Sentencia Civil Nº 320/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 47/2013 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00320/2015

RECURSO DE APELACIÓN 47/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

S E N T E N C I A

NÚM. 320/15

En Santiago, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2013, en los que aparece como parte apelante , GESTIONES URBANISTICAS Y MEDIOAMBIENTALES SL, representado por el Procurador de los tribunales Sr. MANUEL MERELLES PEREZ, y como parte apelada, VARSILSANT SA, AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA,representados por los Procuradores de los tribunales, Sres/Sras. ELVIRA MARTUL VAZQUEZ y DOMINGO NUÑEZ BLANCO y como apelado-impugnante NCG BANCO SA,representada por el Pocurador de los Tribunales Sr. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 con fecha se dictó, cuya parte dispositiva dice así: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Domingo Núñez Blanco en nombre y representación del Ayuntamiento de Santiago de Compostela contra GESTIONES URBANÍSTICOS Y MEDIOAMBIENTALES, S.L., la entidad VASILSANT y la entidad NCG BANCO, S.A. debo declarar y declaro que la parcela de origen número NUM000 del Proyecto de Reparcelación de la UA-2 del PERI-7 Ponte Pedriña forma parte de la parcela de reemplazo B del mismo Proyecto de Reparcelación, adjudicada proindiviso al Ayuntamiento de Santiago de Compostela y a la entidad Urbanizadora Ferreiro S.A., siendo sustituidos los derecho de su anterior propietario, VARSILSANT, S.A., por una indemnización en metálico, absolviendo a las demandadas de las restantes pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por GESTIONES URBANÍSTICAS Y MEDIOAMBIENTALES SL., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLOel 5 DE NOVIEMBRE DE 2014, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-En la demanda presentada por el Ayuntamiento de Santiago, de una forma ambigua, se ejercita una acción declarativa de dominio.

En la primera pretensión de la demanda, la única que se estima en la sentencia apelada, se pide que se declare que la parcela de origen número NUM000 del proyecto de reparcelación de la UA-2 del PERI-7 Ponte Pedriña forma parte de la parcela de reemplazo B de dicho proyecto de reparcelación.

La cuestión, así planteada y desde un punto de vista puramente formal, ni siquiera es discutida. La controversia existe porque la demandada GESTIONES URBANISTICAS Y MEDIOAMBIENTALES S.L. afirma haber adquirido al finca registral NUM001 , de quien figuraba como titular registral, de la que formaba parte la parcela de 15 metros cuadrados aportada como parcela número NUM000 al proyecto de reparcelación. Cómo titular registral de buena fe considera que es propietaria de esa porción de 15 metros cuadrados, sin negar su incorporación formal al proyecto de reparcelación, y que la pretensión inicial de la demanda debe ser desestimada, como ocurrió con las demás, por contradecir sus derechos.

En el mismo sentido se pronuncia la demandada NCG Banco, titular de una hipoteca inscrita sobre la finca registral NUM001 .

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia destaca que 'en el acto de la audiencia previa las partes han considerado que la cuestión objeto de litis se centraba en una cuestión jurídica pues todos ellos reconocieron que la parcela de origen número NUM000 era una parcela de 15 metros cuadrados que formaba parte de la huerta de la casa número NUM002 de la CALLE000 y que esta parcela de 15 metros cuadrados había quedado incluida en el proyecto de reparcelación'.

A continuación señala como hechos relevantes para la resolución del litigio los siguientes: 'a) en fecha 4/7/2005 se aprobó inicialmente el proyecto de reparcelación de la UA-2 del PERI-7 Pontepedriña; b) que en fecha 8/8/2005 la entidad VARSILSANT le compró a D. Carlos Alberto y a Dª. Caridad la parcela número NUM000 ; c) que en fecha 26/12/2005 se acuerda la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación en el que se acuerda la subrogación de la parcela de origen NUM000 por una indemnización sustitutoria; d) en fecha 8/8/2006 la entidad VARSILSANT vende a la entidad GESTIONES URBANISTICAS Y MEDIO AMBIENTALES, S.L., la finca registral nº NUM001 que era el resultado de la agrupación de las casas número NUM003 , NUM004 y NUM002 de la CALLE000 , la cual la inscribe a su nombre en fecha 13/9/2006; e) que en fecha 30/4/2007 se acuerda entregar a la indemnización a la entidad VARSILSANT que solicita la entrega del dinero mediante comunicación de fecha 14/5/2007 (documento 3)'.

