Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 31/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2015/0000368

Recurso de Apelación 31/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 63/2015

APELANTE:Dña. Marí Juana

PROCURADORA Dña. OLGA LOPEZ MIRAYO

APELADO:Dña. Ascension

PROCURADORA Dña. RAQUEL RUJAS MARTIN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 63/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada a instancia deDña. Marí Juana como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. OLGA LOPEZ MIRAYO contraDña. Ascension como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. RAQUEL RUJAS MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 25/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: "SE ESTIMA totalmente la demanda interpuesta por Dña. Ascension , representada por la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra, contra Dña. Marí Juana , representada por la Procuradora Sra. López Mirayo y en su consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 32.035,85 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y los de la mora procesal, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Marí Juana , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Ascension ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 32.035, 85 euros contra Dª Marí Juana como titular del centro de estética Body Top; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora acudió al centro el 15 de octubre de 2014 para hacerse la depilación láser, comenzando por la parte delantera de las piernas y bajando la demandada la intensidad de la máquina en la parte trasera al advertir el color que estaba adquiriendo la zona de delante, sufriendo la actora quemaduras por las que tuvo que asistir al hospital el 16 de octubre, reclamando de acuerdo al baremo de accidentes de circulación por los 42 días no impeditivos la cantidad de 1.320.06 euros, y por los 22 puntos de secuelas 31.910,18 euros incluido el 10% de factor de corrección.

La demandada se opuso a la demanda señalando que el 15 de octubre se realizó el quinto tratamiento de fotodepilación, sin que hubiera problema alguno en las cuatro ocasiones anteriores, firmando el consentimiento informado en que constan las posibles complicaciones existentes y negándose la falta de diligencia profesional; se señala que al advertirse el enrojecimiento se preguntó a la actora si había tomado algún medicamento diciéndole que había tomado corticoides, lo que debió advertir, por lo que le mandó una crema (silvederma), rechazándose que se causaran quemaduras de segundo grado así como los conceptos por los que se reclama. Y se alega en derecho la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a su aseguradora Axa.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes aborda el fondo del asunto y con valoración de la prueba practicada relata los hechos que estima acreditados y concluye con la íntegra estimación de la demanda.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se basa, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte del juez de instancia señalando que el tratamiento no fue de láser sino de fotodepilación, valorándose con corrección la potencia de los disparos, no siendo el tratamiento el 15 de octubre sino el día 14 y no estándose ante quemaduras de segundo grado sino de primer grado; también se alega infracción legal respecto de la responsabilidad al aplicar el juez el artículo 1902 del Cc cuando habría un vínculo contractual entre las partes; se alega falta de suficiente motivación; también se alega incongruencia extra petita y ultra petita, y ello porque no se indican los motivos de la aplicación de intereses ni su concepto, existiendo contradicciones en los días impeditivos, en las secuelas, cantidades por cremas o imposición de intereses; y se incide por último en el consentimiento informado prestado por la actora.

La demandante se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Puesto que el recurso se sustenta esencialmente en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Contra lo que expone la recurrente en uno de los motivos de su recurso la sentencia se encuentra suficientemente motivada, expresando el juez las razones de su convicción en modo extenso y detenido, aun cuando no se refiera a todas y cada una de las pruebas practicadas, lo que no es exigible, y sin que se observe error relevante alguno en su razonar, ni omisión de ningún tipo, ni mucho menos infracción legal.

Y tampoco se aprecia la incongruencia que la parte mantiene en relación con la imposición de intereses, que contra lo que se expone se solicitan en la demanda aun sin mayor referencia a los preceptos aplicables, no incluyéndose la condena en costas en la pretensión, al ser cuestión indisponible para las partes, y siendo la mayor parte de las consideraciones que se hacen sobre la supuesta incongruencia cuestiones relativas a la discrepancia que la parte mantiene con la conclusión del juez al otorgar las cantidades que suponen, por otro lado, la íntegra estimación de la demanda.

