Sentencia CIVIL Nº 320/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 281/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00320/2020

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2017 0003249

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000191 /2018

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado:

Recurrido: Carlos José, Angelina

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 320/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a 22 de octubre de dos mil veinte.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 16 de enero de 2020,entre partes, de un lado, como apelante, Bankia S.A., representada por el Procurador Don Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada Doña Yolanda López Casero, y de otra, como apelados, D. Carlos José y Doña Angelina, representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. FRAILE en nombre y representación de D. Carlos José y Dª Angelina contra: BANKIA y en consecuencia: - Declarar la nulidad de las cláusulas relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenidas en la escritura de compraventa con subrogación y manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma. Condenar a la demandada al reintegro a la parte actora de la cuantía soportada en exceso por acción y efecto de las cláusulas de imputación de gastos que asciende a: 393,65 euros. Condenando asimismo a la demandada al abono a la parte actora del interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC. Con imposición a la parte demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada .

TERCERO.- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación acumulada a otra de reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que se solicita que se revoque y anule la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda en su día formulada frente a ella. En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente, aunque no se expresa así, que ha habido error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de la legislación y la jurisprudencia, para lo cual alega cuatro motivos : que existe prueba de la negociación individualizada respecto a la novación; que la actora no tiene derecho a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría; que es incorrecta la condena al pago de los intereses legales desde el pago de los gastos e, igualmente, incorrecta la condena la pago de costas que se hace en la sentencia de instancia.

Por su parte, la apelada, solicita que se confirme íntegramente la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Que antes de entrar analizar los cuatro motivos de impugnación alegados, decir que en el 'Suplico' del recurso se solicita, junto con la revocación de la sentencia de instancia, que se anulela misma, pedimento este último que desde este momento inicial debe ser rechazado, en tanto que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos establecidos en el art. 225 de la LEC, ni en el art. 238 de la LOPJ, que justifiquen la declaración de nulidad solicitada, supuestos que ni siquiera se alegan en el recurso

Por lo tanto, este concreto motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-Que en lo relativo a la alegación de que la novación acredita la negociación individualizada por las partes, decir que esta Sala, entre otras, en sentencia nº 459/2019 de 20 de diciembre, estableció lo siguiente :.... 'El recurso se centra, en realidad, en atacar la declaración de nulidad del pacto novatorio de fecha 22-2-2016, en base a dos argumentaciones, por un lado, afirmando su validez por ser un acuerdo transparente que cumple todos los requisitos exigidos al respecto por el T. Supremo y la legislación vigente y, por otro, en que estamos ante una transacción que impide al actor ejercitar las acciones que aquí nos ocupan frente al demandado

Que entrando ya en la cuestión debatida, hay que partir de si procede mantener o no la validez del acuerdo alcanzado por las partes en fecha 22-2-2016 y para que se de validez a dicho acuerdo, deben darse las condiciones establecidas en la sentencia del T. Supremo nº 489/2018 así.... 'Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre :

En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

»b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

»c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

»d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario»....'

Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado que el consumidor haya influido en la redacción del nuevo clausulado ( pues en la demanda se afirma que las cláusulas del contrato fueron impuestas por la demandada, y no se ha practicado por la entidad bancaria prueba alguna al respecto en sentido contrario ),carga de la prueba que a ella incumbe y, cuya ausencia, al amparo del art. 217 de la LEC, solo a ella perjudica ,sin que pueda presumirse, como hace la apelante, que el hecho de modificar las condiciones del contrato inicial en el que se subrogaron los prestatarios implique ,necesariamente, que estos hayan podido influir en la redacción del mismo, pues dicha presunción no tiene amparo legal ninguno.

Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado

CUARTO-Que,en relación a la alegación de que los actores no tienen derecho a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría ,decir que, al respecto, esta Sala ha fijado criterio ya en numerosas ocasiones, por todas, la Sentencia nº 274/2017 de 19 de octubre :..... 'Frente al criterio de la resolución recurrida, según el cual la intervención notarial se realiza en interés tanto de la entidad prestamista como de los prestatarios y, en consecuencia, corresponde a ambos por mitad el pago de los aranceles devengados, se alza ahora la representación de la entidad bancaria apelante alegando que los aranceles notarialesdeben ser abonados, con carácter de exclusividad, por los prestatarios demandantes, a quienes incumbiría su pago al amparo del RD 1426/89 y, por lo tanto, su importe no puede ser objeto de devolución a favor del prestatario.