Partiendo de esos hechos la sentencia de primera instancia estima la primera de las pretensiones de la demanda por dos razones:

a) 'la finca de origen número NUM000 fue aportada al proyecto de reparcelación en unión de otras fincas y dio lugar a la adjudicación de una nueva finca de resultado en virtud del principio de subrogación real, que conlleva, como señala la doctrina, la desaparición del mundo del Derecho de la finca de origen, y la correlativa incorporación a ese mundo de la finca de resultado', afirmación que se apoya en la dicción de los artículos 71 y 122 del Reglamento de Gestión Urbanística .

b) Ello 'no significa que la demandada GESTIONES URBANÍSTICAS Y MEDIOAMBIENTALES S.L. no sea titular de la finca registral n1º NUM001 . Lo que ocurre es que dentro de esa finca no se incluyen los 15 metros cuadrados que conformaban la parcela de origen número NUM000 y no puede invocar la parte demandada la protección que le otorga el Registro de la Propiedad como adquirente de buena fe, porque la protección registral abarca el derecho inscrito, pero no los datos de mero hecho, como lo es la extensión superficial de la finca'. A lo que añade que la parcela de origen número NUM000 'fue subrogada por la finca de remplazo B a raíz de la aprobación del proyecto de reparcelación y por tanto, desde ese momento no pudo ser vendida'.

TERCERO.-En el recurso de apelación GESTIONES URBANISTICAS Y MEDIOAMBIENTALES, S.L., alega que adquirió la totalidad de la finca nº NUM001 de quien era titular registral inscribiéndola seguidamente a su favor, sin merma alguna de su dimensión. Esa finca incluía la casa nº NUM002 , que contenía la porción de 15 metros cuadrados aportada como parcela NUM000 al proyecto de reparcelación, aportación de la que no había constancia en el Registro y que desconocía. Por ello estima que son aplicables a su favor los artículos 1473 del CC , sobre la doble venta, y el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que protege la posición del tercero hipotecario y consagra la fe pública registral como elemento básico del sistema. De ahí que afirme ser propietaria de la porción física de terreno a la que se refiere la controversia y postule la desestimación de una pretensión que podría permitir la inscripción de esa porción a favor del Ayuntamiento, atropellando sus derechos como propietario y titular registral.

Las oposiciones al recurso, con apoyo en la sentencia apelada, se basan en que la inclusión de los 15 metros cuadrados en la parcela registral es una cuestión de mero hecho, no amparada por la fe pública registral, en que la subrogación consecuencia de la aportación de la parcela a la reparcelación hizo desparecer ex lege esa parcela, por lo que ya no integraba el predio transmitido y no podía ser objeto de transmisión, y en que no estamos ante un caso de doble venta o de venta de cosa ajena.

Sobre estas cuestiones hemos de pronunciarnos para resolver la controversia.

CUARTO.-Cabe recordar, con la STS de 4 de noviembre de 2011 , lo que es doctrina uniforme: 'La protección que dispensa al tercer adquirente el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es absoluta, hasta el punto de garantizar la existencia física de la finca con los linderos y extensión que constan en el Registro, sino relativa en cuanto simplemente le deja a salvo de las consecuencias que normalmente podría tener para dicho tercero el hecho de que se anulara o resolviera el derecho de su transmitente por causas que no constaran en el Registro, siempre que, además, por su parte haya adquirido de buena fe y haya inscrito su derecho. Como recuerda la sentencia núm. 454/2010 de 30 junio, esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( sentencias de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 , 3 de junio de 1989 ; y, como más recientes, las de 5 junio 2000 , 6 julio 2002 y 15 abril 2003 ). En igual sentido, la sentencia núm. 513/2011 de 30 junio , con cita de las de 13 noviembre 1987 y 30 octubre 2009 , señala que «el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que aquí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas»'.