Algunas de las cuestiones que se revelan erróneas para la parte son intrascendentes, o no resultan acreditadas, o finalmente son aquellas en las que la parte discrepa de la valoración probatoria efectuada y manifiesta su criterio.

Así es irrelevante que ciertamente la sentencia, y la demanda o el informe pericial, hablen de depilación por láser cuando se está en presencia de un tratamiento de fotodepilación, pues esta no es una cuestión controvertida y la distinta denominación que a veces se utiliza carece de trascendencia en la toma de la decisión y no altera ni la realidad del tratamiento ni su definición no contradicha; el propio perito explicó las diferencias y similitudes, y su irrelevancia en la denominación aun errónea e inducida por una habitual forma de considerar estos tratamientos.

Tampoco es errónea la fecha que se hace constar en la sentencia como aquella en que se causaron las lesiones, el 15 de octubre de 2014 , pues en el mismo juicio la actora pudo explicar, y en ello coincidió con lo manifestado por la demandada, que el tratamiento se daba en dos sesiones correlativas a fin de hacerlo más cómodo, el primer día las piernas de tobillo a rodilla, y el segundo de rodilla a ingles, siendo el primer día el 14 de octubre, dando el tratamiento la hermana de la demandada sin incidencias, y el segundo el 15 que es cuando se produjeron las quemaduras, lo que determina que el dato que el juez estima acreditado no sea erróneo.

TERCERO.-Para enfocar correctamente la solución que merezca el caso enjuiciado, es importante exponer, en primer término el marco jurídico aplicable.

Conforme los conocidos principios iura novit curia y da mihi factum et dabo tibi ius, el órgano judicial no está vinculado por las concretas normas jurídicas que se expongan por las partes, pues, sin alterar la pretensión, debe por su función institucional aplicar la normativa que realmente sea la que regule el supuesto considerado.

Así, aunque en la demanda se diga que se ejercita una acción por responsabilidad extracontractual, es obvio que la que ha de considerase es la de tipo contractual, pues en el desarrollo de un contrato y en un acto estrictamente ligado a su ejecución se produjo el daño en base al cual se reclama.

La demandante acude a un tratamiento meramente estético de fotodepilación. Es informada de concretas y leves posibles complicaciones en el consentimiento informado que se le entrega, se le administran varias sesiones sin problema alguno, se interrumpe el tratamiento ante la llegada del verano y se retoma en el mes de octubre, como en otras ocasiones haciéndose el tratamiento de las piernas en dos sesiones, los días 14 y 15, sin incidencia el primer día al trabajarse entre el tobillo y la rodilla, y surgiendo la incidencia en la segunda en la que la demandada observa una coloración en las piernas que no le gusta y que sin duda le advierte que hay algún problema con la intensidad, bajando esta para abordar la parte de atrás de las piernas. Las quemaduras no obstante ya se habían producido y aun cuando no se conozca con precisión el motivo lo cierto es que el mismo debía ser probado por la demandada, como responsable del aparato utilizado y del conjunto de medios personales y materiales por ella puestos al servicio del fin objeto del contrato.

No corresponde a la demandante esa carga pues además no fue informada de la complicación que luego sufrió, pues lo único de lo que se advertía (folio 98) era de la posibilidad de percibir 'calor en la piel, sensación de quemazón en las áreas de mayor densidad pilosa, eritemas (enrojecimiento) y/o petequias (puntos rojos) que remiten en 24 o 48 horas, considerándose respuestas esperables al tratamiento'; asimismo se indicaba que 'en la mayoría de los casos no se observan efectos secundarios indeseables. Puede presentarse un leve enrojecimiento y ocasionalmente en algún paciente producirse una quemadura superficial (grado I) parecida a una pequeña quemadura solar y que tratada adecuadamente con los productos aconsejados (bajo supervisión médica) por la operadora, remitirá.'

Además de esto únicamente se indicaba la evitación de tomar el sol cinco días antes y cinco días después del tratamiento, y la necesidad de comunicar a la operadora la modificación del cambio de salud que pudiera afectar al tratamiento. Incluso desde la doctrina del daño desproporcionado se exigiría también que la demandada justificara su actuación. Y desde luego no puede mantenerse que el consentimiento informado prestado cubriera las graves lesiones sufridas.

