Sentencia Civil Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 48/2013 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso de Apelación 48/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 169/2006

Apelante: VIRGISA S.A.

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

Apelado: CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

SENTENCIA nº 320/2014

En Madrid, a 14 de noviembre de 2014.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 48/2013, los autos del procedimiento nº 169/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por VIRGISA SA contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. David García Riquelme y la Letrada Dª. Lourdes Ruiz Ezquerra por VIRGISA SA, como apelante, y el Procurador D. Jorge Deleito García y el Letrado D. Santiago José de la Varga Gimeno por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Sobre el inicio del proceso.

Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 12 de abril de 2006 por la representación de VIRGISA SA contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'... tenga por formulada Demanda de Juicio Declarativo Ordinario contra la Mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., y previos los trámites procesales a que hubiere lugar, dicte en su día Sentencia por la que:

- En cumplimiento del Artículo 81.1 y 2 del Tratado de Ámsterdam, del Artículo 4 a ) y 5 a) del Reglamento CE Nº 2790/1999, de los Artículos 10 , 11 y 12, así como de los Considerando 8 del Reglamento CEE Nº 1984/83 , y del Apartado 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de Octubre de 2.000 , se declare la NULIDAD de la Relación Jurídico-Compleja conformada por:

ü Escritura Pública de Segregación , Agrupación, Permuta, Renuncia de Derecho de Superficie y Constitución de Superficie, otorgada ante el Iltre. Notario de Madrid D. José Luís García Magan, de fecha 21 de Julio de 1999, con núm. 3.106 de su Protocolo, EXCLUSIVAMENTE EN LO RELATIVO AL DERECHO DE SUPERFICIE.

ü Contrato de Cesión de Explotación de fecha 6 de Marzo de 2000

- Se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito , y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base a lo dispuesto en el Art. 1.303 del Código Civil

- Asimismo , a los efectos de no caer en una incoherencia, se obligue a la Demandada a ceder a favor de VIRGISA, S.A., la titularidad de todas y cada una de las Licencias, necesarias para el desarrollo de la actividad de venta al público de hidrocarburos en las instalaciones de la estación de servicio objeto del presente procedimiento.

- Se sancione a la demandada CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. a indemnizar a 'VIRGISA, S.A.' , por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral a mi mandante de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por 'VIRGISA, S.A.' en cumplimiento del Contrato de Cesión de Explotación de fecha 6 de Marzo de 2000, y la media de los precios semanales que se acredite en periodo probatorio, fueran ofrecidos por CEPSA, así como otros Operadores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por mi mandante , por el número de litros vendidos a mi mandante desde el 6 de Marzo de 2000 (fecha de suscripción del Contrato de Suministro en exclusiva), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha.

- Se condene expresamente a la Demandada al pago de las Costas ocasionadas en el presente Procedimiento. '

SEGUNDO.- Sobre la resolución del proceso en la primera instancia

Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de marzo de 2012 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 169/2006, seguidos a instancia del procurador Don David García Riquelme, en nombre y representación de VIRGISA SA, contra CEPSA ESTACIOINES DE SERVICIO SA, representada por el Procurador Don Jorge Deleito García, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Sobre la tramitación de la apelación.

Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de VIRGISA SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición por la contraparte, el cual ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación y votación del asunto se celebró ante este tribunal con fecha 13 de noviembre de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- Sobre el cumplimento de las normas procesales.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos relevantes para el enjuiciamiento del proceso y los términos del debate en esta segunda instancia.

La relación negocial objeto de litigio tiene su génesis en un pretérito acuerdo alcanzado en el mes de julio de 1990 entre ELF ESPAÑA SA y ESTACIÓN DE SERVICIO TABARA SA por la que ya entonces acordaron establecer una vinculación de carácter complejo entre ambas, que aglutinaba la constitución de un derecho de superficie a favor de la entidad petrolera, merced al cual se construiría por ésta una estación de servicio en el terreno objeto del mismo, y a su vez se preveía la cesión de la explotación de la futura gasolinera por parte de la entidad propietaria del terreno, la cual sería suministrada en exclusiva por la superficiaria. Las previsiones se vieron en cambio desbordadas por las paralizaciones que sufrieron las obras hasta que se alcanzó un acuerdo con el Ayuntamiento de Madrid, para salvar los óbices administrativos al proyecto, mediante una permuta de terrenos que permitiría un nueva ubicación para la futura gasolinera. Finalmente, tras la firma de otros documentos intermedios que reafirmaban los pactos iniciales, el 6 de marzo de 2000 se procedió a la suscripción entre los sucesores de los primitivas partes, CEPSA EESS y VIRGISA SA, de dos contratos, uno de ellos relativo al pago que pendía por el derecho de superficie y otro para la cesión de la explotación de la estación de servicio, sita en la Glorieta de Salvador Maella nº 1 de Madrid, por parte de la segunda, la cual recibiría el suministro en exclusiva de combustibles por la primera. En este contrato se preveía (pacto 9º) que VIRGISA vendería a los usuarios de la estación los productos a los precios y demás condiciones de venta fijados por CEPSA.