Ahora bien, esta doctrina no es aplicable en el supuesto que examinamos. Aunque se diga lo contrario en la oposición a los recursos, aunque pueda parecerlo, no se discute en éste caso cual es la cabida o superficie de las fincas, ni si dentro de sus linderos está comprendida la porción de 15 metros cuadrados a que se refiere la controversia.

Todas las partes coinciden en que la finca registral nº NUM001 es el resultado de la agrupación de las casas número NUM003 , NUM004 y NUM002 de la CALLE000 y en que la porción de 15 metros cuadrados que se aportó al proyecto de reparcelación como parcela NUM000 formaba parte de la casa número NUM002 , sin que en el registro conste que fuese segregada de esa finca. Esa porción siempre estuvo incluida en la parcela NUM001 . Ese es el dato de hecho relevante, que nadie discute. Lo mismo que nadie discute que esa porción de 15 metros cuadrados fue aportada, como parcela NUM000 , al proyecto de reparcelación.

Por ello cabe concluir que la controversia no se puede resolver a partir de la situación de hecho, de la cabida o linderos de las fincas, sobre las que, en realidad, todos coinciden. La cuestión controvertida es si la aportación de esa porción al proyecto de reparcelación, mediante una segregación que no se hizo constar en el Registro de la Propiedad, puede perjudicar al posterior adquirente oneroso de buena fe que adquiere la totalidad de la parcela registral nº NUM001 . Esa es una cuestión jurídica en la que está implicado el alcance de la fe pública registral y las consecuencias de la subrogación real que produce la reparcelación conforme a la ley.

QUINTO.- A)El reconocimiento en nuestra legislación hipotecaria ( artículos 34 , 38 y 32 de la LH ) de los principios de fe pública registral, de legitimación y de inoponibilidad de lo no inscrito es unánimemente admitido en la doctrina y jurisprudencia. Conforme al principio de la fe publica el tercero que adquiere del titular registral confiado en el contenido del Registro e inscribe, está protegido y no le afecta la posterior declaración de nulidad del derecho del transmitente. Según el principio de inoponibilidad de lo no inscrito, 'al tercero que inscribe no le afectan los actos inscribibles no inscritos'.

Los requisitos que han de darse para que conforme al art. 34 LH se haga inatacable la adquisición llevada a cabo por terceros, son los siguientes: a) que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio de inmueble o de un derecho real limitativo del dominio; b) que tal adquisición se realice con buena fe, es decir, que su adquisición se ha llevado a cabo confiando en lo que el Registro publica; c) que el negocio adquisitivo ha de encontrarse fundado en un título oneroso; d) que el disponente o transferente sea un titular inscrito, es decir, que el tercero o terceros deben adquirir de persona que en el Registro aparece con facultades para transmitirle; y e) que ese tercero o terceros inscriban a su vez su propia adquisición.

La STS 22-6-2001 , citando las de 19-10-1998 , 22-12-2000 y 21-6-2000 (RJ 2000 5736), especifica que precisamente la adquisición 'a non domino' es la manifestación característica de la protección de la fe pública registral en favor del tercero hipotecario , aunque en la realidad extrarregistral el vendedor o transmitente (que era el titular según el Registro) no fuera el dueño del bien, a virtud de causa que no constaba en el Registro; precisando que ha de afirmarse contundentemente que en un caso de venta de cosa ajena 'el adquirente, si reúne los presupuestos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , será mantenido en su adquisición en todo caso', ya que, en definitiva, la fe pública registral salva el defecto de titularidad del transmitente, aunque no los del propio título adquisitivo del tercero.