Pero además sería aplicable la Ley de Consumidores, y del mismo modo tendría la demandada la carga de probar la culpa exclusiva de la víctima, en atención al régimen general de responsabilidad del art. 147 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que impone responsabilidad a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos legalmente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, y art. 148 relativo al régimen especial de responsabilidad aplicable, entre otros, a los servicios sanitarios, previendo responsabilidad por los daños originados en el correcto uso de los servicios cuando, por su propia naturaleza o por estar reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

En relación con estos datos fue alegación de la demandada para justificar las lesiones el hecho de que la actora tomaba un medicamento para el herpes sin haberla avisado de tal ingesta que supondría la afectación de la piel, alegación no obstante ausente de prueba bastante pues lo único que se aporta, por la demandante, para acreditar la composición del medicamento, sin corticoides, es el prospecto del Famciclovir que incluye entre las reacciones adversas muy raras 'reacciones cutáneas graves, tales como síndrome de Steve-Johnson, necrólisis epidérmica tóxica y eritema multiforme, prurito, urticaria'; no solo es que ninguna de estas complicaciones aquejaron a la actora, sino que además el perito médico fue preguntado por esta cuestión en el acto del juicio y descartó por completo la posibilidad de incidencia alguna entre el medicamento para el tratamiento del herpes y las quemaduras, de modo que en estas condiciones no puede dudarse de la relación de causalidad entre el tratamiento de fotodepilación y las lesiones sufridas por la actora, sin aportación causal alguna de la misma.

CUARTO.-Tampoco se observa finalmente errónea la valoración de la prueba en relación con las lesiones y secuelas que se indemnizan.

Nótese que se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por el doctor Jose Ramón , experto en valoración del daño corporal que habría sido oído en el juicio sobre cuantas cuestiones se le preguntaron, tomando en consideración para la valoración el baremo aplicable a los accidentes de tráfico, lo que procede con un carácter meramente orientativo. En todo caso, el daño personal y moral asociado al padecimiento de lesiones y secuelas que han implicado dolor intenso, necesidad de tratamiento prolongado y una afectación estética que es justamente la contraria a la pretendida por la demandante, impide considerar que se está ante una indemnización desproporcionada.

Tanto en cuanto a los días de curación y tratamiento, días no impeditivos, como en cuanto a las secuelas, se sigue como no puede ser de otro modo el único informe médico pericial aportado por la demandante, siendo así que las últimas fotografías aportadas revelan que subsiste la hipopigmentación de las zonas afectadas, aunque con menor intensidad que en los primeros días, y evidencian una permanencia que se incluye en el concepto de secuela como daño permanente, con la importante afectación estética que el perito reconoce y el juez acepta, pues se mantienen marcas muy visibles en forma de impresiones coincidentes con la aplicación de la técnica.

Debe significar este Tribunal, que aunque en los partes médicos de asistencia hospitalaria y posteriores se califique las quemaduras como de primer grado, la prueba pericial acredita que estamos ante quemaduras de segundo grado, afectando a la dermis como el perito pudo concretar, pues no se explica que una de primer grado tenga tanta duración en su manifestación como las apreciadas en la demandante, es indudable que han quedado secuelas permanentes, y se produjeron ampollas como el mismo perito expresó, todo ello muy alejado de simples quemaduras o eritemas que ceden con cremas hidratantes.

En definitiva estima la Sala que la sentencia ha de ser confirmada, también en lo relativo a la cantidad final que otorga, pues tiene en cuenta el informe pericial, habiendo explicado el perito el por qué de la atribución de dos puntos por la hipoestesia en lugar de cuatro (dos por cada pierna, lo que en todo caso beneficia a la recurrente), y no apreciándose errónea la atribución por gastos de medicamentos aun cuando no se incluyan algunos de los pautados.

Debe desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Dña. Marí Juana , contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil quince , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina lapérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0031-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe