Sentencia CIVIL Nº 320/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 531/2012 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/Santiago de Compostela 100

Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 531/2012

Proc. Origen: Ordinario 517/2010.

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

Apelante: MERLIN PROPERTIES SOCIMI, S.A.(antes METROVACESA, S.A.)

Procurador: Dña. Beatriz Ruano Casanova.

Abogado: D. Pablo Valera Rivera

Apelado: D. Casimiro.

Procurador: Dª. Pilar Rico Cadenas.

Abogado: D. J. Javier Prieto Martín.

Apelado: D. Elias.

Procurador: Dª. Beatriz Ruano Casanova.

Abogado: D. José Ramón Pérez Velasco.

SENTENCIA Nº 320/2022

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO (ponente)

En Madrid, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Alberto Arribas Hernández, Don Alfonso María Martínez Areso y Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 531/2012 interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento ordinario número 517/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid.

Es parte apelante en el presente recurso MERLIN PROPERTIES SOCIMI, S.A. (anteriormente METROVACESA, S.A. por sucesión de la misma), y partes apeladas D. Casimiro y D. Elias representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de METROVACESA, S.A. frente a D. Casimiro y D. Elias en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, solicitaba el dictado de sentencia por la que estimando íntegramente las pretensiones formuladas en la demanda: '1º Declare el incumplimiento por los demandados D. Casimiro y D. Elias de sus obligaciones y deberes como miembros del Consejo de Administración de mi representada referidas, respectivamente, en los Fundamentos de Derecho X y de esta demanda.

2º Declare la responsabilidad de los demandados por los daños y perjuicios sufridos por mi representada por razón de la Operación de Comisión, y en su virtud, condene a los demandados a satisfacer solidariamente a mi mandante las siguientes cantidades:

A) La cantidad de TRES MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (3.119.178,08.-€). A que ascienden los intereses devengados por la suma de 50.000.000 de euros desde el día 3 de mayo de 2006 hasta el día 19 de septiembre de 2007.

B) El importe a que asciendan los intereses moratorios, calculados al tipo de interés legal del dinero vigente en cada momento, que se devenguen sobre la cantidad de 3.119.178,08 euros señalada en la letra A) precedente, desde la fecha de esta demanda hasta la fecha de la sentencia que se dicte en primera instancia (momento a partir del cual procederá el devengo del interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC ), cuya liquidación con arreglo a las citadas bases habrá de efectuarse en ejecución de sentencia.

3º Condene a los demandados solidariamente al pago de las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid se dictó con fecha 20 de marzo de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad METROVACESA, S.A., representada por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova contra D. Casimiro representado por la Procurador de los Tribunales Dª. Pilar Rico Cadenas y contra D. Elias, representado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE DELEITO GARCIA, Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de todo pedimento de la demanda.

No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, por lo expuesto en el fundamento de derecho último.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de METROVACESA, S.A. (posteriormente sucedida procesalmente por MERLIN PROPERTIES SOCIMI, S.A.), se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Por auto de este tribunal de 13 de enero de 2014, tras solicitud de la parte recurrente, se acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal que fue dejada sin efecto mediante auto de 29 de noviembre de 2021 una vez dictada sentencia firme en la jurisdicción penal, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiuno de abril de dos mil veintidós.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurrió en apelación por la representación de la entidad demandante METROVACESA, S.A. (posteriormente sucedida procesalmente por MERLIN PROPERTIES SOCIMI, S.A.) la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida por la misma frente a los que fueron Presidente del Consejo de Administración de la sociedad demandante, D. Casimiro, y Consejero Delegado de la misma, D. Elias, en ejercicio de acción social de responsabilidad por incumplimiento por los mismos de sus obligaciones y deberes como miembros del Consejo de Administración en relación con la operación para la adquisición de unos terrenos en Marbella, por importe de 50.000.000 de euros, que se realizó a través de un contrato de comisión mercantil por el que la comisionista EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A. percibiría un 1,75 % del precio de compra en concepto de comisión, transfiriéndose a la comisionista en calidad de provisión de fondos el importe de la compraventa, que se comprometía a devolver con un interés del Euribor incrementado en 0,20 puntos si se diera la imposibilidad de llevar a cabo el encargo o si el contrato se extinguiese por cualquier causa, cifrándose el daño en la suma de 3.119.178,08 euros correspondiente a los intereses devengados por la disponibilidad de la cantidad entregada entre el 3 de mayo de 2006 y el 19 de septiembre de 2007 en que se procedió a la devolución, toda vez se acordó dan por extinguido el contrato de comisión, sin que al propio tiempo se reclamaran los intereses pactados.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso se fundamentaba la decisión desestimatoria adoptada al acoger la excepción de caducidad de la acción invocada por los demandados, bajo la consideración de que la acción social de responsabilidad habría caducado en el momento de presentación de la demanda, que tuvo lugar en el mes de octubre de 2010, ya que el acuerdo de entablar la acción de responsabilidad contra los administradores se adoptó el 29 de junio de 2010, habiendo transcurrido más de un mes desde la adopción del acuerdo y entendiendo que el antiguo art. 134.4 de la LSA y actual art. 238 del TRLSC (en vigor al tiempo de presentarse la demanda) establece una titularidad sucesiva o subsidiaria en el ejercicio de tal acción y, si la sociedad no ejecuta el acuerdo de demandar a sus antiguos administradores 'dentro del plazo de un mes', serán ya sólo los accionistas titulares de, al menos, el 5 por ciento del capital social, los únicos que podrán ejercitarla.

Frente al referido pronunciamiento la representación de la actora viene a mostrar disconformidad con los argumentos de la resolución recurrida enunciando como motivos de su recurso de apelación:

1º.- Respecto a la regulación de la legitimación activa para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y a su interpretación.

2º.- Respecto a la supuesta caducidad para la sociedad de la acción social de responsabilidad.

3º.- Respecto a la supuesta pérdida de legitimación activa de la sociedad para el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

4º.- Respecto al supuesto carácter subsidiario de la titularidad de la acción social de responsabilidad.

5º.- Los tribunales han considerado ajustado a derecho el ejercicio por la sociedad de la acción social de responsabilidad transcurrido el plazo de un mes previsto en el artículo 134.4 de la LSA de 1989 (actualmente en el artículo 239.2 de la LSC).

6º. Infracción por la sentencia apelada del principio 'pro actione' ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución.

Por la representación de cada uno de los apelados se formuló oposición al recurso en los términos que constan en los correspondientes escritos.

SEGUNDO.- La totalidad de las cuestiones a las que se ciñe el recurso, centrándose en la indebida apreciación de la caducidad por la sentencia impugnada, ya ha sido abordada por este mismo tribunal en ocasiones precedentes considerando indebidamente acogida la caducidad de la acción social de responsabilidad en casos como el que nos ocupa, por lo que el recurso debe tener favorable acogida.

