Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 564/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00032/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0017200
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000257 /2016
Recurrente: Erica
Procurador: MARIA EUGENIA LOSTAL PRADA
Abogado: FERNANDO ESTERAS DUCE
Recurrido: Ángel
Procurador: JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER
Abogado: JESUS EMILIO RUIZ MARQUINA
SENTENCIA NÚMERO: 32/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
MAGISTRADOS:
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PIEZA DE JUICIO VERBAL Nº. 257/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 564/2017, en los que
aparece como parte apelante, Dª. Erica , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-
EUGENIA LOSTAL PRADA, asistida por el Abogado D. FERNANDO ESTERAS DUCE, y como parte apelada,
D. Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-ANDRÉS ISIEGAS GERNER, asistido
por el Abogado D. JESÚS- EMILIO RUIZ MARQUINA, y

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada con fecha 15 de marzo de 2016 en el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad demanda liquidación de régimen económico matrimonial a instancia de doña Erica contra el Sr. Ángel que dio lugar al procedimiento identificado como 257/2016.

Admitida a trámite la demanda se procedió a verificar acta de formación de inventario el 21 de Abril de 2016, y ante la discrepancia acaecida en el mismo, se celebró juicio verbal en que se procedió a la práctica de las pruebas solicitadas por las partes y acordadas por el Juez con el resultado obrante en autos.



SEGUNDO .- En fecha 14 de Julio de 2017 se dictó sentencia por la que se declaraba que el inventario de bienes de la comunidad consorcial existente entre ambos cónyuges al tiempo de la disolución de la misma está formado por las siguientes partidas: ACTIVO: 1.- Saldo de la cuenta de ING n NUM001 a fecha 5 de diciembre de 2012 por importe de 388'75 euros.

2).- Saldo de la cuenta número NUM002 a fecha 5 de diciembre de 2012 por importe de 333'38 €.

3) Crédito del consorcio frente a la Sra. Erica por el importe que pueda percibir del FOGASA por razón de la indemnización por despido de su trabajo por cuenta ajena para Doña Soledad .

4) Mobiliario consistente en: - Lámpara de cocina.

- Bienes incluidos en factura de 5 de noviembre de 2008 de Muebles Aznar, SL - Bienes incluidos en factura número NUM003 de Evoluzzion - Bienes incluidos en factura NUM004 de Salagon, SC PASIVO: No existe pasivo consorcial.

Todo ello sin expresa imposición de costas.-'.



TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la Sra. Erica , por el que se que revocara la sentencia de instancia incorporando como activos del consorcio: Saldo en entidad ING DIRECT cuenta NUM005 ; saldo en la misma entidad número de cuenta NUM001 por importe conjunto de 54792'20 EUROS Saldo en entidad IBERCAJA cuenta NUM002 , cuenta NUM006 y IBERCAJA CAI VIDA PREVISION POLIZA NUM007 por importe total y conjunto de 23611'27 EUROS.



CUARTO .- Admitidos a trámite el recurso, por escrito con entrada en fecha 14 de Septiembre de 2017 la representación del Sr. Ángel se opuso al recurso sustanciado por la contraparte pidiendo en esos extremos la confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO .-. Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes, no habiendose interesado prueba, y no siendo necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 19 de Enero de 2018.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el contenido del activo del consorcio a liquidar: Son antecedentes del presente recurso los siguientes: En fecha 5 de Diciembre de 2014 se dictó sentencia de divorcio por la que se acordaba la liquidación del régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges, resolución confirmada por las posteriores de 12 de Mayo de 2015 de esta Sala y la de 16 de octubre de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

En la resolución de referencia pese a lo afirmado en demanda de liquidación del consorcio no se fijaba retroacción alguna a los efectos aducidos.

Con fecha 15 de Marzo de 2016 se interpone demanda de liquidación consorcial por la representación de la Sra. Erica con inclusión de relación de bienes que integraban el activo del consorcio, entre los que vienen a solicitarse la inclusión los saldos en diversas entidades financieras, entres ellas IBERCAJA, SA e ING DIRECT, donde había que entender incluidos los objetos de recurso.

Conforme al contenido del art. 247 CDFA La disolución, si es de pleno derecho, se produce desde que concurre su causa y, en los casos que requieren decisión judicial, desde la fecha que en ella se fije o, en su defecto, desde la fecha de la resolución en que se acuerde.

En los casos de nulidad, separación o divorcio y en los de disolución de la comunidad conyugal por decisión judicial, el Juez podrá retrotraer los efectos de la disolución hasta el momento de admisión a trámite de la demanda, pero quedarán a salvo los derechos adquiridos por terceros.



SEGUNDO.- Decíamos en nuestra sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 sobre la posibilidad de cuestionamiento de la eficacia retroactiva de los efectos de la disolución del consorcio que: Se discute sobre la procedencia de fijar con carácter retroactivo la fecha de disolución del consorcio en el proceso de inventario cuando nada se expuso en el proceso de divorcio donde se acuerda aquélla. Según refleja la sentencia recurrida, al no fijarse plazo en la sentencia de divorcio, ni suscitarse petición en concreto en aquél proceso, de atribución retroactiva de efectos, éstos se producirán desde la sentencia de divorcio. A juicio de la parte recurrente los efectos deben de producirse desde la interposición de la demanda, 9 meses antes.

El art. 247 del CDFA en relación a los efectos a la eficacia de la disolución del consorcio fija un criterio general, y uno excepcional. El primero, es el aplicado en este caso por la resolución de instancia, la fecha de la resolución judicial en que se acuerde, en defecto de previsión en concreto de ésta. Su párrafo segundo permite excepcionalmente retrotraer los efectos al tiempo de interposición de la demanda manteniendo los efectos frente a terceros.

Sobre este particular y sobre la necesidad de que la fijación del efecto retroactivo sea una cuestión que deba sustanciarse en el proceso de disolución, en este caso en el divorcio, parecen decantarse las sentencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2012 (Sucede, sin embargo, que el art. 218 a) del Código de Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA), y antes el art. 36 a) de la Ley 2/2003 , dispone que son de cargo del patrimonio común 'Las atenciones legítimas de la familia y las particulares de cada cónyuge, incluso la crianza y educación de los hijos de uno solo de ellos que convivan con el matrimonio'. Y que el art. 247.1 del CDFA dispone que 'La disolución, si es de pleno derecho, se produce desde que concurre su causa y, en los casos que requieren decisión judicial, desde la fecha que en ella se fije o, en su defecto, desde la fecha de la resolución en que se acuerde'.

La sentencia de divorcio se dictó el 2-11-2010 , sin que en ningún momento se haya fijado fecha distinta para la disolución, por lo que, tratándose en los citados 3078 € de gastos de colegio anteriores a la referida fecha -meses de abril a agosto de 2010-, es el patrimonio común quien de acuerdo con lo dispuesto por el precepto transcrito debe responder. También la SAPHuesca de 24 de mayo de 2012 parece decantarse por esta solución.

A favor de la tesis contraria la propia sentencia de esta misma Sala de 8 de noviembre de 2011 . (Las razones que expone la Juzgadora de instancia para Justificar la retroacción de los efectos de la disolución a la fecha de la admisión a trámite son adecuadas, siendo un hecho que fue discutido y controvertido la fecha de efectos, por ambas partes, a la hora precisamente de determinar en el procedimiento liquidatorio los créditos y deudas que componen el inventario del consorcio, sin que tenga efecto de cosa juzgada la Sentencia de divorcio a dichos efectos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artº. 247 del Código del Derecho Foral de Aragón , por lo expuesto procede ratificar la fecha de efectos al 27-06-2008, en suma, decaen aquellos motivos del recurso de ambas partes basados en esta circunstancia y relativos al crédito del consorcio frente al Sr.

Ernesto en la cuantía de 35.987,68 €).

En el ámbito del Derecho común se ha abierto paso una interpretación extensiva del artículo 1392 CC , distinguiendo propiamente, como de hecho hace el art 247.2 CDFA, unos efectos erga omnes, y otros entre cónyuges, admitiendo efectos retroactivos, entre otros motivos porque el art 102 CC hace cesar la presunción de convivencia al interponer la demanda de nulidad separación y divorcio, y por cuanto en la propia regulación de la realización de las operaciones particionales, mientras que el art 810 CC sí exige que el inicio de la liquidación parta de una sentencia firme (caso de nulidad, separación o divorcio), no lo exige el art 808 para la formación del inventario de la comunidad al permitir que se inicie una vez admitida a trámite la demanda, por lo que no se hace necesario siquiera un pronunciamiento sobre la cuestión principal.

Ahora bien sobre el modo de plantear esta retroactividad, el Tribunal Supremo parece decantarse por la tesis de la sustanciación previa, esto es que sea el juez dentro del proceso de ruptura matrimonial el que haya fijado la retroactividad. Así la STS de 27.2.2007 dice: La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó.

Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala.

Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que 'el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores'. Entre estas, el artículo 103. 4 CC permite al Juez 'señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo'. Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

2º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393, 3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC , no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación.

Por todas estas razones deben rechazarse los tres primeros motivos del recurso de casación.

El TSJA no se ha pronunciado sobre el particular, que conozcamos, no lo hace en la sentencia de 8 de Julio de 2005 pues concluye la inaplicación del precepto que da pie al actual 247, el 65 de la LREMV ni resultaba necesario decretar retroacción alguna por el carácter indiscutible de la consorcialidad de los bienes y porque ya habían sido tomadas a su tiempo las oportunas medidas.

Expuesto lo anterior, creemos que en la medida en que no hay una exacta identidad entre la previsión del Derecho común y la regulación del art. 247 CDFA, que no hay distinción dentro de este último ni prohibición que impida que la cuestión sea objeto de discusión dentro del proceso liquidatorio, que es donde esta cuestión puede suscitar mayor especificidad, y que en el presente caso, se suscitó y se debatió por las partes, nos decantamos por la tesis recogida en nuestra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011 , y por tanto que la cuestión pudo y debió ser objeto de examen en la instancia pues allí se sustanció.

Dicho lo cual, sin estar atados por la falta de su planteamiento en el curso del proceso de divorcio, procede examinar si en este supuesto debe o no darse efectos retroactivos a la disolución del consorcio.

Consecuentemente siempre y cuando hubiere sido objeto de debate la atribución de efectos retroactivos a la disolución del consorcio, el hecho de que los mismos no se sustanciaran dentro del proceso de divorcio no vendría a ser obstáculo, para su decisión por parte del Juez que conoce del proceso de liquidación.

Puede discutirse si efectivamente en este caso tal cuestión se sustanció por cuanto no hubo en la demanda presentada propia solicitud de que los efectos de la disolución del consorcio se retrotrajeran a la fecha de interposición de la demanda, dándose erróneamente por sentado que la sentencia así lo había acordado.

En todo caso como igualmente se exponía en la resolución de referencia, al tratarse de una excepción a la regla principal de atribución de efectos al momento de la resolución judicial, la acreditación de la separación de hecho libremente consentida aludida con plena disposición y disociación de sus respectivos patrimonios, que viene a ser la base que se suele alegar para justificar los efectos retroactivos, debe de ser objeto de oportuna acreditación por quien la mantenga.

Y en el presente caso no se ha sustanciado prueba alguna sobre el particular. Por consiguiente la fecha que debe de atenderse para la determinación del activo existente será la fijada por el Juez de instancia, esto es la de 5 de diciembre de 2014.



TERCERO.- Sobre el saldo existente ING DIRECT cuenta NUM005 .

Como se expuso por esta Sala en anteriores ocasiones en el activo del consorcio únicamente cabe recoger los bienes y créditos que existan al momento de su formalización, en relación con los subsistentes al tiempo de su disolución, sin perjuicio de la existencia en su caso de derechos de crédito que pudiere corresponder al Consorcio en su caso frente al responsable de la desaparición de tales bienes.

Por otro lado también se ha expuesto que la fase del juicio verbal se circunscribe a debatir sobre los bienes cuya controversia se ha puesto de relieve en la fase inicial de formación de inventario.

A fecha 5 de Diciembre de 2014 la cuenta de referencia no consta que presentara saldo. Al menos la cuenta figuraba cancelada con fecha 14 de abril de 2014. Consiguientemente a fecha de disolución no existía el mencionado saldo, por lo que no procede su inclusión en el inventario.

Más propiamente lo que pudo mantener la parte recurrente es la existencia de un derecho de crédito a favor del consorcio por las disposiciones verificadas durante la vigencia del matrimonio de bienes que entiende eran consorciales por un cónyuge en beneficio de actividades privativas, pero éste es un bien distinto de aquél cuya integración en el activo se solicitó y sobre el que se articuló la controversia en el acta de formación del inventario.

El motivo por tanto se desestima.



CUARTO.- Saldo en la misma entidad número de cuenta NUM001 .

El saldo a fecha 5 de diciembre era el que sostiene la sentencia, y figura como incluido dentro del activo del inventario, por lo que no apreciamos el error aducido, participando las alegaciones del recurrente del mismo problema que las contenidas respecto del anterior bien.

Además de darse igual contingencia que en el caso anterior, si bien se aprecian disposiciones por el importe de 12.000 euros en fecha 7 de marzo de 2014, figuran a la par ingresos por el importe de 11.103'31 euros. Consecuentemente la posible controversia por destino a usos privativos se centraría en la diferencia, si bien teniendo ambos cónyuges en aquél tiempo la administración ordinaria y la disposición de bienes para atender las cargas del patrimonio común previstas en el párrafo 1 del art. 218 CDFA, no hay ninguna constancia de que como se mantiene esa diferencia de casi 900 euros se destinaran a otros fines.



QUINTO.- Saldo en entidad IBERCAJA cuenta 204432, cuenta NUM006 .

Sucede prácticamente lo mismo que en los bienes anteriores. En fecha más próxima a la disolución que se tenga constancia en la cuenta existía un saldo de 333'38 euros (31 de diciembre). Consta igualmente que a fecha 7 de agosto existía otro de 793'36 euros. La disolución tiene lugar en fecha 5 de diciembre Consecuentemente se opta por mantener el saldo expuesto en primer lugar, saldo que fue objeto de inclusión en el activo, por lo que debe de mantenerse.

De nuevo subyace la problemática relacionado con actos de disposición de esa cuenta en iguales circunstancias a las anteriores, lo cual generaría un derecho de crédito en su caso si se acreditara que se han destinado a satisfacer gastos de naturaleza privativa, debiendo aquí constatarse que la cuenta de referencia es de titularidad exclusiva del esposo, aperturada por éste antes del inicio del matrimonio, y que en consecuencia hay que atribuirle inicialmente a los fondos existentes en ella al tiempo de iniciarse el matrimonio carácter privativo. (Lo son conforme al art. 211 CDFA los bienes privativos de cada cónyuge que le pertenecieren al iniciarse el consorcio).



SEXTO.- Seguro de vida con IBERCAJA CAI VIDA PREVISION POLIZA NUM007 .

Se trata de una contratación de seguro de vida comercializado bajo el nombre de CAI VIDA PREVISION (en fórmula de plan de ahorro) que cubría determinadas contingencias cuyo valor de rescate a fecha 6 de marzo de 2014, como más próxima de la que se tiene constancia a la disolución del régimen era de 6017'91 euros, según certificación aportada al acto de la vista.

Se trata de un plan iniciado con anterioridad al matrimonio, por lo que como bien se expone en la sentencia de instancia, como mucho podría reclamarse no su titularidad sino la determinación de un derecho de crédito por los importes con que se hubiere nutrido el fondo proveniente de activos comunes. No consta tampoco que se haya nutrido de tales fondos, por lo que el recurso se desestima.

SÉPTIMO .- Las costas deben de regirse por el criterio de vencimiento objetivo plasmado en el art. 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DOÑA Erica contra DON Ángel y contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia 6 de esta ciudad de fecha 14 de Julio de 2017 , debemos confirmarla en todos sus extremos, siendo de cargo de la recurrente las costas generadas en esta alzada.

Se acuerda dar el oportuno destino legal al depósito constituido para recurrir por Dª. Erica .

Tras el cambio Jurisprudencial apreciado en resoluciones del Tribunal Supremo como la de 28 de Septiembre de 2016 contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en cualquier sucursal de Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando esta Sección Segunda audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.