Asimismo, en marzo de 2000 se formalizó la adhesión de VIRGISA SA para el sistema de pago mediante tarjetas CEPSA.

No obstante, CEPSA remitió una carta a VIRGISA SA, datada a 2 de noviembre de 2001, en la que le informaba que, en consonancia con la nueva normativa, a partir de esa fecha CEPSA sólo indicaría un precio competitivo y que reconocía la posibilidad de que el gasolinero, cuando lo estimase oportuno, efectuara descuentos en el precio de venta que operarían con cargo a su comisión.

No consta que VIRGISA SA opusiera ningún reparo ante dicha comunicación. Si bien es cierto que, más adelante, sí plantearía cierta polémica a propósito de lo adecuado a la normativa de la duración en veinticinco años que tenían pactada para la relación contractual.

El 12 de abril de 2006 VIRGISA SA interpuso una demanda interesando la nulidad de los contratos que integraban la relación compleja que tenía contratada con CEPSA, aduciendo tanto la excesiva duración de la exclusiva como la existencia de imposición de los precios de venta del combustible por parte de dicha petrolera.

Paralelamente al desarrollo de este litigio, se tramitó también otro proceso arbitral, de iniciación posterior, en el que CEPSA interesó la resolución del contrato de cesión de explotación de la gasolinera, por incumplimiento, imputable a VIRGISA, de la exclusiva de suministro de combustible que tenían pactada (en febrero de 2007 fue cuando se produjo el último suministro de CEPSA). El litigio se resolvió por laudo arbitral favorable a CEPSA, en el que se declaró la resolución del contrato y cuya ejecución conllevó el desalojo de VIRGISA SA de las instalaciones de la estación de servicio.

A su vez, el litigio de nulidad contractual continuó su tramitación ante el juzgado de lo mercantil, con diversas incidencias que lo dilataron notablemente, hasta que finalizó con sentencia desestimatoria, a la que se refiere la presente apelación.

El único motivo del recurso de apelación lo constituye el alegato de la parte demandante de que habría estado sufriendo una imposición por medios directos de los precios de venta al público de los combustibles que se despachaban en la gasolinera. La recurrente funda tal planteamiento en que en el propio contrato de cesión de la estación de servicio sita en la Glorieta de Salvador Maella nº 1 de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2000, se contenía una cláusula de fijación directa del precio (pacto 9º, en relación con el 24º). Para la apelante bastaría la mera existencia de dicha cláusula para que, si necesidad de tener que valorar si habría llegado a ser aplicada, tener que decidir que, necesariamente, estaríamos ante un acuerdo prohibido por el Tratado CEE. Añade a ello que en la carta remitida por CEPSA, de fecha 2 de noviembre de 2001, se decía que la posibilidad de hacer descuentos era a partir de esa misma fecha, por lo que la situación anterior ya sería suficiente para que debiera decretarse judicialmente la nulidad reclamada en la demanda.

Asimismo, también se alega por la recurrente que a través de la declaración de dos testigos habría conseguido demostrar que el sistema informático de la estación de servicio no admitía posibles cambios en los precios de venta al público que eran fijados por CEPSA, por lo que la referida carta no fue sino una falacia, ya que nunca se permitió a VIRGISA ninguna modificación de precio.

Apoya su pretensión con el precedente que supuso el pronunciamiento de este mismo tribunal en el asunto 'L.V TOBAR E HIJOS, S.L. contra CEPSA ESTACION DE SERVICIOS S.A.' ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 15 de enero de 2009 , pronunciada tras el planteamiento de cuestión prejudicial - resuelta por sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008 -, y contra la que fue desestimado el recurso de casación formulado de contrario) en el que se declaró la nulidad por imposición directa de precios (sin que lo evitara una autorización para efectuar descuentos que fue concedida por CEPSA después de varios años de duración de la relación contractual), pues la apelante considera que la similitud entre ese caso y el presente es evidente.

