Sentencia Civil Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 48/2012 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 320/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 48/2012

AUTOS Nº 976/2009

En la Ciudad de Málaga a diez de julio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 976/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Marcos y Rita que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dña. ELENA RAMIREZ GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. JESUS PEDROSA CRUZADO. Es parte recurrida CIMIENTOS Y PANTALLAS, S.L. (CIMUR), que está representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada. Es parte recurrida EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LOPEZ REINA, S.L., que está representado por el Procurador DON JOSE RAMOS GUZMAN y que en la instancia ha litigado como parte demandada, asimismo es parte recurrida ANTEQUERALUX S.L. , que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda planteada por el Procurador Sr. Bujalance Tejero, en nombre y representación de D. Marcos y Dª. Rita , contra las entidades EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA S.L. y CIMIENTOS Y PANTALLAS S.L. (CIMUR), debo absolver y absuelvo a EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA S.L. y CIMIENTOS Y PANTALLAS S.L. (CIMUR), de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda. Ello con imposición a la actora de las costas a tales pretensiones relativas.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día cinco de junio de dos mil catorce, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Marcos y doña Rita , una acción personal de exigencia de responsabilidad civil extracontractual, con fundamento jurídico en el artículo 1.902 del Código Civil , dirigida frente a las entidades mercantiles ANTEQUERALUX, S.L., CIMIENTOS Y PANTALLAS, S.L. (CIMUR) y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA, S.L., en reclamación de los daños y perjuicios causados en la vivienda propiedad de los actores como consecuencia de la obras de edificación ejecutadas por la demandada en un solar colindante con dichas viviendas. La actora reclama la cantidad de 8.718,99 euros.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda respecto de la demandada ANTEQUERALUX, S.L., condenando a la misma en los términos solicitados por la parte actora, con imposición de costas; la sentencia ha desestimado la demanda con relación a las otras dos entidades mercantiles codemandadas, absolviéndolas de los pedimentos formulados contra ellas, imponiendo a la parte actora las costas causadas por dichas codemandadas absueltas. La ratio decidendi de la absolución de las codemandadas radica en la apreciación de la excepción de prescripción de la acción ejercitada frente a las mismas.

Contra esta resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso de apelación, basado en diversos motivos: 1.- Improcedente acogimiento de la excepción de prescripción. 2.- Improcedente condena en costas de la demandante.

Procediendo el examen separado de cada uno de los expresados motivos del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de prescripción de la acción.

Por las entidades mercantiles codemandadas CIMIENTOS Y PANTALLAS, S.L. (CIMUR) y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA, S.L. se opuso la excepción de prescripción, basada en que desde que se produjeron los daños hasta la primera reclamación formulada por los demandantes ha transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de un año establecido en el art. 1.968, en relación con el art. 1.902, ambos del Código Civil .

La sentencia de primera instanciaha acogido la excepción de prescripción, por considerar que, de acuerdo con el informe pericial judicial obrante en autos, de fecha 31/03/2010, hace un año que se colocaron los testigos para observar posibles posteriores asentamientos o movimientos y, dado que no se observa que dichos testigos hayan sufrido ningún movimiento, es por lo que se puede considerar que no han aparecido más daños, así como que, según se afirma en la propia demanda, las obras de la finca colindante se realizaron en torno a finales de septiembre y principios de octubre de 2007; no habiéndose dirigido acción alguna respecto de las codemandadas hasta la presentación del escrito de ampliación de la demanda, en fecha 18 de mayo de 2010, sin que se haya aportado elemento probatorio que justifique la interrupción del plazo prescriptivo.

Esta Salacomparte las consideraciones jurídicas que han sustentado la decisión del Juzgador de Primera Instancia estimatoria de la excepción de prescripción de la acción ejercitada contra las codemandadas CIMIENTOS Y PANTALLAS, S.L. (CIMUR) y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA, S.L., por acomodarse aquellas a la realidad que emana de las actuaciones practicadas en el proceso.

Efectivamente:

- En la propia demanda se aportan los datos que justifican la apreciación de la prescripción respecto de las codemandadas apeladas, al constar, conforme a las alegaciones de la actora, quelas obras origen de los daños se ejecutaron a finales del mes de septiembre de 2007 o principios de octubre de 2007(hecho segundo), que en fecha 6 de marzo de 2009por el nuevo propietario y promotor de las obras se tomaron las cautelas precisas y necesarias a fin de evitar la creación de nuevos daños o la agravación de los mismos, incluida la puesta de testigos a fin de comprobar si las fisuras ya existentes continuaban abriéndose(hecho cuarto), queya en el mes de julio de 2008 conocían los demandantes la entidad de los daños causados en la vivienda de su propiedad, así como el coste presupuestado de su reparación, ello en virtud de informe pericial, dirigiendo la correspondiente comunicación a la entidad mercantil ANTEQUERALUX, S.L., por medio de burofax de fecha de fecha 31 de julio de 2008 a la entidad ANTEQUERALUX, S.L. en reclamación del importe de los daños y a fin de interrumpir la prescripción (documental), y queen la demanda interpuesta frente a la entidad ANTEQUERALUX, S.L. la pretensión actora tiene por objeto la indemnización de los actores por la cantidad de 23.947,21 euros, importe de las reparaciones y/o reposiciones necesarias en la vivienda siniestrada, conforme al presupuesto expresado en el informe pericial de fecha 31 de marzo de 2009, emitido por el arquitecto técnico don Virgilio y aportado con la demanda, sin que ni en este informe ni en la propia demanda se afirme la posible producción de daños futuros.

