Sentencia Civil Nº 32/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 707/2008 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00032/2016

SENTENCIA 32/2016

En Murcia, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta(CAL) del procedimientos concursal número 707/08.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 6 de julio de 2011, se acordó la apertura de la fase de liquidación en el concurso Nº 707/08 y la formación de la sección de calificación.

SEGUNDO.-Por providencia de fecha 12 de febrero de 2014 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 14 de febrero de 2014.

TERCERO.-Con fecha 25 de febrero de 2014 se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó el día 10 de marzo de 2014 interesando se calificara el concurso como culpable.

CUARTO.-Por providencia de fecha 18 de marzo de 2014 se acordó dar audiencia al deudor INMOPALOS S.L. y emplazar a Dº Carlos Manuel y Dº Ángel Daniel , administradores de la concursada respecto del cual fue interesada sus condenas como persona afectada por la calificación, , para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaban oportuno, lo que se verifico por edictos, dejando transcurrir el plazo señalado al efecto sin verificarlo.

QUINTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, tras la reducción de su petición inicial efectuada en el acto de la vista por haber recaído sentencia firme en dos incidentes rescisorios dimanantes del presente concurso, invoca tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- Las presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.4º LC ; alzamiento de bienes.

3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.2º LC , incumplimiento del deber de colaboracion.

SEGUNDO.- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad(art. 164.2.1°)

Como primera causa para la calificación del concurso como culpable se esgrime la presunción absoluta o iuris et de iureprevista en el art. 164.2 12º de la ley Concursal .

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación'.

Para concretar el incumplimiento al que el legislador se refiere al establecer esta presunción hemos de tener presente la normativa mercantil sobre la materia. Así el art 25 CCom sanciona la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de la empresa, y la elaboración periódica de balances e inventarios. Este precepto se desarrolla en el art. 34 CCom y los arts. 253 y ss LSC que proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo de tres meses posteriores al cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Todos estos documentos constituyen una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de su situación financiera y los resultados de la sociedad.

Desde un principio se interpretó (II Congreso de Magistrados Especialistas, Valencia, 2005) por incumplimiento sustancial 'la no llevanza de contabilidad y, en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinary conocer la verdadera situación patrimonial de deudor'.

Partiendo de esta aproximación pueden surgir problemas para discriminar este supuesto fáctico del de la existencia de una 'irregularidad contable relevante'del mismo precepto (art. 164.2.in fine). Parece correcta una interpretación que confiere a los defectos de llevanza puramente formales la consideración de ' incumplimiento sustancial de llevanza',mientras que cuando nos hallamos ante incumplimiento material o de fondo de la normativa contable se trataría más bien de una ' irregularidad relevante'.

En la jurisprudencia hay resoluciones que estiman incardinable en esta presunción la falta de contabilidad durante varios ejercicios y confección de la misma ad hocpara el concurso. La ausencia de soportes contables. La falta de legalización de libros ( SAP Madrid - 28a- de 24 de septiembre de 2007 ). No facilitar listado de los extractos contables de las cuentas de mayor obtenidos de los ordenadores de la mercantil; no reflejo de movimientos de caja y bancos ( SAP Alicante, Secc 8ª de 20 de febrero de 2009 ). No facilitar a la AC la contabilidad o entregarla mutilada.

En estos supuestos le compete a la concursada acreditar el hecho contrario, tanto por facilidad probatoria (217.7LEC), por ser la encargada de la custodia de los libros ( SSAP Barcelona 16 de septiembre de 2008 ; y Pontevedra 8 de enero de 2010 ), como por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo.

En el presente caso la concursada incumplió el deber de llevar la contabilidad, que no aportó siquiera después de efectuarle requerimiento al efecto (documento nº1 del informe de calificación) lo que obliga a calificar 'en todo caso'el concurso como culpable.

Pero si ello es por si suficiente para efectuar tal declaración, resulta que además son de aplicación las demás presunciones de culpabilidad alegadas por los actores.

TERCERO.- Alzamiento de bienes (art. 164.2.4° )

La imputación la realizada la administración concursal, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, se basa en la desaparición de bienes, concretamente de dos maquinas sin justificación.