Así, en la sentencia de esta Sección 28ª de 5 de diciembre de 2012 (Recurso nº 446/2012) se razonaba al respecto:

'Valoración del Tribunal sobre la caducidad de la acción.

La legitimación de la minoría para el ejercicio de la acción social tras la adopción del acuerdo correspondiente por la Junta general se encontraba prevista en el artículo 80 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 . En su párrafo tercero establecía que 'los accionistas que representen la porción del capital que queda establecida en el párrafo anterior podrán entablar conjuntamente contra los administradores la acción de responsabilidad, cuando la sociedad no lo hiciere, dentro del plazo de tres meses, contados desde la fecha del acuerdo o cuando éste hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad'.

El párrafo transcrito resultaba confuso, en cuanto el referido plazo de tres meses podía ser entendido como un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción por los socios o como simple plazo de espera impuesto a los accionistas para el caso en que la sociedad, a pesar del acuerdo favorable, no ejercitase la acción. La inclusión de una coma antes de la mención 'dentro del pazo de tres meses' daba lugar a entender que los accionistas podrían entablar la acción únicamente dentro del citado plazo. Quienes sostenían por lo tanto que era un plazo de caducidad, plazo de decadencia para el ejercicio de la acción, consideraban que si se interpretara dicho plazo como de espera cabría preguntarse cuál sería entonces el plazo para el ejercicio de la acción por los socios una vez transcurridos los tres meses de espera.

Por otra parte el tenor literal de dicho párrafo no dejaba claro si el plazo mencionado era aplicable también al segundo de los supuestos contemplados en el mismo: la existencia de un acuerdo contrario a la exigencia de responsabilidad.

Las dudas se despejaron con el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En el párrafo cuarto de su artículo 134 la perturbadora coma desaparece y la posibilidad de que los accionistas ejerciten la acción social de responsabilidad se reconoce, entre otros supuestos, 'cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo'.

El plazo se configura por lo tanto como un plazo de esperapara los accionistas titulares de al menos un cinco por ciento del capital social. El ejercicio de la acción por los accionistas no se limita al nuevo plazo de un mes, a diferencia del tenor literal del artículo 80.3 LSA 1951 , que parecía dar a entender que transcurridos tres meses desde la fecha del acuerdo decaía el derecho de los accionistas.

Además de la modificación del plazo, se introduce la facultad de los accionistas de solicitar la convocatoria de junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción social, con la consecuente posibilidad de ejercitar la acción si los administradores no convocasen la junta y se diferencia el supuesto antes mencionado, con los requisitos expuestos para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, de los casos en que el acuerdo sea contrario a la exigencia de responsabilidad, en los que los accionistas que representen dicho porcentaje del capital también podrán entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social sin que medie plazo alguno.

No obstante, las diferentes interpretaciones de los mencionados preceptos, el artículo 80 LSA 1951 y el artículo 134 TRLSA , no acabaron ahí. Un sector de la doctrina consideraba que transcurrido el plazo la legitimación de la sociedad concurría con la de los accionistas. Otro sector consideraba que el transcurso del plazo impedía a la sociedad ejercitar la acción de responsabilidad posteriormente, aunque los accionistas todavía no la hubieran ejercitado. Se considera un supuesto de titularidad sucesiva de la acción social a favor de la minoría de accionistas.

El vigente artículo 239 TRLSC, titulado 'Legitimación subsidiaria de la minoría', reproduce los supuestos en los que los accionistas podrán ejercitar la acción social, entre ellos cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del acuerdo favorable.

Debemos advertir que la utilización del término 'caducidad' en el caso examinado, referido a los requisitos de legitimación de los accionistas, introduce una notable confusión. La acción social de responsabilidad es única, y está sometida a un plazo de prescripción. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 , desde la sentencia de 20 de julio de 2001 la Sala fijó su doctrina en el sentido de que el plazo aplicable a la acción de responsabilidad de los administradores, ya se fundara en los arts. 133 a 135 LSA , ya en su art. 262.5 o en su D. Transitoria 3ª, era el de cuatro años del art. 949 CCom , manteniéndose dicha doctrina hasta la actualidad.

Por lo tanto, el plazo establecido para el ejercicio de la acción por los accionistas, en los supuestos de acuerdo favorable, se refiere a los requisitos de legitimación de dichos accionistas, de manera que para que puedan entablar la acción social de responsabilidad es preciso que la sociedad no la hubiera entablado en el plazo de un mes.

Surge así una legitimación extraordinaria por sustitución, sustitución que opera cuando se ejercite la acción y en el caso de que quien ostenta la legitimación ordinaria no la hubiera ejercitado, lo que no comporta que, por el mero transcurso del plazo previsto para que surja esa legitimación extraordinaria, pierda la sociedad la legitimación que le corresponde como directamente afectada por los actos u omisiones de los administradores contrarios a la ley, a los estatutos o realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.El artículo 134 TRLSA no establece otra cosa que el reconocimiento a los accionistas para que, en determinadas circunstancias, puedan ejercitar la acción social en sustitución de la sociedad, sin que la legitimación de la sociedad desaparezca.Transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo tanto la sociedad como los accionistas, si aquella no hubiera entablado la acción, estarán legitimados para su ejercicio, y en ambos casos la acción social de responsabilidad seguirá sometida al plazo de prescripción antes mencionado. En suma, la legitimación no 'caduca', o más bien la situación legitimante no desaparece, sin perjuicio de que estas cuestiones y los requisitos impuestos formen parte de la opción del legislador, que puede limitar la legitimación al titular del derecho o interés jurídico afectado o reconocer, en los términos que crea conveniente, una legitimación extraordinaria que permitirá en este caso sustituir a la sociedad en el ejercicio de la acción, lo que no implica que la excluya de antemano.

Por otra parte, carece de sentido que los acreedores puedan ejercitar la acción social estando ya legitimados los accionistas y sin sujetarse a plazo alguno, y por el contrario se considere que la sociedad ya no se encuentra legitimada para el ejercicio de la acción. Si los acreedores pueden ejercitar la acción, en determinadas circunstancias, cuando la misma no haya sido ejercitada por la sociedad o por los accionistas es precisamente porque su legitimación concurre con la de aquellos mientras ninguno hubiera actuado. Y en ese caso también ostentan los acreedores una legitimación por sustitución, sustitución que opera respecto de la sociedad, mientras ni ésta ni los que primero son llamados a sustituirla, los socios minoritarios, hayan ejercitado la acción. En definitiva, la legitimación subsidiaria no implica otra cosa que los accionistas minoritarios o los acreedores, ambos en determinadas condiciones, sustituyen a la sociedad en el ejercicio de la acción, no en abstracto, cuando ésta no la hubiera ejercitado, promoviendo la reconstitución del patrimonio social afectado por los actos u omisiones del administrador.