La STS 19-10-1998 señaló que, si bien es cierto que la Jurisprudencia proclama que para el surgimiento de la figura del tercero hipotecario, conforme a los requisitos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , el acto adquisitivo del tercer adquirente (presunto tercero hipotecario) ha de ser necesariamente válido, pues dicho precepto sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio, dicha doctrina carece de aplicación en un supuesto de venta de cosa ajena, ya que el acto adquisitivo de los terceros adquirentes no adolecía de vicio alguno de nulidad, sino que era plenamente válido, pues habiendo los compradores adquirido el bien litigioso, confiando de buena fe en lo que el Registro publicaba, para dichos terceros adquirentes el vendedor era el dueño del inmueble, siendo precisamente la adquisición 'a non domino' la manifestación característica de la protección de la fe pública registral en favor del tercero hipotecario. Criterio coincidente con lo expuesto en la STS 15-10-2002 , que declara que no siendo nula la venta de cosa ajena cuando en el contrato están perfectamente definidos sus elementos personales y reales, habrá de dejarse para la consumación los posibles problemas que surjan de la entrega (ficta o no), con los efectos resarcitorios consiguientes en caso de imposibilidad de cumplimiento de dicha obligación, validez del contrato de venta de cosa ajena, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias para el caso de incumplimiento del vendedor. Sin que, como dice la STS de 12-7-1996 , pueda admitirse que la venta de cosa ajena sea inexistente por falta de objeto, pues la finca enajenada tiene una realidad física evidente, y el adquirente que inscribió la misma ostenta la cualidad de tercero hipotecario, conforme al art. 34 de la LH .

La STS de 21 de junio de 2011 , resumiendo la jurisprudencia, se pronuncia sobre la protección del tercero hipotecario de buena fe en los siguientes términos: 'El artículo 34 LH contempla los supuesto de adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] a favor de los terceros adquirentes de buena fe que cumplan los requisitos exigidos en el mismo (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir y que, a su vez, inscriba su derecho). La norma establece la protección del tercero hipotecario justificada ( STS de 8 de octubre de 2008 ) por la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que este se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados por esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que pudieran afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, su titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición.

Acerca de quién debe merecer la consideración de tercero hipotecario, la STS del Pleno de 5 de marzo de 2007, RC n.º 5299/1999 , precisa que es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran.

Lo relevante de la doctrina establecida por cita sentencia del Pleno es que se sienta como regla que el artículo 34 LH ampara las adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca. En el mismo sentido las SSTS de 16 marzo 2007 , 20 marzo 2007 , 7 y 10 octubre 2007 , 5 mayo 2008 y 8 octubre 2008 , 20 noviembre 2008 , 6 marzo 2009 y 23 abril 2010 '.

Por su pate la STS de 7 de septiembre de 2007 , con cita de la STS de 5 de marzo de 2007 , para precisar la diferencia entre doble venta y venta de cosa ajena y la inclusión de la segunda en el ámbito de aplicación del artículo 1473 del CC , declaro que 'el art. 34, ampara las adquisiciones a non domino, y por tanto el art. 33 de la misma Ley sólo podrá impedir la aplicación del art. 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya había vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. En definitiva, la nulidad a que se refiere el art. 33 L.H . no tiene que ver con el poder de disposición del transmitente ni desde luego con el más o menos íntegro pago del precio de la primera compraventa, como ya señaló la Sentencia de 11 de octubre de 2006 , sino con los requisitos propios del título o, en su caso, del procedimiento de apremio que hubiera culminado con la adquisición inscrita. Además, la Sentencia de 20 de marzo de 2007 que aplica ya expresamente la doctrina de la de 5 de marzo sobre el art. 34 L.H ., declara que los autores y la jurisprudencia han admitido la validez de la venta de cosa ajena, en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a non domino por el juego de los arts. 34 L.H . y 464 C.C .

No hay ya una verdadera razón de peso para excluir del ámbito de aplicación del art. 1.473 C.C . las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un considerable período de tiempo; dicho de otra forma procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del art. 1.473 C.C . no exige necesariamente el requisito de una cierta coetaneidad cronológica entre las dos o más ventas en conflicto. De un lado, porque el propio precepto ya prevé que el primer comprador haya tomado posesión de la cosa antes que el segundo, consumándose por tanto la primera venta, desde la perspectiva de las obligaciones del vendedor, mediante la tradición material ( art. 1.462-1 C.C .), y sin embargo la propiedad acabe perteneciendo a quien compró luego la misma cosa mediante un contrato intrínsecamente válido, plasmado en escritura pública (tradición instrumental, art. 1.462-2 C.C .), e inscribió su adquisición en el Registro. De otro, porque así se logra la concordancia del art. 1.473 C.C . tanto con los arts. 606 del propio Código como con la Ley Hipotecaria : con su art. 34, si la finca estaba inscrita a nombre del doble vendedor y el primer comprador no ha inscrito su adquisición; y con su art. 32, si la finca no estaba inscrita, el primer comprador no inscribe su adquisición, el segundo sí lo hace y, finalmente, acaba transcurriendo el plazo establecido en el art. 207 L.H ., según se desprende de la Sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1962 anteriormente citada...'.

