa que los regía con anterioridad a la Compilación de 1963, llega a la conclusión expuesta, entendiendo que la imprescriptibilidad es innata o consustancial a la institución, esto es, inherente a la naturaleza misma de la comunidad de tipo germánico que supone'.

Tampoco se puede ver afectada esta titularidad legal apreciada por las enajenaciones del siglo XIX, según consideró el juzgado y la Audiencia Provincial en términos suficientes a los presentes efectos y que aquí se dan por reproducidas. En concreto, se razonaba en la sentencia del juzgado que los documentos nos 10, 11 y 12 de la reconvención 'acreditan que los montes de San Simón pertenecían al Señorío de Andrade al que pagaban renta todos los vecinos siendo compartidos por ellos; que en fecha 10 de marzo de 1801 se subastaron, siendo adquiridos por determinados vecinos que actuaban también por los 'no presenciales', así como que en fecha 25 de abril de 1812 por determinados vecinos de la parroquia de San Simón que confesaron ser la mayor parte de los que se componen 'que hacen por lo que les toca y a nombre de los demás ausentes' se procedió a venderlos a favor de 9 de ellos constituyéndose los vendedores...'; concluyendo posteriormente, a partir de las características de la propiedad vecinal en mano común, que esta 'no puede, por naturaleza verse afectada por las enajenaciones del siglo XIX...'.

Abundando en ello, la sentencia de la Audiencia Provincial argumentaba asimismo lo siguiente: '...consta la existencia de una serie de documentos (escrituras públicas de principios del siglo XIX) de los que resulta que los montes de San Simón se subastaron en su día, siendo adquiridos por determinados vecinos con actuación también -y esto es también importante por los 'no presenciales' y también que se venden los montes de la parroquia a determinados vecinos, indicándose, y esto también es importante que los restantes quedan en su posesión bajo la cláusula de constituto posesorio lo que como se dice en la sentencia de instancia debe ponerse en relación con el informe pericial emitido por el perito, ingeniero técnico agrícola, Sr. Gonzalo , que identifica los terrenos comunes referidos en los citados documentos como integrantes del Monte Toxoso...'.

Cabe, también y finalmente, traer a cómputo la STSJ Galicia de 22/2/2011 cuando decía que '... el dominio inmemorial y colectivamente ganado por los eventuales vecinos de la parroquia de... respecto del (inalienable) monte vecinal en mano común... no podía ser susceptible de actos dispositivos como los realizados por los particulares demandados 'al recaer sobre cosas que estaban fuera del comercio' siendo por ello dichos actos radicalmente nulos ex artículos 6.3 y 1271 párrafo primero CC (por todas, STSJG 5/1998, de 8 de mayo , cuya doctrina últimamente reitera la STSJG 9/2010, de 12 de marzo )'.

En definitiva, sin perjuicio del distinto y al efecto autónomo pronunciamiento que hace la Audiencia Provincial frente a un concreto codemandado por allanamiento (no impugnado), se mantiene en casación lo que esta afirma en el Fundamento 2º de su sentencia y que fundamenta la estimación de la reconvención y el rechazo de lo restante en discusión, con inviabilidad de la demanda dado el planteamiento del proceso y recurso, sus pretensiones y las consecuencias dentro de todo ello del acogimiento que de la reconvención se hace. En especial lo ya anteriormente transcrito siguiente: 'Por tanto y en consecuencia tras el examen de la prueba documental, testifical y pericial, no cabe sino llegar a la misma conclusión a la que llegó en su día la juzgadora de instancia y que es que debe considerarse acreditado el aprovechamiento consuetudinario del Monte Toxoso desde tiempo inmemorial por el común de los vecinos de San Simón da Costa en régimen de comunidad germánica, elementos que configuran el título de dominio que da lugar a la propiedad vecinal en mano común...'.

Por tanto, ninguno de los motivos del recurso prospera, haciendo este mismo inviable., no habiendo en el caso infracción legal ni jurisprudencial.

OCTAVO- La indicada desestimación de los motivos en que se basa el recurso comporta la declaración de no haber lugar a la casación y la confirmación de la sentencia recurrida ( artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal de conformidad con lo dispuesto en la DA 15, apartado 9 de la LOPJ .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la parte demandante Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del Monte Toxoso contra la sentencia que en grado de apelación y derivada del recurso interpuesto contra la sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vilalba, de fecha 27/4/2012 , juicio ordinario nº 171/2010, dictó la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha 16 de enero de 2013 (rollo de apelación número 535 de 2012 ), la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente,

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse le las actuaciones que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.