- Consta en el proceso quelos daños de la vivienda de los actores se habían consolidado, cuando menos, un año antes de la fecha de emisión del informe del perito judicial don Luis Enrique (31 de marzo de 2010), conforme a la apreciación personal del perito, deducida del comportamiento de los testigos que habían sido colocados en la vivienda y que no habían sufrido ningún movimiento, de lo que infiere el perito la no aparición de más daños (informe). Lo que excluye la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo de la prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad civil en la hipótesis de daños continuados, conforme a la cual en caso de daños continuados, esto es, aquellos que continuamente se están operando y produciendo (o de producción sucesiva e ininterrumpida), la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que 'el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del efectivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS de 25 junio 1990 , ED 6754, de 27 junio 1990 , ED 6873, de 24 mayo 1993, ED 4906 , y 24 junio 1993 , ED 6215).

- Conforme a clásica y reiterada jurisprudencia, el instituto de la prescripción, en su modalidad de prescripción extintiva, constituye un modo de extinción de los derechos por la inacción del titular de los mismos durante el tiempo determinado por la ley; debiendo ser objeto de una interpretación restrictiva por no estar inspirado en los principios de la justicia intrínseca sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos ( SSTS 20 octubre 1988 y 31 octubre 1995 , entre otras) siendo esencial, a tales efectos, la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento y subsistencia de su derecho, de tal modo que cuando se patentice clara y fehacientemente el animus conservandidebe quedar interrumpido el tempus praescriptionis( STS 7 julio 1983 ). En este orden de cosas, por lo que respecta al caso enjuiciado, ha de tenerse en cuenta que en el ánimo de los demandantes estuvo desde un principio la idea de dirigir su pretensión indemnizatoria exclusivamente frente a la mercantil ANTEQUERALUX, S.L., a la que se formuló la reclamación extrajudicial previa a la demanda, con la finalidad de interrumpir la prescripción, y contra la que originariamente se formuló la reclamación judicial; obedeciendo la ampliación de la demanda frente a las otras dos sociedades mercantiles a la circunstancia de haberse opuesto por la única originaria demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y como reacción obligada de la parte actora ante la apreciación judicial de dicha excepción, en evitación de la finalización del proceso y el archivo definitivo de las actuaciones ( art. 420 LEC ).

Por lo que respecta a la posible extensión a las codemandadas CIMIENTOS Y PANTALLAS, S.L. (CIMUR) y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA, S.L. de la eficacia interruptiva de la prescripción atribuida a las reclamaciones formuladas por los demandantes frente a la mercantil ANTEQUERALUX, S.L., mediante burofax de fecha 31 de julio de 2008 y la demanda de conciliación de fecha 28 de abril de 2009, invocada con base en la doctrina jurisprudencial plasmada en las SSTS de 5 junio 2003 y 18 diciembre de 2008 , cuestión que no ha sido tratada en la sentencia de primera instancia, esta Sala resuelve en el sentido de rechazar la pretensión de la actora apelante, con arreglo a las siguientes consideraciones:

- Inicialmente, ha de tenerse en cuenta el acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 27 de marzo de 2003, sobre la prescripción de las obligaciones solidarias, en los siguientes términos: El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

La doctrina reflejada en el mencionado acuerdo aparece reflejada, como no podía ser de otra forma, en diversas sentencias del Tribual Supremo, entre ellas la STS de 14 marzo 2003 , 17 marzo 2006 , 4 junio y 19 octubre 2007 , entre otras.

- La anterior doctrina jurisprudencial aparece matizada por el propio TS, en el sentido de que la inaplicación a la solidaridad impropia del efecto interruptivo del artículo 1974.1 del Código Civil cede en los casos en que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado(así, SSTS de 5 junio 2003 y 16 diciembre 2008 ).

- Esta Sala considera que las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado no permiten excluir la aplicación de la doctrina general sobre la exclusión del efecto interruptivo del artículo 1974.1 CC en el ámbito de la solidaridad impropia. Así, en el caso no ha quedado acreditada la relación de dependencia existente entre la primera promotora de las obras del solar colindante, ANTEQUERALUX, S.L., y las mercantiles codemandadas, subcontratadas por la contratista CONSTRUCCIONES MAESE, S.L. para la ejecución, junto con otras empresas, de los trabajos de demolición, movimiento de tierras y cimentación, trabajos que finalizaron en fecha 15 de febrero de 2008, produciéndose posteriormente la venta de la promoción a la don Baltasar , que continúa la obra hasta su finalización. En la sentencia de primera instancia se establece la falta de prueba de la relación de dependencia o subordinación entre las empresas demandadas, presumiéndose que la promotora conservaba las funciones de control, intervención, organización y decisión durante el desarrollo de la obra; pronunciamiento que justifica la estimación de la demanda respecto de la promotora ANTEQUERALUX, S.L. y que no ha sido combatido en esta alzada. Además, y en todo caso, esta Sala considera que la aplicación de la doctrina invocada por la parte apelante, para hacer extensiva a las codemandadas apeladas la eficacia de los actos de interrupción de la prescripción realizados respecto de la única y originaria demandada, imponía que todas ellas hubiesen efectivamente demandadas, dirigiéndose contra todas ellas la demanda rectora del proceso, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en que las codemandadas lo han sido por vía de ampliación de la demanda, en un momento en que se había desvanecido ya la eficacia de los actos interruptivos de la prescripción realizados por los actores.

Es por todo lo que ha de concluirse que, desde que se consolidaron definitivamente los daños en la vivienda de los demandantes (31 de marzo de 2009, como fecha tope) hasta el momento en que se produce la primera reclamación frente a las mercantiles CIMIENTOS Y PANTALLAS, S.L. (CIMUR) y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA, S.L. (18 de mayo de 2010), había transcurrido el plazo de un año de prescripción de previsto en el art. 1.968 CC . Por lo que procede acoger la excepción de prescripción de la acción ejercitada por la parte actora frente a las referidas mercantiles codemandadas, ahora apeladas. Ello con rechazo del primer motivo del recurso, en los términos que han quedado expuestos.

TERCERO.- Sobre la condena en costas de la parte demandante.

La parte demandante apelante se alza contra el pronunciamiento judicial por el que se le imponen las costas causadas por las codemandadas absueltas. La ratio decidendidel pronunciamiento judicial impugnado radica en la aplicación del art. 394.1 LEC , que consagra el principio objetivo del vencimiento, y a la vista del rechazo de las pretensiones formuladas por la actora frente a las codemandadas absueltas. La apelante sustenta el recurso en la invocación de la concurrencia de serias dudas de derecho como justificación de la no imposición de las costas.

Esta Sala considera que, aun no admitiéndose en su integridad los razonamientos de la parte apelante, que refieren las dudas de derecho a la cuestión de la interrupción de la prescripción respecto de las mercantiles codemandadas apeladas, por infracción de la doctrina sobre la solidaridad en el ámbito de la responsabilidad civil, existen elementos en las actuaciones que nos llevan a excluir la condena en costas de la parte actora, con base en la existencia de serias dudas de derecho, conectadas éstas no tanto con la apreciación de la prescripción con relación a aquellas codemandadas, sino con el hecho mismo de no haberse dirigido contra las mismas desde un principio la demanda rectora del proceso, lo que, en su caso, habría excluido la prescripción.

Ha de reiterarse aquí lo ya expuesto en el sentido de que en el ánimo de los demandantes estuvo desde un principio la idea de dirigir su pretensión indemnizatoria exclusivamente frente a la mercantil ANTEQUERALUX, S.L., y que la ampliación de la demanda frente a las otras dos sociedades mercantiles se produjo como obligada reacción frente a la decisión judicial de acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había sido opuesta por la única originaria demandada. En este contexto ha de traerse a colación la conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual en los supuestos de culpa extracontractual, en caso de haberse producido el evento dañoso indemnizable por la acción u omisión de diversas personas, y no siendo posible la individualización de las referidas actuaciones, surge entre los intervinientes la figura de la solidaridad, que impide que pueda prosperar en estos casos la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que es facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables del daño como deudor por entero de la obligación de repararlo de conformidad con el artículo 1.144 del Código Civil ( SSTS 21 abril 1992 , 1 junio 1994 , 30 noviembre y 19 diciembre 1995 , entre otras). Doctrina jurisprudencial, la expuesta, que amparaba la decisión inicial de la parte actora de dirigir su pretensión indemnizatoria sólo frente a la mercantil que detentaba la condición de promotora de la obra causante de los daños en el momento de su producción, y que, a juicio de esta Sala, hacía cuando menos dudosa la decisión judicial de apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que, no hay que olvidar, propició e incluso provocó la ampliación de la demanda frente a las mercantiles que a la postre han resultado absueltas.

Es así que la apreciación de serias dudas de derecho, en los términos expuestos, nos llevan a excluir la condena de la parte demandada al pago de las costas causadas por la actuación procesal de las codemandadas absueltas. Ello con acogimiento del segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelacióny la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se condena a la parte demandante al pago de las costas causadas con relación a las pretensiones deducidas frente a las codemandadas absueltas. Lo que comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, don Marcos y doña Rita , contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil once dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Antequera en los autos de Juicio Ordinario nº 976/2009, promovidos contra las entidades mercantiles ANTEQUERALUX, S.L., CIMIENTOS Y PANTALLAS, S.L. (CIMUR) y EXCAVACIONES Y TRANSPORTES LÓPEZ REINA, S.L., de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se condena a la parte demandante al pago de las costas causadas con relación a las pretensiones deducidas frente a las codemandadas absueltas. Ello sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.