Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 690/2020 de 20 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ERCILLA LABARTA, CARLOS
Nº de sentencia: 32/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100051
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:76
Núm. Roj: SAP CA 76:2021
Encabezamiento
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100742C20170000413
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 690/2020
Negociado: JR
Autos de: Procedimiento Ordinario 321/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE BARBATE
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR
Apelado: Matías
Procurador: LAURA REYES RAMOS
Abogado: JAIME CASTRO ROMERO
Juzgado de Primera Instancia Barbate nº 2
Procedimiento Ordinario nº 321/17
Rollo de Apelación núm 690
Año: 2020
En la ciudad de Cádiz a día 20 de Enero del 2021
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Ráez, asistida por el Abogado Sr. Heriberto Asencio Aguilar, y parte apelada D. Matías, representado por la Procuradora Sra. Laura Reyes Ramos, asistido por el Abogado Sr. Jaime Castro Ramos; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.
Antecedentes
1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barbate, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '
2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
1º.- Se impugna en esta alzada la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y a este respecto, se plantea en primer lugar la validez de Cláusulas Suelo contenidas en la Cláusula Tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/12/1997, y clausula Sexta 'in fine' de la escritura de ampliación y modificación de crédito hipotecario de fecha 07/05/2004. En la primera escritura se establecía que tras un periodo de un año a interés fijo del 6%, se establecía un interés variable y consistente en adicionar al interés de referencia MIBOR, 1,50 puntos, estableciendo, no obstante, que 'el interés resultante no podrá superar el TRECE POR CIENTO nominal anual ni ser inferior al CINCO POR CIENTO Nominal Anual'. Por ora parte, en la escritura de 07/05/2004, tras fijar un incremento en la cuantía del préstamo y un mayor plazo de amortización, se establecía un interés variable y consistente en adicionar al interés de referencia, en este caso el EURIBOR, 1 punto, estableciendo, que 'el interés resultante no podrá ser inferior al 3,5 nominal anual'. Tratándose de un particular, actuando como tal, no dentro de un trafico empresarial, entra dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto, en ninguna de las dos escrituras consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante en la primera, y la certificación aportada en la segunda escritura, y relativa a la misma, en modio alguno aparece firmada por el prestatario como receptor de dicha documentación, con lo cual no consta que existiese dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. En cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo nada indica en ninguna de las escrituras sobre tal cuestión, y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada', no obstante la actitud indicada refuerza el dato de que el consumidor no tuvo oportunidad de conocer o comprender dicha clausula. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en las escrituras de préstamo hipotecario y ampliación del mismo, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, las cláusulas analizadas (clausula suelo), no pueden considerarse transparentes, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no superan las clausulas citadas el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que debe estimarse la demanda rectora de estos autos, acordando la declaración de nulidad por abusividad de las referidas clausulas, sin que la alegación de que se trata, la segunda de las escrituras, de una novación, lo cual es cierto, suponga, ni que el prestatario tuviese conocimiento en ninguna de las dos de las clausulas suelo insertas en las mismas, ni que en virtud de la segunda escritura convalidase o diese validez al contenido de la clausula suelo de la primera escritura, debiendo por tanto rechazar dicho motivo de recurso. Se impugna en ultimo lugar, en relación a dichas clausulas suelo, la obligación de pago de intereses de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de las mismas, y ello en base a una alegada iliquidez de éstas, cuestión que no puede prosperar pues no se trata de cantidades absolutamente ilíquidas, siendo perfectamente liquidables por el banco en base a meras operaciones matemáticas, siendo en este punto también claro el art. Artículo 1303 del Código Civil en cuanto establece que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...', por lo cual debe mantenerse también en este punto la sentencia de instancia.
2º.- Se impugna asimismo la nulidad acordada de la clausula de vencimiento anticipado inserta en la clausula Sexta Bis de la escritura de 18-12-1997, conforme a la cual la entidad bancaria 'podrá declarar vencida, líquida y exigible la totalidad de la deuda pendiente de pago antes de su vencimiento y exigirla judicialmente o extrajudicialmente en los siguientes supuestos: 1º Cuando resultare impagado a su vencimiento cualquier plazo de amortización o intereses. 2º Cuando se produjere, cualquiera que sea la causa, disminución del valor de la finca hipotecada en más de un veinte por ciento del fijado para subasta y, requerido el deudor, no ofreciera garantías complementarias, suficientes a juicio de la Caja, en un plazo de veinte días naturales. La disminución del valor se entenderá acreditado cuando así lo dictamine un técnico colegiado competente en la materia, a petición de la Caja. 3º Cuando el hipotecante incumpliera alguna de las obligaciones consignadas en la estipulación novena.'. Dados los términos de su redacción y contenido que se refiere incluso al incumplimiento de pago de alguno (cualquier plazo) de los plazos convenidos de amortización o intereses, ha de reputarse abusivo, por desproporcionado y establecer la sanción desproporcionada de la pérdida del beneficio del plazo pactado sin relacionar la sanción a un incumplimiento grave y esencial de la obligación de restituir la cantidad prestada. En la jurisprudencia europea, se hace referencia a que la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, admitiendo esa facultad para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de una obligación accesoria, como una cuota de interés, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En el presente supuesto es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues dado que se permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo o incluso de otra obligación no esencial, ello permite suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión. No obstante, declarada la nulidad por abusividad, sin posibilidad de integración en el actual momento procesal, y sin perjuicio de la misma, también es de tener en cuenta tanto la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', y especialmente la STS del 11 de septiembre de 2019 que indica entre otras cuestiones 'Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.', refiriéndose al contenido de la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no obstante lo cual en este proceso declarativo no procede hacer integración alguna de la citada clausula, sino mantener la nulidad de la misma.