Dicho esto, es preciso también dejar ya constancia del contenido de la norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, donde se indica que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o lo servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, mientras que el art. 63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestamista a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del Cc . Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Es claro que es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 de la LEC, debiendo presentar para su ejercicio copia expedida con tal carácter, art. 233 del RN. Aparte de la preferencia que le otorga el crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 del Cc y 90.1-1 de la LC.

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes, art. 1262 del Cc, y que se ambas tienen interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, se habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH . Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 del RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que si se tratara de un préstamo contrato sin esa intervención notarial, como ocurre por ejemplo en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia asimismo del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Por lo que se refiere a los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula, resulta necesario acudir a la doctrina ya sentada por el TJUE de 21 de diciembre de 2016, donde se indica que ' la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en este caso, la Sala coincide con la decisión de la Jueza de Instancia al señalar que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como el consumidor-prestatario y hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses, considerando que ambas partes de benefician en partes iguales de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes. Esta declaración se adopta ahora porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 de la LEC, por otro porque entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ, en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC y, asimismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito ( sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2017) .

Si resulta que, como antes hemos ya señalado, ambas partes se beneficiaron por igual de la intervención del notario, resulta evidente que la única ventaja obtenida indebidamente por la entidad prestamista, derivada de la susodicha cláusula, hace referencia al abono de mitad de los aranceles que abonó el prestatario y cuyo pago sólo a ella correspondía.

Por estas razones, el motivo de apelación se desestima..........

-Sobre los gastos registrales.

Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio de 2017 o la de Asturias de 17 de julio de este mismo año, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, mientras que el art. 6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho.

Por lo tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo no la inscripción de la hipoteca....Por lo tanto, el motivo de apelación se desestima.......

.- Sobre los gastos de gestoría....Que esas cláusulas son nulas no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara como condiciones abusivas ' los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación '. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , donde se señala que señala ' las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...'

Pues bien, los mismos argumentos utilizados con anterioridad sobre los efectos de las cláusulas nulas por ser abusivas, son perfectamente aplicables a este caso y como quiera que los servicios prestados por la gestoría comprenden, en realidad, cometidos en los que están interesados ambas partes porque van encaminados al éxito de contrato y a realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador, pero son útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, razones por la que su coste debe ser repartido por mitad entre ellas.

En consecuencia, la Sala coincide aquí con la decisión adoptada en la resolución recurrida y se desestima el motivo de recurso alegado.'

Por ello, y aplicando la anterior doctrina al presente caso, debemos desestimar el motivo de impugnación formulado.

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QUINTO.-Que en relación al pago de intereses, decir que esta Sala se ha pronunciado también en numerosas ocasiones al respecto, entre otras, en sentencia nº 380/2019 de 8 de noviembre de, que establecía que..... 'En lo que respecta a los intereses legales de la cantidad objeto de condena, la apelante entiende que no deben devengarse desde el pago de los gastos, sino que en aplicación del art. 1.100 del C. Civil, los mismos se devengarán desde la fecha en que se exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento. Pues bien, no descociendo esta Sala que hay sentencias de otras Audiencias que siguen este criterio ( la de Oviedo), o incluso que siguen el criterio de no imponer intereses al entender que no existió mora por ser la cantidad inicialmente ilíquida (la de Ávila),hay otras que en aplicación del art. 1.303 del C. Civil entienden que los intereses se devengan desde el momento del pago de los gastos, como único modo de que el consumidor resulte indemne a los efectos perniciosos de una cláusula declarada abusiva, postura ésta a la que se adhiere esta Sala y que está recogida, entre otras, en la sentencia de Sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 17-12- 2018, que establece ....'El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil. La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico. En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU. El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado. Precisamente, el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe). Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado. ....'

Por lo tanto, este motivo de apelación debe ser también desestimado

SEXTO.-Que, en lo relativo a las costas de primera instancia,la parte apelante solicita la no imposición de las mismas, ya que entiende que existen serias dudas de derecho ,a lo que añade que solo deben operar cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido . Pues bien ,siendo cierto lo anterior, no es menos cierto que es criterio reiterado de estas Sala la imposición de las costas a la parte demandada en este tipo de procedimiento, pues tal y como se dijo, entre otras muchas en la sentencia de esta misma Sala, n º140/2018 , de 11 de abril: .... 'Sin embargo, en lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:

«53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

(...)

»61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula» .

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva....'

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.

SÉPTIMO.-Todo ello con expresa imposición de las costasde esta segunda instanciaa la parte apelante , dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A.contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2019.por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.