La distinción entre alzamiento y salida fraudulenta resulta que, en ocasiones, es difícil deslindar ambas figuras, hasta el punto que algunas resoluciones han subsumido ciertas conductas alternativamente en el n° 4 o el n° 5 ( SAP Madrid -28- de 8 de mayo de 2009 ).

Por su parte, la AP Barcelona -15- en sentencia de 13 de marzo de 2009 concluye que el ' alzamiento de bienes' y ' enajenaciones fraudulentas'son conductas distintas, sin perjuicio de que en ocasiones, una enajenación fraudulenta pueda reunir también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes (siempre que no sean debidos).

SANCHO GARGALLO excluye del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos, que se encuadrarían en el n° 5, reservando el alzamiento para las enajenaciones sin justificación y los negocios simulados.

La consecuencia más relevante a efectos de calificación de la distinción entre una y otra causa es la fijación de un límite de dos años por los hechos que puedan ser considerados como salida patrimonial fraudulenta (art. 164.2.5°), similar al de la acción rescisoria concursal -art. 71-, que sin embargo no se prevé en el supuesto de alzamiento de bienes (art. 164.2.4°).

En el caso de autos, en cualquier caso, la desaparición de maquinaria, causa de la imputación de la culpabilidad del concurso, se estiman constitutivos de un alzamiento de bienes del art. 164.2.4°, según la diferenciación anteriormente referida, en cuyo caso no necesariamente es preciso que dicha actuación se haya efectuado antes de la declaración de concurso, como reseña la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 4 de octubre de 2010 , señalando que:

' La compra de productos a nombre de la sociedad concursada que ni ha sido contabilizada ni consta en el activo de la compañía, supone la distracción de dicha mercancía respecto de la masa activa del concurso y por ello un alzamiento de dichos bienes, pues constando su existencia (al haber sido adquiridos de proveedores de la concursada) han desaparecido del patrimonio de la concursada, constando eso sí el correspondiente crédito contra la masa, en cuya cuantía valoramos dichos bienes. Esta conducta puede incluirse dentro de la tipificada en el art. 164.2.4º LC , aunque date de un momento posterior a la declaración de concurso, pues no necesariamente todas las conductas tipificadas al amparo de los arts. 164.2 y 165 LC deben ser anteriores a la declaración de concurso. Lo normal es que lo sean, y en algún caso necesariamente han de serlo, como ocurre con el primer criterio legal para calificar culpable el concurso previsto en el art. 164.1 LC , pues expresamente alude a hechos que hayan generado o agravado la situación de insolvencia. Dentro de las conductas tipificadas en los arts. 164.2 LC y 165 LC , hay algunas en que existe una referencia temporal expresa al momento anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas ( art. 164.2.5º), los actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia (164.2.6º), o el incumplimiento del deber de formular, auditar o depositar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores al concurso ( art. 165.3º LC ); hay otras en que, sin existir una referencia expresa, es connatural a la conducta tipificada, como ocurre con el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC ), el incumplimiento de los deberes contables ( art. 164.2.1º LC ) y las irregularidades graves en la información aportada con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2º LC ); pero hay otras en que la conducta necesariamente es posterior al concurso, como ocurre con el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 165.2º LC ) o cuando la apertura de la liquidación sea consecuencia del incumplimiento del convenio imputable al deudor ( art. 164.2.3º LC ). Finalmente, la que nos interesa, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), tal y como está redactada puede venir referida tanto a conductas anteriores al concurso como a las posteriores, pues también cabe que el deudor distraiga bienes o derechos que deberían formar parte de la masa activa, con posterioridad a la declaración de concurso, como es el caso.

El recurso de apelación se esfuerza en argumentar que la existencia de una acción especifica para declarar la ineficacia de los actos de disposición realizados durante el concurso, infringiendo las restricciones patrimoniales del art. 40 LC , y de otra para ejercitar contra el administrador la acción social de responsabilidad por estos mismos hechos, impiden la posibilidad de invocarlos también como causa de la calificación culpable del concurso. Al igual que ocurre con los alzamientos de bienes anteriores a la declaración de concurso, que también pueden dar lugar a acciones de reintegración o de responsabilidad social del administrador de la compañía, sin que por ello no pueda también fundarse la calificación culpable del concurso en dicho alzamiento, también en los posteriores se aprecia la concurrencia de una pluralidad de acciones, que no obstan la posibilidad de calificar el concurso culpable sobre la base de esta conducta'.

Precisamente por esa circunstancia el 'alzamiento de bienes'es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas',pues como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13/3/2009 ' no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana'.

Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada este condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del articulo 1.111 , regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor

3º.-Ocultación o enajenación de bienes.

4º.- Situación de insolvencia a consecuencia de esa actuación.

5º.-Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Las conductas descritas no exigen intención fraudulenta sino mera cognoscibilidad de perjuicio.

De la desaparición de dos maquinarias, conductas perjudiciales para la masa activa, y que están debidamente acreditadas en el proceso, se desvela el pretendido alzamiento de bienes, por lo que en definitiva, se dan los elementos necesarios para concluir que concurre en el caso el supuesto previsto en el articulo 162.2.4 º que obliga a calificar 'en todo caso'el concurso como culpable.

CUARTO.-. Incumpllimiento del deber de colaboración

Como última causa de culpabilidad la administración concursal en su informe, al que el Ministerio Público muestra su adhesión, fundamenta su solicitud de declaración del concurso como culpable en la presunción relativa o iuris tantumdel articulo 165 LC (incumplir el deber de colaboración).

Efectivamente, se imputa en la propuesta de calificación de la Administración Concursal a la concursada y a su representante no haberles asistido durante la tramitación del concurso en el desarrollo de sus funciones, para lo que invocan La disposición del art. 165,2Q LC ,el reseña que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/ juzgado de lo mercantil y ante la administración concursa! cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para ei interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a ' aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

La administración concursal ha acreditado a lo largo de las actuaciones esa falta de colaboración y de facilitar información, sin que los administradores sociales dieran ninguna explicación ni hayan aportado a la pieza de calificación, ni se ha traído prueba alguna que desvirtué aquella presunción de culpa.

Resulta, pues, que concurren la causa alegada por la administración concursal, el incumplimiento del deber de colaboración, como último fundamento de su pretensión de culpabilidad.

QUINTO.- Efectos

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ): 'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario',imponiéndoles el deber de de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participan directamente Dº Carlos Manuel y Dº Ángel Daniel .

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Ni la administración concursal en su informe, ni el Ministerio Fiscal en su dictamen, interesan que se condene a Dº Carlos Manuel y Dº Ángel Daniel a inhabilitación, por lo que procede imponerla en su grado mínimo de 2 años.

También procede condenar a las personas afectadas a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos, pues aunque no haya sido solicitada por la administración concursal, ni por el Ministerio Publico,resulta de aplicación automática aunque no haya habido petición expresa en ese sentido (Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincia -Rollo núm. 230/07- de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho).

Y por su ser también de orden público procede igualmente condenar a las personas afectadas por la calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

SEXTO.- Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a los afectados responder de la cobertura del déficit.

Esta responsabilidad concursal esta en el articulo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso ,tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del articulo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y la fecha de apertura de la sección de calificación resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa es la redacción originaria del art.172.3 de la LC .

El mentado apartado, en su redacción vigente a la fecha de apertura de la sección sexta, de conformidad con la cual: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura, y a los que hubiesen tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.'

Precepto que debe ser interpretado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable a la fecha de vigencia del art.172.3 de la LC , y de conformidad con la cual para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa una ' justificación añadida'.

El TS en sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmó que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen 'automático' del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , haN de ser valoradoS los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador(s), desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa (s) por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración fijarse la condena al administrador(es) social( es) a cubrir en parte el déficit concursal.

Teniendo en cuenta lo anterior y efectuando una valoración de elementos objetivos (la gravedad de los hechos que fundamentan la declaracion de culpabilidad del concurso) y subjetivos (los afectados son administradores mancomunados de la sociedad en concurso) se estima procedente condenar a estos a responder de la cobertura del déficit por mitad.

SEPTIMO.- Costas procesales

En relación a las costas, es de aplicación el artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se imponen a los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 707/08;

-Declaro CULPABLE el concurso de INMOPALOS S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a Dº Carlos Manuel y Dº Ángel Daniel .

-Condeno a la personas afectadad por la calificación, Dº Carlos Manuel y Dº Ángel Daniel , a un periodo de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a las personas afectadas a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa.

- Condeno a Dº Carlos Manuel y Dº Ángel Daniel Dº Teodulfo a responder cada uno de la mitad de la cobertura del déficit patrimonial.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma .Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.