3º.- En cuanto al interés de demora, la clausula Sexta de la escritura de 18-12-1997 establece que ' Las cantidades vencidas y no satisfechas devengarán en favor de la Caja un interés anual del VEINTE POR CIENTO, sobre las cantidades en descubierto por el capital e intereses vencidos, calculados en la forma pactada para los intereses sin que sea necesario el previo requerimiento de la Entidad acreedora para que se produzca la mora'. En este punto es de indicar que en relación a dicha materia, nuestro TS señaló en Sentencia nº 265/ 2015, de 22 de abril que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, y posteriormente en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio, resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de demora de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad. En consecuencia y estableciendo la clausula impugnada que el interés de demora se establece en un 20% sobre las cantidades en descubierto, resulta claro que vulnera lo indicado por nuestra jurisprudencia, debiendo entender por tanto que se trata de una cláusula abusiva procediendo en su consecuencia la nulidad de la misma.
4º.- En cuanto a las clausulas de gastos, la escritura de 18/12/1997, establecía en su clausula
Quinta que, 'Serán de cuenta exclusiva del prestatario: 1. Los gastos de tasación del inmueble. 2. Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución , modificación o
cancelación de la hipoteca. 3. Los impuestos y contribuciones de toda especie que en cualquier tiempo y forma graven este contrato, la constitución de la hipoteca y su cancelación, en su caso, y la formalización de tales actos. 4. Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del impuesto y los notariales, incluidos los de expedición de copia para la Caja Rural. 5.- Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños e incendios del mismo. 6. Los gastos judiciales y extrajudiciales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, ya sean reclamaciones directas o incidencias de las mismas (como tercerías) y los honorarios de Abogado y Procurador, aunque fuera potestativa su intervención. 7. Cualesquiera otro pago que corresponda a la efectiva prestación de un servicio por la Caja, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la misma como entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo'. Por su parte, la cláusula novena de la ampliación del préstamo de fecha 07/05/2004 establece que: ' La parte prestataria se compromete a otorgar con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueren necesarias par que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad, y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que LA CAJA RURAL DEL SUR señal, será causa de vencimiento anticipado de la obligación y faculta a la CAJA RURAL DEL SUR para reclamarla'. Tratándose de un consumidor, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que deben entenderse como clausulas impuestas, y dentro de su valoración, dichas clausulas, si bien no son iguales que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.
5º.- En relación a los mismos, se reclama en primer lugar una cantidad de 1.803 €, que según alegan corresponde a Gastos relativos al préstamo hipotecario (debe entenderse los referidos a la escritura de 18-12-1997), y pagados mediante transferencia bancaria desde la cuenta de D. Matías. Como se indicaba, los gastos derivados de la hipoteca no todos corresponden a la entidad bancaria, por lo cual, y no acreditados los conceptos de los que dimanan esos 1.803 €, no procede imponer a la misma el abono de tal cantidad. En cuanto al resto de las cantidades originadas por gastos derivados de la escritura de 7-5-2004, y excluidos los gastos derivados del ITP y AJD, que la propia sentencia declara corresponden al prestatario, y centrándonos en los gastos de notaría, registro y tasación, son de aplicación las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, mediante doctrina confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y mantenida en la actual STS 457/2020, de 24 de julio, y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, por lo que importando dichos gastos 327,8 €, el banco deberá devolver unicamente por tal concepto 163,9 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad, no siendo correcta la división por mitad que realiza la sentencia de instancia, por lo que el importe a devolver ascenderá por dicho concepto a los 150,86 € reclamados, como realiza la sentencia de instancia. En canto a los gastos de de tasación del inmueble, es necesario indicar que han existido diversos criterios, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien esta Sala se vino a decantar por el criterio intermedio, de equidad, en el sentido de que parecía lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. No obstante en la actualidad, tras la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 que establece que '[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos', y la sentencia del TS de 26 de octubre de 2020, que si bien se refiere expresamente a gastos de gestoría puede aplicarse a los gastos de tasación, y que indica que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos debe entenderse que corresponde su abono a la entidad bancaria, debe modificarse el criterio seguido hasta ahora, entendiendo, en su consecuencia, que deben imponerse a la entidad bancaria también los gastos de tasación, confirmando en este punto la sentencia recurrida, todo ello sin hacer mi,posición de las costas de esta alzada la haber prosperado, aunque solo sea parcialmente el recurso.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.