También se alega por la recurrente que del contenido del expediente 2055/199 seguido en su momento ante la CNC se desprendería la imposición directa de precios, según un reconocimiento que imputan a la propia CEPSA, y que habría derivado luego en la Resolución del extinto TDC de 30 de mayo de 2001 (después confirmada por sentencia de la sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la AN de 11 de julio de 2007 y de la Sala 3ª del TS de 4 de diciembre de 2009) , todo lo cual supondría cosa juzgada que debería vincular para solventar el presente litigio, de modo que sólo podría concluirse con una imputación hacia CEPSA de imposición de precios que justificaría las acciones de nulidad (sobre la relación jurídica compleja integrada por el derecho de superficie y el contrato de explotación de la estación de servicio) e indemnizatoria ejercitadas en la demanda.

No son ya objeto de debate en esta segunda instancia las siguientes premisas: 1º) que nos encontramos en un ámbito en el que un acuerdo que fuera calificado de colusorio afectaría al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea (por su capacidad para influir en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común) ; 2º) que la colusión podría producir una restricción sensible en el mercado (la restricción a la competencia afectaría o podría afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo) ; y 3º) que nos encontramos ante un 'acuerdo de agencia no genuino', que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del artículo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia.

Antes de proseguir estimamos conveniente señalar que como consecuencia del Tratado de Lisboa se han operado cambios en la nomenclatura institucional comunitaria, pues existen ahora dos textos legislativos fundamentales, que son el Tratado de la Unión Europea (TUE), que ha conservado su nombre, mientras que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado a ser el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); asimismo se han producido novedades de contenido y también en la numeración de algunos preceptos legales (pues el antiguo artículo 81 del TCE es ahora el artículo 101 del TFUE ); por otro lado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es, en la actualidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que comprende tanto al Tribunal de Justicia, en sentido estricto, como al Tribunal General y a los Tribunales especializados ( artículo 19 TUE y artículos 251 a 281 TFUE ). No obstante, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración cuando así lo exigiese la correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

También significamos que resultarían de aplicación al supuesto enjuiciado tanto los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999 como la Comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01). Tenemos constancia de la publicación, mientras se sustanciaba este proceso, en el Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de abril de 2010 de un nuevo Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y en el DOUE de 19 de mayo de 2010 de un nuevo texto de Directrices para evaluar los acuerdos verticales. Se trata, sin embargo, de normas posteriores al inicio del proceso por lo que nos atendremos a la aplicación de las que entonces estaban vigentes, cuyos efectos son los que concitan el debate de las partes.

Además han sido dictadas normas de interés en el ámbito interno español (tales como el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo), si bien tampoco podemos considerarlas de aplicación, por razones temporales, al sustrato de este proceso.

SEGUNDO.- Sobre el tenor del contrato y su adaptación a la normativa europea.

En el Derecho europeo rige el principio general prohibitivo (antiguo artículo 81 del TCE , que es ahora el artículo 101 del TFUE ) de los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia.

Reconocemos que el tenor literal de la cláusula inserta en el contrato objeto de este litigio (en la medida en que la defensa de la libre competencia se materializa, entre otros aspectos, en poder gozar de la libertad para la fijación de precios de venta al público por parte del empresario) resulta, desde luego, comprometido desde el punto de vista del Derecho de la competencia. No compartimos, sin embargo, el planteamiento de la parte recurrente de que bastaría la mera existencia de la misma en el texto del contrato para que, sin necesidad de tener que valorar si habría llegado a ser aplicada y de qué manera, tener que decidir que, necesariamente, estaríamos ante un acuerdo prohibido por el Derecho de la Unión Europea.

Por el contrario, consideramos que no puede obviarse la reacción de CEPSA, que dentro del año siguiente (2001) al de la suscripción del contrato (2000) puso por escrito y comunicó a la contraparte su compromiso explícito de respetar la libertad del gasolinero para efectuar descuentos con cargo a su comisión cada vez que lo estimase oportuno

Como señala la sentencia TJCE de 11 de septiembre de 2008 hay que atender al Derecho nacional para determinar las consecuencias de la modificación introducida en un contrato, para comprender si ello puede permitirle el eludir la declaración de nulidad.