En el mismo sentido la STS de 23-4-2010 , en la que se estudia la situación en que queda el que fue primer propietario y no inscribió, en un supuesto que también trataba sobre una reparcelación urbanística, indica que se consolida la adquisición del tercero que ha confiado en Registro de la Propiedad y además ha inscrito con buena fe su título, cumpliendo con los requisitos exigidos en el art. 34 L.H ., quien queda amparado en su adquisición. Este precepto ampara las adquisiciones a non domino porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca tal y como ya ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de marzo , 7 y 10 de octubre de 2007 , 5 y 8 de octubre de 2008 y 6 de marzo de 2009 .

Esta total protección al tercero del art. 34 determina la pérdida del derecho del propietario anterior que no llevó su título al Registro, dice esta Sentencia de 2010, queda pendiente la cuestión de los efectos secundarios a la pérdida del dominio que esta segunda adquisición produce frente al primer adquirente. La solución, añade, debe buscarse por el camino del art. 37-4 L.H . que establece que en el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan, precepto que considera plenamente aplicable a los casos de adquisiciones realizadas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34 L.H . Esta regla permite al primer propietario que no inscribió efectuar dicha reclamación por los perjuicios derivados de la aplicación del art. 34 L.H . frente a quien vendió doblemente de forma indebida.

B)La condición de tercero hipotecario de GESTIONES URBANISTICAS Y MEDIOAMBIENTALES, S.L., en relación con la finca registral nº NUM001 no ofrece dudas: a) es adquirente del dominio de ese inmueble; b) la adquisición se realizó con buena fe, es decir, que su adquisición se ha llevado a cabo confiando en lo que el Registro publica; la buena fe ha de presumirse y no ha sido cuestionada, no se ha alegado que conociese la aportación de la porción de terreno al proyecto de reparcelación, o que pudiese inferirla como consecuencia de una modificación física del terreno; tampoco a partir del Registro, en el que confió y en el que no constaba anotada esa aportación ni la afectación de parte de la finca por el proyecto de reparcelación; c) el negocio adquisitivo fue una compraventa, fundada en un título oneroso; d) el disponente o transferente, VARSILSANT S.A., era un titular inscrito, es decir, que la demandada adquirió de persona que en el Registro aparecía con facultades para transmitirle la finca en su integridad; y e) la demandada inscribió a su vez su propia adquisición.

De acuerdo con la doctrina expuesta en el apartado precedente se consolida la adquisición del tercero que ha confiado en Registro de la Propiedad y además ha inscrito con buena fe su título, cuya posición es inatacable y no puede ser perturbada por anteriores propietarios.

SEXTO.-En el caso que examinamos ha existido una doble transmisión y cabe admitir que a la sociedad demandada se le vendió una cosa parcialmente ajena. La primera transmisión tuvo lugar cuando los titulares registrales de la finca aportaron una porción de 15 metros cuadrados, como parcela número NUM000 , al proyecto de reparcelación y éste fue aprobado. La segunda cuando, con posterioridad a la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, las misma finca registral nº NUM001 se vendió íntegramente a la demandada, sin exclusión de ninguna parte de su contenido, por el nuevo titular registral, causahabiente de los anteriores. La porción de 15 metros cuadrados formaba parte de la finca registral y en ningún asiento se hizo constar que parte de ella había sido aportada al proyecto de reparcelación.