Hemos de añadir que no existe doctrina jurisprudencial relativa a los aspectos aquí controvertidos relacionados con el artículo 134 TRLSA .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 contempló un supuesto que se denominó de 'acción concurrente' por el ejercicio en el mismo pleito de la acción que corresponde a la 'Junta' y a los socios minoritarios, y los efectos del desistimiento de uno de los litigantes, señalando que la actitud de la Junta permite a los socios que ejercitan acción concurrente conservar en el pleito la postura inicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 destaca que el artículo 134.4 TRLSA no autoriza un ejercicio conjunto de la acción social de responsabilidad por la sociedad y por sus accionistas.

En ningún caso la ratio decidendi de las resoluciones se refiere a la cuestión aquí controvertida.

Se cita también la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003 , que contempla los supuestos de exclusión del socio en las sociedades limitadas previstos en el artículo 99 LSRL . Como puede advertirse ni el tipo de sociedad ni el supuesto coinciden, más allá de la semejanza que deriva de haber previsto el legislador una legitimación por sustitución. No obstante ha de advertirse que el Tribunal Supremo parece contemplar el plazo para el ejercicio de la acción como un plazo de caducidad, al equiparar este supuesto al espíritu restrictivo que muestra el legislador en la fijación de los plazos de impugnación de acuerdos sociales. Además de las diferencias expuestas, no hay duda de que el plazo para el ejercicio de la acción social de responsabilidad es un plazo de prescripción, no de caducidad, de manera que la legitimación prevista en el artículo 134 TRLSA no se proyecta sobre una acción sometida a plazo de caducidad.'(énfasis añadido).

Visto lo expuesto, rechazada la apreciada caducidad, debe el Tribunal conocer del resto de cuestiones planteadas, rechazando ya de inicio la falta de legitimación aducida por las representaciones de los demandados al no concordar con la realidad la supuesta inexistencia de acuerdo para entablar la acción social de responsabilidad, pues ha sido obtenido el acuerdo de la Junta General en tal sentido, razón por la que la legitimación activa le viene conferida a la mercantil demandante por el artículo 238.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

TERCERO.-Los alegatos de la demanda en los que METROVACESA fundamentó la acción social de responsabilidad ejercitada contra Don Casimiro y Don Elias fueron, resumidamente, los siguientes:

1.- El día 27 de abril de 2006 el comité de negocio de dicha entidad, presidido por Don Casimiro, a la sazón Presidente del Consejo de Administración de la entidad y del que formaba también parte, entre otros, Don Elias, Consejero Delegado de la misma, aprobó una operación de adquisición de terrenos en la zona de Torreladrones perteneciente al municipio de Marbella (Málaga) por precio de 50.000.000 €. El acuerdo aprobatorio contempló una doble posibilidad para su ejecución: mediante pago al contado de la propia METROVACESA a la parte vendedora o bien concertando con un tercero un contrato de comisión mercantil por el que el comisionista percibiría un 1,75 % del precio de compra en concepto de comisión, todo ello con entrega al mismo en depósito del numerario preciso para abonar a la parte vendedora el precio convenido.

2.- Optándose por la segunda de dichas modalidades, el 3 de mayo de 2006 METROVACESA celebró el expresado contrato de comisión mercantil con la sociedad EUSKO LEVANTEAR ERAIKUNTZAK II, S.A. (en adelante, EUSKO LEVANTEAR) en calidad de comisionista, interviniendo en representación de la primera Don Felicisimo, adjunto al consejero delegado Don Elias, y por parte de la segunda su administrador único Don DEEPAK ANAND, transfiriéndose a dicha sociedad en la misma fecha y en calidad de provisión de fondos la suma precitada de 50.000.000 €, suma que en el contrato se comprometía a devolver la comisionista con un interés del Euribor incrementado en 0,20 puntos si se diera la imposibilidad de llevar a cabo el encargo o si el contrato se extinguiese por cualquier causa. Sostiene la demandante que era inusual en METROVACESA la provisión a los comisionistas de la totalidad del precio y que, por otro lado, la garantía pignoraticia prestada por EUSKO LEVANTEAR para asegurar su devolución (el 99,5 % de las acciones de una sociedad cuyos fondos propios ascendían a 222.239,11 €) resultaba insuficiente, siendo lo habitual en estos casos la prestación de avales.

3.- En el contrato se hizo constar explícitamente que se consideraba esencial para alcanzar el fin perseguido por las partes que la comisionista EUSKO LEVANTEAR actuase en todo momento ante los vendedores de los terrenos en su propio nombre y sin desvelar la identidad de METROVACESA como verdadera compradora por cuya cuenta -y no en cuyo nombre- actuaría aquella. Los terrenos objeto de la operación se concretaban registralmente del siguiente modo: por una parte, un 67% de la finca registral NUM000, toda vez que el 33% restante ya pertenecía a METROVACESA al ser su titular registral la mercantil BAMI, S.A. que había sido objeto de absorción por aquella el 17 de noviembre de 2003; y, por otro lado, la totalidad de la finca registral NUM001.

4.- Por lo que se refiere al 67% de la finca registral NUM000, se afirma en la demanda que la titularidad de dicha cuota indivisa correspondía, en la fecha en que se celebra el contrato de comisión, a la propia comisionista EUSKO LEVANTEAR, pues no en vano su titular registral era la mercantil BELMARDOS, S.A. (cuyo administrador único hasta unos meses antes del contrato objeto de litigio era el demandado Sr. Casimiro), sociedad cuyo accionista único era precisamente la citada EUSKO LEVANTEAR, entidad esta respecto de la cual se adoptaría en la propia fecha del contrato de comisión un acuerdo de fusión impropia.

5.- Por su parte, en la fecha del contrato de comisión la finca registral NUM001 figuraba inscrita a nombre de una sociedad denominada ESTABLISSEMENT BELMAR radicada en el Principado de Liechtenstein. Esta sociedad -siempre según la demanda- habría trasladado su domicilio a España pasando a adoptar la denominación social de BAMOLO, S.L. El socio único de BAMOLO, S.L. es una sociedad luxemburguesa denominada GRAMANO, S.A. Con respecto a esta sociedad se hacía constar, entre otras, tres circunstancias que la demandante consideraba de interés:

a) En la junta general de BAMOLO, S.L. de 31 de agosto de 2007, su socia única, GRAMANO, S.A., habría estado representada por Don Juan María, administrador único y accionista mayoritario de la comisionista EUSKO LEVANTEAR.

b) El demandado Don Casimiro habría representado a ESTABLISSEMENT BELMAR (luego BAMOLO, S.L.) en el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha sociedad frente a la aprobación definitiva de la revisión-adaptación del P.G.O.U. de Marbella.

c) Según se desprende del Informe Anual de Gobierno Corporativo de METROVACESA correspondiente al ejercicio 2006 y de otros documentos que se mencionan y aportan, el demandado Don Casimiro ostentaría el control indirecto de la sociedad GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE B.V., sociedad esta perteneciente en su integridad, en calidad de socio único, a GRAMANO, S.A.