A la modificación de la previsión contractual no consta que se opusiese entonces reparo alguno por parte del gasolinero, como tampoco lo manifestó durante un período que fue luego muy superior al de la inicial vigencia de la cláusula (más del triple que aquél, ya que no podemos admitir que la apelante alegue ahora, cuando no lo dijo en la demanda, que la recepción de la carta de CEPSA no fuese precisamente en noviembre de 2001), lo que supone, cuando menos, la clara manifestación de la voluntad concorde de las partes a una novación contractual, meramente modificativa, que resulta admisible en Derecho español ( artículo 1203 del C. Civil ), la cual habría eliminado del contrato la previsión conflictiva, resultando muy relevante que tal modificación habría venido además desplegando sus efectos durante años antes de comenzar el litigio. Se trata de una conclusión que entendemos razonable, como también estimamos lógica la aquiescencia, entonces, de la ahora apelante, puesto que la suscripción del contrato era todavía relativamente reciente y lo lógico era que ambas partes, en aras al principio de buena fe, de conservación de lo firmado y a una exigencia básica del Derecho de la contratación, como lo es el 'favor negotii', tratasen de solventar cualquier posible deficiencia para salvaguardar su eficacia.

Sin embargo, a mediados del año 2006, sorprende el gasolinero a la contraparte, al interponer una demanda de nulidad contractual, aduciendo entonces, entre otros motivos, que el contrato preveía la imposición por parte del proveedor de los precios de venta al público de combustible en la estación de servicio, lo que podía entenderse como un óbice solventado años antes. En casos como estos consideramos que debe seguirse lo señalado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 28 de junio de 2013 , donde se afirma que no es razonable pretender la nulidad de un contrato al que se reprocha que contenga una cláusula de imposición de precios varios años después de que CEPSA (que era precisamente, como aquí, la parte demandada) ya hubiera autorizado expresamente al agente-comisionista a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, porque en estos casos el Derecho de la competencia solo se estaría invocando como una simple excusa (pues la fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa - sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009 ). Si había quedado explicitado que desde finales de 2001 no había traba contractual para aplicar descuentos con cargo a la comisión, ni consta tampoco impedimento efectivo para ello (como luego veremos ello no ha sido debidamente acreditado), no puede justificarse una demanda por ese motivo a mediados de 2006.

La cita de la doctrina del TJUE para tratar de justificar que la mera existencia de la posibilidad contractual de determinar los precios debiera resultar suficiente, por sí sola, como motivo para declarar la nulidad de la relación, exige cierta matización, pues, como señala la sentencia de la Sala 1ª de TS de 24 de octubre de 2012 , no procederá la nulidad cuando se hubiese demostrado que la existencia de la cláusula no supuso impedimento para que durante la efectiva ejecución del contrato se soslayase el incurrir en la imposición del precio de venta al público por el proveedor. En el caso que nos ocupa no albergamos duda de que desde noviembre de 2001 era patente que tal obstáculo contractual no existía, luego durante la mayor parte de la vida del contrato, y desde luego al tiempo de la demanda, no puede afirmarse que CEPSA hubiera estado amparándose en una previsión contractual para realizar una imposición de un precio mínimo de venta al público de los productos que suministraba a la actora.

Es necesario valorar los ilícitos en el ámbito del Derecho de la Competencia atendiendo a la finalidad que es propia de dicha normativa y en aplicación de los principios de conservación del contrato y buena fe ( artículo 7 del C. Civil ), atendiendo a las modificaciones efectuadas en los contratos. No tiene cabida que se pretenda alegar nulidades con carácter retrospectivo, como si nos encontrásemos ante la categoría dogmática de la nulidad estructural del contrato. Si el titular de la estación de servicio estaba autorizado años antes de la interposición de la demanda para efectuar descuentos con cargo a su comisión, la pretensión de nulidad del contrato (incluso retrospectiva y en función de periodos anteriores a dicha autorización) más bien se torna en una utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia, ajena a lo que éste pretende proteger.

TERCERO.- Sobre las pruebas aportadas con relación a la imposición de precios.

Descartada la pura imposición contractual es a la parte demandante a la que le incumbía la carga procesal de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las maniobras, mecanismos o medidas de presión que la empresa petrolera demandada pudiera haber estado llevado a cabo para impedir minoraciones en los precios. Eso es lo que se deriva de lo establecido en el artículo 2 del Reglamento (CE ) 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , el cual atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, el empleo de un mecanismo que resultase, en la realidad práctica, difícilmente salvable para poder hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. En concreto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

Las declaraciones testificales de quienes fueron en su momento trabajadores de VIRGISA, Dª Claudia y D. Elias , no resultan, sin embargo, concluyentes a estos efectos. Para valorar su testimonio lo primero que hay que tener presente es que ambos reconocieron que jamás recibieron instrucciones por parte de los responsables de VIRGISA de que se valiesen de los terminales de la estación de servicio para realizar descuentos en los precios de combustible a favor de los clientes, por lo que su declaración no nos puede resultar de mucha utilidad para la comprobación de si era o no posible aplicar descuentos desde la propia estación, pese a la aparente dinámica automatizada del sistema de funcionamiento informático establecido en los surtidores de la misma (que no era tal, sin embargo, en el monolito que anunciaba al público los precios o en otros dispositivos de dichas instalaciones). Dichos testigos tenían, no obstante, constancia de la práctica de descuentos a través del mecanismo de las tarjetas, pero señalan que no dependían de una actuación material que ellos tuvieran que realizar.

