Sentencia CIVIL Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 817/2014 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 32/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUÍN DELGADO BAENA
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 817/2014
AUTOS Nº 1130/2013
En la Ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1130/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
Emilio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. JOSE MARIA VELA GARCIA. Es parte recurrida Remigio que está representado por la Procuradora Dña.
ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO SANCHEZ JIMENEZ,
que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Remigio contra D. Emilio , declaro la extinción del contrato de arrendamiento celebrado con fecha de 1 de julio de 1.980 sobre la vivienda sita en Marbella, en la CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 , por fallecimiento de la arrendataria Doña Ofelia , declarando que el demandado D. Emilio no tiene derecho a subrogarse en dicho contrato como arrendatario, condenando al mismo a desalojar dicha vivienda y a dejarla libre y expedita a disposición del actor dentro de plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificare así; condenándole, igualmente, al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 16 de enero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Emilio , que comparece en calidad de apelante se alega que ha existido una errónea valoración de la prueba, ya que, aunque no existiendo notificación escrita de la subrogación el actor y su familia conocían la intención del recurrente de subrogarse en el contrato de la arrendataria, dada la relación de confianza que los unía y la avanzada edad del demandado. Y tambien existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la situación de que ha resultado acreditado que el recurrente vivía habitualmente con la arrendataria. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda,con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de D. Remigio , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Un a vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que se centran única y exclusivamente en las normas sobre la valoración y carga de la prueba contenida en el articulo 217 de la LEC ,precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior habrá que ponerse en conexión con lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2013 en la que se dice :' El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta de dichos tres meses .Alega el recurrente que conocieron el fallecimiento del arrendatario pero que ello no conllevaba un consentimiento automático de la subrogación y mantiene que no se les notificó la persona que fuese a subrogarse en el arriendo.

Del tenor del precepto analizado se infiere que se menciona la necesidad de notificación por escrito, pero no se exige, a diferencia que en la LAU de 1964 (RCL 1964, 2885 y RCL 1965, 86) , que fuese fehaciente.

Esa fehaciencia se exige en la LAU de 1994 (RCL 1994, 3272) , al menos quince veces, para otros supuestos, especialmente de actualización de renta, pero no en el ahora analizado. En cualquier caso el conocimiento del fallecimiento no puede equipararse al consentimiento de la subrogación y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22-22- 2010, rec. 2195 de 2006; 30-5-2012 (RJ 2012 , 8352) , rec. 1978 de 2008 y 22-4-2013 ( Pleno ), rec. 356 de 2010 .

En el caso de autos, no consta notificada la subrogación por escrito.

Tampoco puede deducirse la notificación del conocimiento de la muerte, como jurisprudencialmente se ha reiterado; ni de los recibos de tasas, pues los abonó D. Eladio y no sus sucesores. Tampoco consta pago de renta alguna, tras el fallecimiento de D. Eladio salvo la extemporánea consignación efectuada después de la interposición de la demanda.

Estimado el motivo y el recurso de casación debemos declarar que la sentencia recurrida infringe el art. 16.3 de la LAU debiendo declararse que no concurrió subrogación de la demandada en la relación arrendaticia, por lo que estimando la demanda acordamos el desahucio de la demandada con apercibimiento de lanzamiento si no efectúa el desalojo en el plazo legal' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no puede alegarse que haya existido error en la valoración de la prueba, pues como el propio Juez de Instancia recoge en su sentencia ' fallecida la inquilina o arrendataria Dª. Ofelia el 24 de enero de 2012, el hijo de esta, el demandado D. Emilio no notificó ni comunicó por escrito ( ni de otro modo) al propietario demandante ( subrogado en la posición de arrendador) su intención ni voluntad de subrogarse en la posición de su madre arrendataria, ni en los tres meses al fallecimiento de esta ni aún después, no habiendose probado tampoco que el citado propietario consiniera ni expresa ni tácitamente la subrogación del demandado Sr. Emilio , pues este ni tan siquiera ha alegado ni probado haber abonado al actor la renta arrendaticia tras el fallecimiento de su madre, y sin que pueda atribuirse tal consideración ni efecto tácito al hecho de que el actor interpusiera en la primera mitad de 2013, contra el hoy demandado demanda de desahucio, puesto que la misma se fundaba no en la falta de pago de la renta, sino en la extinción del plazo del arrendamiento, lo que en ningún momento puede ser considerado como un acto revelador de su voluntad de consentir la subrogación'.

Estos extremos no han sido desvirtuados mediante prueba por parte del recurrente, que es el que tenía la carga de hacerlo, no constituyendo extrapetitum el hecho de que el Juez de Instancia manifieste que no ha abonado renta alguna, ya que es un dato mas de que el arrendatario no se ha había subrogado en el contrato.

Y en cuanto al acto de no residir en la vivienda junto a su madre, no debe olvidarse que está recogido en la sentencia con carácter de mayor abundamiento, ya que es necesario el cumplimiento del primer requisito, anteriormente citado y que no se ha cumplido. Y respecto al mismo rigen también las reglas de la carga de la prueba, anteriormente citadas, y dado el reconocimiento expreso del demandado en la grabación aportada, como en el articulo del diario Sur, por el mismo se reconoce que su madre vivia sola en Marbella y que él vivia en Fuengirola, no aportando documento fehaciente alguno que acredite que vivia en la vivienda con su madre,no quedando suficientemente desvirtuado este dato con la testifical practicada.



TERCERO : Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos, y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Emilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.