6.- De las precedentes circunstancias deduce la demandante que la opción elegida consistente en acudir a la suscripción con un tercero de un contrato de comisión, contrato que además de devengar el 1,75 % del precio de la compra generaría gastos derivados de la doble transmisión de la propiedad de las fincas, carecía por completo de justificación, toda vez que el interés esencial de dicha fórmula (evitar el conocimiento por parte de los vendedores de la identidad de la compradora) se encontraría por completo ausente en un supuesto como el examinado donde las vendedoras de las fincas conocían ya dicha identidad: de manera evidente en el caso del 67% de la finca registral NUM000 al coincidir en la misma persona - EUSKO LEVANTEAR- la doble condición de vendedor y comisionista, circunstancia esta que, además de hacer indiscutible dicho conocimiento, privaría de explicación y de sentido, en todo caso, a la fórmula de la comisión; y en el caso de la finca registral NUM001, porque las relaciones personales y corporativas anteriormente descritas harían verosímil el conocimiento por parte de la vendedora BAMOLO, S.L. de la identidad de METROVACESA como aspirante a la adquisición de dicha finca de su propiedad.

7.- El día 24 de agosto de 2007 METROVACESA, representada nuevamente por el Sr. Felicisimo, y la comisionista EUSKO LEVANTEAR adoptan por escrito un acuerdo por el que dan por extinguido el contrato de comisión de 3 de mayo de 2006, pactándose la devolución, que efectivamente tendría lugar el 19 de septiembre de 2007, de la provisión efectuada de 50.000.000 €, pero sin que se exigiera al propio tiempo el pago, contractualmente previsto, del interés del Euribor incrementado en 0,20 puntos por la disponibilidad de la referida suma durante el indicado periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2006 y el 19 de septiembre de 2007, interés ascendente a la suma de 3.119.178,08 €. Entendiendo que en ello consistió el quebranto patrimonial sufrido por METROVACESA a consecuencia de la conducta de los administradores demandados en el desarrollo de la operación de adquisición de terrenos en Marbella, a dicha cantidad ascendió la indemnización solicitada en la demanda en el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Y siguiéndose procedimiento ante la jurisdicción penal en el que resultó imputado el aquí demandado Don Casimiro, dando lugar a la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad al comprenderse en dicho enjuiciamiento los hechos relativos a la operación que da lugar a la responsabilidad aquí exigida, se ponían en conocimiento nuevos hechos de los que la demandante habría tenido conocimiento a través de un informe de 30 de abril de 2010 emitido por la Unidad de Vigilancia de los Mercados de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, describiendo la demandante la mecánica a través de la cual EUSKO LEVANTEAR habría logrado obtener la suma de 50.000.000 € para llevar a cabo la devolución de lo que recibió en calidad de provisión para la adquisición de los terrenos, señalando que el 12 de enero de 2007 METROVACESA, sin contar con el respaldo de su consejo de administración, habría prestado, al 4,230 % de interés, una cantidad igual a esa (50.000.000 €) a su filial GLOBAL MUREX IBERIA, S.L. para que llevase a cabo una inversión consistente en la adquisición de bonos convertibles, con vencimiento a 10 años y 1,25 % de interés fijo, emitidos por la compañía STRATUM INDUSTRIE, S.A., sociedad no cotizada con tan solo 31.500 € de capital que presentaba fondos propios negativos en más de 20.000.000 €, y que 14 días después de recibir dicha cantidad sustituye a sus dos administradoras por un administrador único, Don Juan María, administrador único, a su vez, de la comisionista EUSKO LEVANTEAR y que STRATUM INDUSTRIE, S.A. transfiere a EUSKO LEVANTEAR en agosto de 2007 los 50.000.000 € que servirían a esta última para devolver a METROVACESA la provisión recibida, señalando finalmente que en las cuentas consolidadas de METROVACESA se considera inviable la recuperación de 40.000.000 € de la inversión llevada a cabo en STRATUM INDUSTRIE, S.A., consolidando el argumento con arreglo al cual la operación de comisión carecía por completo de justificación y no respondía a un propósito real de llevar a cabo la adquisición de los terrenos en Marbella, que constituían el objeto aparente del contrato celebrado con EUSKO LEVANTEAR, señalando que el propósito real de dicha transferencia de numerario -propósito en el que efectivamente se empleó por parte de EUSKO LEVANTEAR- era la cancelación de sendas deudas mantenidas con el BANCO POPULAR por dos sociedades (STENEMBERG HOLDING y GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE), cancelación que habría procurado en última instancia al demandado Sr. Casimiro la disponibilidad financiera necesaria para la adquisición de acciones procedentes de la autocartera de METROVACESA a través de sociedades por él controladas (QUIMAFA y EUSKO LEVANTEAR).

Debe significarse en este punto que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes a cada momento, resulta aplicable a los hechos objeto de litigio, que se habrían producido bajo la vigencia del pretérito régimen legal.

La acción social de responsabilidad, con independencia de quién la ejercite (ya fuese la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA y vigente artículo 238 del TRLSC-), tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad (persiguiendo su reintegración) ante los daños que hubiesen podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 noviembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 30 de enero de 2001, 23 de febrero de 2004, 21 de febrero de 2007 y 20 de julio del 2010).

La responsabilidad del administrador exigible mediante el ejercicio de la acción social es una responsabilidad por daño y a diferencia de la acción individual, tiene como finalidad reintegrar el patrimonio social. En consecuencia, el éxito de la acción social de responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente; b) que ese daño proceda de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aquéllos intervienen como administradores, es decir en el ejercicio de sus funciones orgánicas; c) que al acto originador del daño sea contrario a la ley, a los estatutos, o producido sin la diligencia debida (a la que se refiere el artículo 127 del TRLSA , es decir, la de 'un ordenado empresario y un representante leal'); y d) que exista un nexo causal entre el daño producido y el acto origen del mismo, debiendo tenerse en cuenta los supuestos de concurrencia de otras circunstancias a efectos de ponderar la valoración del daño.

CUARTO.-En la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid de 10 de marzo de 2021, que puso fin al procedimiento con carácter firme y a la que ya hemos hecho referencia, se declaran como hechos probados los siguientes:

'Entre los años 2005 y 2007, Casimiro, fallecido el 18 de septiembre de 2016 y cuya posible responsabilidad penal, por tanto, quedó extinguida, era Presidente del Consejo de Administración de la mercantil METROVACESA SA, cargo que ostentó hasta diciembre de 2007, y durante su presidencia, utilizó fondos de la mercantil en inversiones financieras para su propio beneficio, valiéndose de sociedades instrumentales de las que era el beneficiario económico y propietario real que gestionaba a través de otras personas a las que no afecta la presente resolución.

Tales sociedades eran:

- EUSKO LEVANTEAR ERA (N K.UNTZAK II SA (CIF A20777298).- Sociedad con domicilio social en la calle San Marcial. n° 8-10 1° Izquierda de San Sebastián (Guipúzcoa), que fue constituida el 15.05.2002 por el ciudadano británico Juan María con Pasaporte n° NUM002, y que pertenecía a Casimiro, en la que figura como administrador formal y titular de su capital social Juan María, quien se encuentra en paradero desconocido.