En nuestra opinión, el que durante la mayor parte del tiempo de vida contractual no se plantease polémica sobre la imposibilidad 'real' del reparto de la comisión lo que supone es que el contrato se desenvolvía sin incidencias y parece ser que, por entonces, no le interesó al gasolinero hacer efectiva la realización de descuentos con cargo a su comisión que la contraparte le había reconocido. Pero la ausencia de constatación de la realización de descuentos (fuera del pago de las tarjetas, donde sí consta que existían, como, por ejemplo, los que se realizaban al colectivo de taxistas, que constituían un volumen significativo de la clientela, según los referidos testigos) no equivaldría, de modo necesario, a una demostración incuestionable de que se hubiese estado incurriendo en una maniobra impositiva prohibida por la norma, ni es suficiente para poder tachar de falaz a la carta de CEPSA, que había quedado comprometida a cumplir con su compromiso y podía haber sido compelida a ello. Es a la parte actora, a la que se le había reconocido de manera explícita por la contraparte el derecho a bajar el precio de venta, que es lo que introduce en el mercado un mecanismo de competitividad, a quien incumbe acreditar que, pese a ello, se le estaba imponiendo, de un modo u otro (mediante desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente, lo cual debería quedar conveniente identificado y concretado), un precio mínimo del que no se podía separar.

CUARTO.- Sobre el precedente alegado por la parte apelante.

Conocemos perfectamente el asunto ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 15 de enero de 2009 , pronunciada tras el planteamiento de cuestión prejudicial - resuelta por sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008 -, y contra la que fue desestimado el recurso de casación formulado de contrario - sentencia de la Sala 1ª del TS de 5 de julio de 2012 , copia de la cual fue incorporada al rollo de apelación y que es admitida por esta tribunal al amparo de lo previsto en el artículo 271 de la LEC ) que la recurrente invoca como precedente en su favor. Lo que ocurre es que, además de las peculiaridades propias de aquél caso, la jurisprudencia se ha pronunciado con posteridad a ello en diversas ocasiones sobre esta materia (entre ellas en las ya mencionadas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 y de 28 de junio de 2013 ) y como hemos señalado, a la luz de la doctrina que emana de la misma ( artículo 1.6 del C. Civil ), hay que atenerse a las matizaciones que hemos efectuado en el fundamento de derecho segundo, que resultan predicables de una pretensión de nulidad como la que aquí se esgrimía. Basta con que nos remitamos aquí a lo que antes ya hemos expuesto para no incurrir en innecesaria reiteración en el seno de la presente resolución judicial. Es por ello que descartamos que pudiéramos limitarnos a trasladar al presente supuesto una solución como la que se adoptó en el mencionado precedente.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha remarcado, en el seno de resoluciones relativas a la aplicación del Derecho de la competencia, la improcedencia de invocar normas jurídicas, incluso imperativas, cuando el fin de protección de las mismas resultase ajeno a la realidad económica subyacente, que es lo relevante según la doctrina del TJUE ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 2010 y de 8 de febrero de 2011 ), y ha rechazado que resulte posible reclamar indemnizaciones retrospectivas cuando la finalidad perseguida ya no es la defensa de la libre competencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 2010 , de 8 de febrero de 2011 y 13 de junio de 2011 ). Esto lo consideramos predicable del presente caso, donde obviamente no interesa otra cosa al demandante que percibir, a ultranza, una indemnización, atendiendo, sobre todo, a una fase inicial de la relación contractual, que quedó luego superada por otra, más dilatada que la anterior y que es la que viene a tener relevancia de cara al interés que subyace en estos litigios donde se tutela el interés privado en relación con el Derecho de la competencia.

QUINTO.- Sobre la imputación a la contraparte de haber reconocido la incursión en conducta prohibida.