El último argumento que se utiliza para excluir la aplicación del artículo 34 de la LH tanto en la sentencia apelada como en los escritos de oposición al recurso, es que la reparcelación supone una subrogación real que lleva consigo la adjudicación de una nueva finca de resultado y provoca la desaparición de la finca de origen del mundo del Derecho, con la correlativa incorporación a ese mundo de la finca de resultado.

Tampoco ese argumento puede ser aceptado. No pueden enervarse, en su integridad, los derechos que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece en favor del tercero hipotecario por el efecto de la reparcelación urbanística, tal y como se concluye de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 20 de marzo de 2.013, aunque otra cosa pueda resultar de la jurisprudencia de la Sala Tercera (entre otras Sentencias de 10 de mayo de 1.990 , 12 de mayo de 2.006 y 4 de febrero y 29 de abril de 2.009 ). Cosa distinta es que la subrogación real de la finca por la resultante de la reparcelación provoque con frecuencia problemas de identificación de la finca reivindicada y, como consecuencia de ello, la desestimación de las acciones reivindicatorias o declarativas del dominio ejercitadas por el tercero registral, o por quién era el verdadero propietario de la finca aportada, al ejercitarse la acción sobre sobre una parcela inexistente. A un supuesto de este tipo se refería la STS de 23-4- 2010.

La desaparición de la parcela aportada a la reparcelación no afecta al tercero hipotecario que es titular registral de una finca que adquirió en su integridad, que comprendía la porción física de terreno aportada a la reparcelación y de la que desconocía que había sido objeto de tal aportación. La parcela nº NUM000 aportada a la reparcelación ha desaparecido del mundo del derecho. Pero no ha desaparecido la parcela registral nº NUM001 , que es la adquirida por la demandada y que siguió siendo objeto de negocios jurídicos, de compraventas e hipotecas, después de la aprobación de la reparcelación. Tampoco ha desaparecido la porción física de 15 metros cuadrados que siempre estuvo integrada en la parcela NUM001 . La demandada, como tercero hipotecario, al margen de los problemas de identificación que puedan existir, que en éste proceso no han sido planteados, ha de quedar amparada en su adquisición, en toda su adquisición, como consecuencia de la aplicación del artículo 34 de la LH .

La desaparición ex lege de la parcela aportada no supone la desaparición de una finca registral, ni la minoración de su contenido. No supone perjuicio para quien tiene la condición de tercero hipotecario por haber adquirido la finca en su totalidad de quien aparecía en el Registro como propietario con poder de disposición sobre esa finca, sin exclusiones. Así resulta también de la normativa urbanística, que prevé la inscripción registral de la finca de reemplazo ( artículo 19.1 de la Ley del Suelo 2/2008, de 20 de junio ), algo que pretende la demandante y no puede conseguir con la mera reparcelación por chocar con una inscripción registral previa a nombre de la demandada; o la anotación al margen de la inscripción de cada finca afectada de la existencia del procedimiento de reparcelación (artículo 5 y 15 del Real Decreto 1096, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística). Previsiones que serían innecesarias si la reparcelación pudiese arramblar sin más, ex lege, con los efectos jurídicos propios de la publicidad registral y, más concretamente, con la tutela que nuestra legislación otorga al tercero hipotecario. Si esas previsiones hubiesen sido atendidas la demandada hubiese conocido la reparcelación y su incidencia en la finca, por lo que respecto de la porción aportada no podría alegar la condición de tercero hipotecario. Como no se atendieron por quien tenía que hacerlo la demandada es tercero hipotecario.

La sociedad demandada, como tercero hipotecario, es propietaria de la totalidad de la finca registral NUM001 . La pretensión de la demanda que fue estimada en primera instancia, yendo más allá de su forma y atendiendo a su verdadero contenido y finalidad, conculca o perturba los derechos de quien tiene una posición inatacable. Por eso la sentencia debe ser revocada en ese aspecto, desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante puesto que, finalmente, todas las pretensiones de la demanda son desestimadas ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las costas del recurso, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTIONES URBANISTICAS Y MEDIOAMBIENTALES, S.L., contra la sentencia de 7 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 35/2011, que se revoca en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la demandante de las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.