Esta sociedad absorbió el 13 de diciembre de 2002 a la sociedad INMOPARK 92 JEREZ SL, y por escritura pública de fecha 21.07.2006 absorbió a la sociedad BELMARDOS SA, ambas mercantiles eran propiedad de Casimiro.

Esta sociedad fue declarada en concurso en el procedimiento Concurso Necesario n° 159/2013 del Juzgado de lo Mercantil n° I de San Sebastián, con calificación de concurso culpable de la mercantil para el investigado Casimiro y para Juan María.

- QUIMAFA INVESTMENT SA (CIF B109498).- Sociedad luxemburguesa administrada formalmente por un despacho de Luxemburgo, donde tiene su domicilio social, y que a partir del 16.01.2006 su capital social pertenece a la sociedad ALTECO GESTIÓN Y PROMOCIONES DE MARCAS SL, mercantil unipersonal cuyo capital social era propiedad de Casimiro, quien ostentaba la administración única de la mercantil. La única actividad de esta sociedad fue la adquisición y tenencia de las acciones de METROVACESA.

- STENEBER HOLDING BV (CIF 33277594).- Sociedad holandesa con administración fiduciaria de la que es apoderado Pablo, quien era empleado de Casimiro, y en la que figuraba corno autorizado en sus cuentas bancarias Juan María.

-GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE BV (CIF 3 3 232205).- Sociedad holandesa con administración fiduciaria de la que es apoderado Pablo, y en la que figura como autorizado de sus cuentas bancarias Juan María.

-STRATUM INDUSTRIE SA (C1F 1397162).- Sociedad luxemburguesa cuyo capital social es de 31.500 € titularidad de Juan María, quien ostenta su administración única desde el 26.01.2007.

Las sociedades EUSKO LEVANTEAR, QUIMAFA, GRAMANO, STENEBERG y STRATUM no eran más que vehículos operativos para canalizar las inversiones de Casimiro y para obtener opacidad de su intervención, y para el desarrollo de las funciones propias de las referidas sociedades se valía de Juan María y de Pablo, quienes actuaban cumpliendo sus instrucciones.

A) Como parte de las operaciones financieras realizadas en su propio beneficio, con fecha 3 de mayo de 2006 se firmó un contrato de comisión mercantil entre Metrovacesa y Eusko Levantear para la compra de dos fincas en Marbella.

Dicho contrato fue suscrito por Felicisimo, quien era Adjunto al Consejero Delegado, en nombre y representación de METROVA ESA, y por Juan María, en nombre y representación de EUSKO LEVANTEAR, por este contrato de comisión la mercantil METROVACESA entregó a EUSKO LEVANTEAR una provisión de fondos por importe de 50.000.000 € para realizar las gestiones necesarias que permitiesen a la comitente materializar la compra de la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 22 de Marbella (Málaga), y las dos terceras partes indivisas de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella (Málaga).

Esta operación de inversión fue aprobada por el Comité de Negocios de METROVACESA, en su sesión de 27.04.2006, por la Dirección de Suelo de la mercantil dirigida por Ernesto, y por la Comisión Ejecutiva de METROVACESA, en su sesión de 30.11.2006.

En las actas de aprobación no figuraba la mercantil comisionista EUSKO LEVANTEAR ni su relación con Casimiro, ni tampoco la titularidad de las fincas, salvo en el informe de la Dirección de Suelo de 27.04.2006 que figura 'La Vendedora es la sociedad Etablissement, Berlmar y la posible sociedad en 'comisión mercantil' Eusko Levantear Eiraikuntzak II SA. Se prevén unos honorarios de intermediación equivalentes al 1,75% del precio de la compraventa' (f 300- 304).

Esta operación de inversión mediante el contrato de comisión mercantil ocultaba que el comisionista era Casimiro, que la finca registral nº NUM001 era propiedad de Casimiro, y que las dos terceras partes indivisas de la finca nº NUM000 eran, igualmente, propiedad de Casimiro, de la siguiente forma:

1.- La finca registral nº NUM001 era titularidad de la sociedad de Liechtenstein ETABLISSMENT BELMAR, representada por Casimiro, que luego cambió su denominación por BAMOLO LIMITED con domicilio en Vaduz (Liechtenstein), y que el 31 de agosto de 2007 pasó a ser la mercantil española BAMOLO SL, administrada por Juan María y cuyo socio único era la mercantil luxemburguesa GRAMANO, propiedad de Casimiro.

2.- Las dos terceras partes indivisas de la finca nº NUM000 eran titularidad de la sociedad BELMARDOS SA, mercantil de la que era accionista Casimiro, su esposa y la sociedad LOEN SL, quienes vendieron sus participaciones a EUSKO LEVANTEAR, por lo que el 3 de mayo de 2006 fue aprobada en Junta General la absorción por la mercantil EUSKO LEVANTEAR, que ya era socio único de la mercantil BELMARDOS SA, formalizándose la fusión por absorción en escritura pública de fecha 21.07.2006.

El destino que Casimiro dio a los 50.000.000 € en concepto de provisión de fondos dimanantes del contrato de comisión mercantil fue el siguiente:

1.- El importe de la comisión de 50.000.000 € fue pagado por METROVACESA el 3.05.2006 mediante transferencia bancaria a la cuenta n9 0075-0019-11-0601562241 de BANCO POPULAR, titulada por EUSKO LEVANTEAR, transferencia realizada por el acusado Pio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Director Financiero de Metrovacesa, con el visado del Sr. Felicisimo.

2.- El 5.05.2006 el importe de los 50.000.000€ fue transferido desde la cuenta nº 0075 0019 11 0601562241 titulada por EUSKO LEVANTEAR, a la cuenta nº LU23 2800 0600 7370 0000 de la entidad luxemburguesa BANCA ANTONIANA- POPOLARE, titulada por la mercantil luxemburguesa VF SECURITIES SA.

3.- El 8.05.2006 el importe de los 50.000.000 € fue repatriado a España mediante transferencia desde la cuenta luxemburguesa de VF SECURITIES SA a la cuenta nº NUM003 del BANCO POPULAR, titulada por la sociedad holandesa STENEBERG en la que figuraba como autorizado Juan María.

El mismo día 8.05.2006 se canceló la póliza de préstamo nº 144.00020-13 del BANCO POPULAR por importe de 19.850.000 € contratada por la mercantil STENEBERG.

4.- El resto del importe de la provisión de fondos fue transferida desde la cuenta corriente n9 NUM003 del BANCO POPULAR, titulada por la sociedad STENEBERG, a los siguientes:

- El 8.05.2006 la cantidad de 11.400.000 € a la cuenta corriente nº NUM004, titulada por la sociedad holandesa GRAMANO en la que figuraba como autorizado Juan María.

El mismo día 8.05.2006 se canceló la póliza del préstamo nº 144.00021-11 del BANCO POPULAR por importe de 11.400.000 € contratada por la mercantil GRAMANO.

- El 8.05.2006 también se transfiere el resto del importe de la provisión de fondos (18.750.000 €) a los siguientes: la cantidad de 23.000 € a Casimiro; la cantidad de 700.000 € a Joaquina, hija de Casimiro; y las cantidades de 9.575.000 € y 8.150.000 € a la sociedad INMOPARK 92 ALICANTE SL.

La sociedad INMOPARK 92 ALICANTE SL fue constituida el 22.03.2002 figurando como Administrador Único Casimiro hasta el 22.03.2004 que es nombrado Presidente y Consejero Delegado Solidario de la mercantil, cesando en sus cargos el 26.05.2004, y se trata de una de las sociedades utilizada por Casimiro para mantener su posición accionarial en METROVACESA durante 2004 a 2006.

B) El día 4 de enero de 2007 se celebró el contrato de préstamo por importe de 50.000.000 € otorgado por la mercantil METROVACESA, por la que actuó en su representación el acusado Pio, a su sociedad participada GLOBAL MUREX IBERIA SL, por la que actuó en representación de Metrovacesa, el acusado Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, adjunto al Consejero Delegado de METROVACESA hasta noviembre de 2007, quienes actuaron cumpliendo las instrucciones del Presidente del Consejo de Administración de METROVACESA y su accionista de referencia, quien era, a su vez, el encargado de las decisiones estratégicas o financieras que se realizaban a través de la mercantil GLOBAL MUREX IBERIA SL, una sociedad participaba al 100 % por METROVACESA y que se utilizaba para realizar inversiones financieras, y respecto de la que ostentaba el cargo de administrador la mercantil prestamista.

Esta operación financiera de préstamo fue justificada por Casimiro como una inversión estratégica para la compra de acciones de una sociedad cotizada francesa, y tratada por el Consejo de Administración de METROVACESA el 30.12.2008, y resultó ser una inversión en beneficio económico de Casimiro, que ocasionó un perjuicio patrimonial a METROVACESA de 40.000.000 €.

El destino que Casimiro dio a los 50.000.000 € fue el siguiente:

1.- El 4.01.2007 la mercantil METROVACESA transfirió 50.000.000 € a la cuenta corriente nº 2077-0771-99-3100042432 de BANCAJA, titularidad de la mercantil GLOBAL, cursando la orden de transferencia, como director financiero, Pio.

2.- El mismo día la mercantil GLOBAL transfirió 50.000.000 € a su cuenta corriente nº LU71 0875 2430 0010 0010 de la entidad luxemburguesa SOCIETÉ EUROPEENNE DE BANQUE SA.

3.- El 12.01.2007 el investigado Carlos María, quien cumplía las instrucciones de Casimiro, dio orden por escrito al banco luxemburgués para invertir la suma transferida en obligaciones convertibles en acciones de la sociedad luxemburguesa STRATUM INDUSTRIE SA, figurando como Administrador Único Juan María y titular del capital social de la mercantil Juan María desde el 26.01.2007.

En ese momento la sociedad luxemburguesa STRATUM era insolvente y tenía acreditado un capital social de 31.500 €, así como las obligaciones convertibles carecían de código ISIN por lo que no podía ser cotizadas.

4.- El 24.08.2007 la sociedad luxemburguesa STRATUM transfirió 50.000.000 € a la cuenta corriente n 2 0075 0019 11 0601562241 de BANCO POPULAR, titulada por EUSKO LEVANTEAR.

El mismo día la mercantil METROVACESA y la mercantil EUSKO LEVATEAR acordaron dar por finalizado el contrato de comisión mercantil de 3 de mayo de 2006 para la compra de dos fincas en Marbella (Málaga), y la devolución de la comisión en concepto de provisión de fondos de 50.000.000 €.

Por lo que el 18.09.2007 la sociedad EUSKO LEVANTEAR transfirió a la mercantil METROVACESA la suma de 50.000.000 € que había recibido en concepto de provisión de fondos.

5.- Por último, el 7.05.2008 la cuenta corriente nº 2077 0771 99 3100042432 de BANCAJA (hoy BANKIA) titulada por GLOBAL recibió una transferencia de 10.000.000 € proveniente de la cuenta LU71 0875 2430 0010 0010 de SOCIETÉ EUROPEENE DE BANQUE SA de Luxemburgo, titulada por la sociedad STRATUM, suma dineraria que fue, a su vez, transferida el mismo día a la mercantil METROVACESA.

Por lo que el perjuicio económico formal o aparente que sufrió METROVACESA con el préstamo a su participada fue de 40.000.000 €.

No ha quedado acreditado que los acusados tuvieran conocimiento de cuál era el fin de estas operaciones, ni que las mismas se realizaban para el beneficio exclusivo del Sr. Casimiro y en perjuicio de Metrovacesa.'.

Y partiendo de tales hechos probados y en relación con la vinculación con el objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, como dice la STS 276/2006, de 17 de marzo, 'procede resaltar, en relación con el valor o eficacia en el proceso civil de lo actuado en un proceso penal anterior, las siguientes apreciaciones:

1ª. Elart. 116, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminaldispone que 'la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer', y en su aplicación tiene declarado la doctrina de esta Sala que la sentencia penal absolutoria es vinculante para el orden jurisdiccional civil -con el efecto prejudicial o positivo de cosa juzgada- cuando declara la inexistencia del hecho.

Por consiguiente, ha de tratarse de sentencia que absuelva al acusado, o resolución que acuerde el sobreseimiento libre o definitivo equiparado a la sentencia firme; y se requiere que se declare que el 'hecho' que individualiza la 'causa petendi' de la acción civil, -por lo tanto, el constitutivo del ilícito o que fundamente la autoría o participación- no existió, sin que sea suficiente que la absolución se funde en la falta de prueba de la existencia, pues no son jurídicamente equiparables la inexistencia del hecho y la incertidumbre acerca de su existencia;

2ª. Aun cuando es cierto que la vinculación del juzgador civil se limita, en la perspectiva de la resolución penal absolutoria, al alcance expresado, sin embargo el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), que vincula a todos los poderes y autoridades públicas, no permite que por un tribunal de un orden jurisdiccional se dicte una decisión con una declaración sobre la existencia de un hecho totalmente contraria a la dictada con anterioridad por el tribunal de otro orden jurisdiccional, porque un mismo hecho no puede existir y no existir a un tiempo, salvo que, con base en las actuaciones de que conoce y conforme a las reglas que rigen el ejercicio de su jurisdicción, se motive adecuadamente el porqué de la decisión contradictoria;

3ª. La eficacia probatoria del testimonio de actuaciones de un proceso penal en un proceso civil posterior queda sujeto, como cualquier testimonio de actuaciones de un proceso distinto, al sistema de libre apreciación de la prueba, cuya función corresponde a la soberanía de los juzgadores de instancia, y sólo resulta, excepcionalmente, revisable en casación cuando se contradiga una norma legal de prueba, o se incurre en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad. La razonabilidad valorativa exige tomar como pautas las circunstancias concurrentes en cada caso, y singularmente, entre otras, la posibilidad o no de reproducción de la prueba en el proceso civil, las condiciones y requisitos formales observados en la proposición y práctica de la prueba (inmediación judicial, posibilidad de repreguntas y tachas a los testigos, etc.) y la intervención que hayan tenido o podido tener las ahora partes afectadas en el proceso civil.'.

Al respecto señala también la STS 84/2020, de 6 de febrero, sobre la interpretación jurisprudencial del art. 116 L.E.Crim, 'Dicho precepto ha dado lugar a una rica problemática, que ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala, a medida que iba conociendo de los distintos recursos interpuestos sobre su interpretación y correcta aplicación, la cual podemos sintetizar de la forma siguiente:

4.1.- La regla general es que la sentencia penal absolutoria no produce excepción de cosa juzgada en el ulterior proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( SSTS 4 de noviembre de 1996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 2000 , 15 de septiembre de 2003 , 212/2005, de 30 de marzo ; 537/2013, de 14 de enero de 2014 , 165/2017, de 8 de marzo entre otras) o cuando se declare probado que una persona no fue autora del hecho objeto del proceso ( SSTS 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000 ).

Incluso, con respecto a la no acreditación de la autoría, ni material ni por dominio funcional, la STS de 28 de noviembre de 1992 , cuya doctrina cita y reproduce la STS 165/2017, de 8 de marzo , matiza dicho carácter vinculante, al señalar que no opera:

'[...] cuando la sentencia penal, admitiendo la existencia del hecho y sin excluir categóricamente la posibilidad de que una persona haya podido ser la autora del mismo, declara que no existen en el proceso las pruebas concluyentes, categóricas e inequívocas de la referida autoría, que permitan pronunciar una condena penal contra ella, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, hoy constitucionalizado por el de presunción de inocencia ( art. 24 nuestra Carta Magna ), ha de inclinarse por la absolución del mismo, en cuyo supuesto queda abierta, sin efecto vinculante alguno, la posibilidad de que ante esta jurisdicción pueda ejercitarse, exclusivamente como es obvio, la acción civil correspondiente contra la misma persona y probarse en ella que dicha persona fue el autor de los hechos, que indudablemente existieron en la vida real y física...'.

Y aunque el criterio jurisprudencial expresado no permite atribuir vinculación directa en la vía civil al relato de hechos probados fijado en la sentencia penal antecedente, por no afirmar la inexistencia del hecho ni la falta de participación del acusado, tal relato de hechos probados no deja de ser absolutamente condicionante de la presente resolución, acudiendo a su valoración como prueba documental, cuando no se han desvirtuado en modo alguno las conclusiones probatorias que cabe extraer del conjunto de hechos probados que se reflejan en la sentencia dictada en el procedimiento penal en lo que se refiere a la conducta reprochable al demandado Sr. Casimiro, cuya responsabilidad penal se extinguió por su fallecimiento, y como fundamento de la responsabilidad social del mismo.

Para el éxito de la acción social de responsabilidad del Art. 134 L.S.A. (hoy Art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital) no basta con la constatación de infortunios comerciales padecidos por la sociedad a consecuencia de iniciativas más o menos desacertadas del órgano de administración sino que es menester que pueda advertirse la ejecución por parte de los administradores contra quienes se ejercita dicha acción de actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos, o de actos realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo ( Art. 133 L.S.A.), en particular los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad previstos en los Arts. 127 y ss. En tal sentido, por más que el 'petitum' de la demanda haya focalizado el reproche en la conducta consistente en no exigir de EUSKO LEVANTEAR los intereses pactados por la disponibilidad de la provisión que recibió, hecho este que encuentra su explicación en la simple consideración de que la acción social es en todo caso una típica acción de resarcimiento que presupone la existencia de un quebranto material, lo cierto es que todo el discurso de la demanda (particularmente concretado en su página 42, apartado iii) está orientado a proclamar o poner de manifiesto algo previo a ese reproche e incluido en él, a saber, que la operación de comisión carecía por completo de justificación y que no respondía a un propósito real de llevar a cabo la adquisición de los terrenos en Marbella que constituían el objeto aparente del contrato celebrado con EUSKO LEVANTEAR. Y desde ese punto de vista, el resultado del procedimiento penal, en cuanto deja constancia e identifica el verdadero propósito -diferente del expresado según la demandante- de tal operación, despliega influencia decisiva sobre la resolución del presente litigio en cuanto que al apreciarse en dicho proceso las conductas de naturaleza delictiva imputadas, tal circunstancia dota de contenido al componente antijurídico de la conducta exigido por el Art. 133 L.S.A., dándose una más que evidente infracción del deber de lealtad para con la sociedad actora en tanto las actuaciones que se describen lo fueron con incumplimiento de su deber de actuar en defensa del interés social, lo que le exigía en todo caso anteponer siempre el interés de la empresa de la que el Sr. Casimiro era administrador al suyo particular.

Tales extremos ya arrojan luz sobre la procedencia de la acción social ejercitada frente al Sr. Casimiro pues, aunque es cierto que el autocontrato está permitido en nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que, atendido el eventual conflicto de intereses entre el representado y quien actúa en su doble condición de representante y parte en el contrato, la desconfianza está presente, acentuándose más, si cabe, en los supuestos de autocontratación societaria, estando justificadas las restricciones impuestas por los artículos 267 del Código de Comercio, 1459 y 1714 del Código Civil y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente artículo 229 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

En definitiva, concurriendo los requisitos para que prosperase la acción entablada frente al demandado Don Casimiro, constatado el daño a la sociedad en la cifra solicitada por los intereses dejados de percibir de la comisionista conforme a lo pactado, al haberse renunciado a los mismos, procede la íntegra estimación de la demanda frente al citado demandado, dándose la circunstancia respecto del pronunciamiento de condena que, tras el fallecimiento del demandado y constando en las actuaciones la renuncia a la herencia de su hija y heredera Doña Joaquina, deba dictarse frente a la herencia yacente e ignorados herederos del finado.

QUINTO.-Distinta consideración merece en cambio la actuación del otro demandado, el que fuera Consejero Delegado Don Elias, al que la actora viene a imputar negligencia en el desempeño de su cargo porque considera que incumplió el deber de informarse y actuar diligentemente en interés de la sociedad de la que era administrador, y por ello le considera responsable de los perjuicios derivados de una operación que, según entiende la apelante, debería haber impedido, cuando no puede apreciarse con nitidez cualquier eventual negligencia por no apercibirse de la pretendida carencia de justificación de la operación de compraventa, tratándose de una adquisición de terrenos de lo más usual dentro de la propia actividad de la sociedad y por un montante que, aunque elevado, no resultaba significativo entre las operaciones propias de METROVACESA, sin que desde luego pueda achacársele un conocimiento exhaustivo sobre todos los pormenores de la operación de adquisición de los terrenos al albur de la declaración de un testigo en el procedimiento penal que, sin concretar, expresó que el mismo presentó las cifras de la operación, lo que no significaría más que el propio precio de la compraventa y, en su caso, los términos del contrato de comisión, pero sin que trascienda en modo alguno cualquier conocimiento sobre los intereses ocultos del otro demandado en la realización de la operación.