El reconocimiento que imputa la recurrente a la propia CEPSA de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios supone una maniobra de descontextualización de los planteamientos de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de un expediente administrativo (que se refiere además a actuaciones pretéritas, no coetáneas con la época de interposición de la demanda, sino bastante anteriores a ella e incluso a la novación contractual a la que nos hemos referido) de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual. No se debe perder de vista que en relaciones duraderas del tipo de la que aquí nos ocupa lo que hace el gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de CEPSA, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Por lo tanto, las manifestaciones imputadas a los responsables de CEPSA nunca deberían extrapolarse de ese contexto. Por otro lado, lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable.

Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de CEPSA a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se desentendió de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia. Las dudas que podía suscitar la redacción inicial del contrato fueron despejadas en un espacio temporal no dilatado mediante la carta de compromiso de CEPSA, a la que tantas referencias hemos hecho ya. Dicha carta supuso plegarse de modo explícito a las exigencias del Derecho europeo de la competencia y lo que no cabe hacer es, años después, negarle su trascendencia.

Los precios de venta al público simplemente recomendados con el carácter de máximos (que es lo que se compromete en la mencionada carta) no contravendrían las exigencias del Derecho comunitario de la competencia en tanto no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que la parte demandante pudiese, a su vez, reducir los precios con cargo a la comisión a percibir por ella (que compartiría también ese mismo carácter en la medida en que cabría rebajarla como mecanismo para ofertar un mejor precio de venta al público). Se desenfoca por completo el debate, desde la óptica de la libre competencia, cuando se sostienen posturas que parecen partir de la existencia de un derecho a elevar los precios de venta del combustible incluso por encima del precio máximo recomendado por la petrolera suministradora. Tal planteamiento resulta ajeno a la defensa de la libre competencia, pues el interés que en él resulta relevante no es el de velar porque los precios puedan elevarse sin límite, allá hasta donde el ansia de ganancia de cada cual pretenda llevarlos, sino, al contrario, el de garantizar que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo que no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlos hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores.

Es por ello que en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 (en la misma línea también está como antecedente la de Pleno de 15 de enero de 2010 y también la posterior de 16 de abril de 2012) se señala que '(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (...)'; y así se reproduce en la posterior de 13 de junio de 2011, añadiendo que tratándose de pactos de fijación de precios y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo , la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina. Si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios.

A ello puede añadirse lo explicado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 10 de abril de 2012 donde se dice que: 'no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009 , matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008 , acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público'.

SEXTO.- Sobre la alegación de vinculación por parte de este tribunal al resultado de un previo expediente administrativo.

Por otro lado, lo que no puede pretender la parte apelante es trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de determinada actividad de investigación llevada a cabo en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Tal punto de vista ha de tildarse de equivocado, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil (que ha alcanzado la fase de la presente alzada). El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. En este sentido, resultan sumamente expresivas, entre otras muchas resoluciones, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar, que 'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso- administrativa'. Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica litigiosa.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que CEPSA, en el concreto caso de la gasolinera explotada por VIRGISA SA, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese obstaculizado ni impedido que la actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando la entidad demandante hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para romper su relación con la contraparte), de llevarla a cabo.

SÉPTIMO.- Sobre las costas de la segunda instancia.

En lo que respecta a las costas derivadas de esta segunda instancia, somos conscientes de que la aplicación del nº 1 del artículo 398 de la LEC , que prevé una remisión al artículo 394 de la LEC , permite eludir las consecuencias del principio del vencimiento objetivo cuando concurran determinadas circunstancias excepcionales (serias dudas de hecho o de derecho). Tal es el caso, por cuanto hemos reconocido que el tenor literal del contrato daba, al menos, pié a la polémica jurídica. Ello nos parece motivo suficiente, aunque ya hemos explicitado que no ha resultado suficiente para decretar una nulidad como la que se pretendía en la demanda, para decidir que cada parte soporte sus propias costas y no cargue con las del contrario.

OCTAVO.- Sobre la cooperación entre órganos en el ámbito del Derecho de la competencia.

A fin de que pueda cumplirse la obligación de cooperación que al Estado español impone el Reglamento (CE) número 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (en concreto, en su artículo 15.2), procede, conforme a lo previsto en el artículo 212 nº 3 de la LEC , que ordenemos el envío de una copia de esta sentencia a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia (CNMC, según Ley 3/2013, de 4 de junio) por conducto de la cual se dará conocimiento de la misma a la Comisión Europea.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de VIRGISA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 23 de marzo de 2012 , en el seno del proceso nº 169/2006.

2º.- No efectuamos expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.