En el proceso penal no ha estado en ningún momento imputado el aquí demandado Sr. Elias, no siendo investigando por la comisión de irregularidad alguna en su gestión como administrador de METROVACESA.

Además, ni siquiera podría atribuirse a dicho demandado el concreto daño inferido, teniendo en cuenta que fue miembro del consejo de administración de METROVACESA desde el 19 de julio de 2002 hasta el 4 de diciembre de 2007 y desempeñó, además, el cargo de consejero- delegado desde que accedió al Consejo hasta el 20 de febrero de 2007, por cuanto la renuncia al cobro de los intereses a la comisionista se produjo una vez que el demandado ya no era consejero delegado y en dicha renuncia participó el adjunto al consejero delegado Sr. Felicisimo cuando ya era consejero delegado Don Florentino.

En definitiva, al Sr. Elias solo podría exigírsele que supiera lo que razonablemente estaba en su mano poder conocer al tiempo en el que se produjo la operación y mientras todavía desempeñaba el cargo por el que se le exige la responsabilidad. Lo que no podrá reprochársele es el desconocimiento de circunstancias relativas a intereses espurios de otras personas que hayan podido ir saliendo luego a la luz fruto de complejas investigaciones y procesos judiciales.

Como ya se señalaba por este tribunal en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 (Recurso nº 580/2013), con ocasión de enjuiciar la acción de responsabilidad social deducida contra el mismo demandado Sr. Elias en relación con la otra operación referida en la sentencia penal indicada, que el demandado no viese la necesidad de desplegar ninguna actividad en contra de la operación, en cuya gestión, insistimos, no tuvo parte ni en su impulso ni en su ejecución, puede ser comprendido como una conducta no desajustada al cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo. Además, no se ha demostrado que hubiese trascendido entonces ningún motivo de peso para que considerar que el Sr. Elias tuviera que haber sido consciente de que pudiera mediar algún tipo de conflicto de intereses por parte del presidente, Sr. Casimiro, en relación con este asunto, ni que hubiera ninguna razón para representarse la posibilidad de que mediase irregularidad alguna en la iniciativa impulsada por aquél. Tampoco cabría acudir a acontecimientos posteriores a su salida del cargo (como la no reclamación de intereses por parte de METROVACESA) para enjuiciar la conducta.

En una entidad del volumen de METROVACESA puede ser entendible la conducta del consejero-delegado Sr. Elias, al que no se le puede reprochar que otro miembro del consejo pudiera estar impulsando una operación guiado por intereses propios, sobrepuestos a los sociales, desconocidos para otros consejeros; esto último no está siendo aquí objeto de enjuiciamiento, ya que existen otros litigios paralelos en los que se está demandando a otros miembros del consejo en función de lo que a ellos les pueda resultar imputable. La regla de la solidaridad en la responsabilidad de los miembros del consejo de administración ( artículo 133.3 del TRLSA -vigente artículo 237 del TRLSC-) por la realización de actos o adopción de acuerdos lesivos tiene sus límites y ha de comprenderse bien el sentido de los mismos. En concreto, cuando la ley señala como uno de ellos la oposición por parte del consejero a la realización del acto o a la adopción del acuerdo en los que no hubiera tenido intervención, habrá de entenderse que ello debería haberse producido por su parte en la medida en que concurrieran razones de peso para que entonces debiera, necesariamente, haberlo hecho, porque de lo contrario podría comprenderse su conducta omisiva (no se olvide que el postulado general de la responsabilidad - artículo 133.1 del TRLSA, luego artículo 236.1 del TRLSC- se asienta sobre la obligación de actuar con arreglo a los deberes propios del cargo, lo que entraña obrar con diligencia y lealtad hacia la sociedad y que el grado demostrado para el respeto de éstas no puede examinarse al margen de las circunstancias concretas de cada caso).

En el caso del Sr. Elias, es un dato reconocido que llegó a tener noticia de la operación, pero el que no reaccionase en contra se explica, de modo razonable, porque, dado el contexto en el que se produjo y el modus operandi habitual en el seno de la empresa, no se revelaron señales de alarma de entidad suficiente como para prevenirle en contra de ella. Es importante tener presentes planteamientos realistas a la hora de enjuiciar lo que constituye el razonable grado de cumplimiento por parte de los administradores de los deberes inherentes a su cargo, especialmente cuando el reproche lo es el haber incurrido en una conducta omisiva, pues de lo contrario podría llegarse al extremo de convertir en puramente objetiva la responsabilidad exigible a los mismos, lo que consideramos ajeno al modo en el que legalmente ha venido siendo configurada tal institución jurídica. Por lo tanto el reproche que se dirige en contra del administrador social Sr. Elias (tanto como consejero- delegado, como miembro que era del consejo de administración de METROVACESA) no está justificado como para poder soportar una imputación de responsabilidad como la que se sostenía por la parte actora, procediendo en consecuencia la absolución del mismo.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales de primera instancia se impondrán al demandado condenado, en este caso a su herencia yacente e ignorados herederos, y a la actora en relación con las causadas al demandado absuelto.

Al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del mismo texto legal, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de METROVACESA, S.A. (actualmente MERLIN PROPERTIES SOCIMI, S.A.) contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar la expresada sentencia para estimar íntegramente la demanda deducida frente a D. Casimiro con los siguientes pronunciamientos:

a) Declarando el incumplimiento por el demandado D. Casimiro de sus obligaciones y deberes como miembro del Consejo de Administración de METROVACESA, S.A.

b) Declarando la responsabilidad de dicho demandado por los daños y perjuicios sufridos por METROVACESA, S.A. por razón de la Operación de Comisión, y en su virtud, condenando a la herencia yacente e ignorados herederos de dicho demandado a satisfacer a la actora las siguientes cantidades:

- La cantidad de TRES MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (3.119.178,08.-€) a que ascienden los intereses devengados por la suma de 50.000.000 de euros desde el día 3 de mayo de 2006 hasta el día 19 de septiembre de 2007.

- El importe a que asciendan los intereses moratorios, calculados al tipo de interés legal del dinero vigente en cada momento, que se devenguen sobre la cantidad de 3.119.178,08 euros, desde la reclamación judicial.

c) Con imposición a la herencia yacente e ignorados herederos de dicho demandado de las costas causadas a la actora en primera instancia.

3.- Desestimar la demanda deducida por METROVACESA, S.A. frente a Don Elias, absolviendo a dicho demandado de las pretensiones deducidas con la misma, e imponiendo a la actora las costas procesales causadas al mismo en primera instancia.

4.- No hacer imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.