Sentencia CIVIL Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 175/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00321/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36008 41 1 2012 0001268
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2012
Recurrente: Eladio , Jon , Zaira , Elisabeth , Otilia , Segundo , Ángel Jesús , Antonieta ,
Darío , Inocencio
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: ALBERTO CURRAS PIÑEIRO
Recurrido: Justa
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORENO
S E N T E N C I A Nº: 321/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de CANGAS DE MORRAZO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000175/2017 , en los que aparece como parte apelante, D. Eladio , D. Jon , Dª. Zaira , Dª. Elisabeth ,
Dª. Otilia , D. Segundo , D. Ángel Jesús , Dª. Antonieta , D. Darío , y D. Inocencio , representados
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistidos por el Abogado D. ALBERTO
CURRAS PIÑEIRO, y como parte apelada, Dª. Justa , representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOSE PORTELA LEIROS, asistida por el Abogado D. LUIS MARIA ETCHEVERRIA MORENO, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO, se dictó sentencia de fecha 26 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Portela Leirós en la representación que ostenta en estos autos, debo declarar la inexistencia de servidumbre de desagüe sobre la finca de la actora, condenando a los demandados a retirar las tuberías y arquetas ubicadas en dicha finca.

Con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Enríquez Lolo, debo absolver y absuelvo a la actora de los pedimentos contra ella efectuados.

Con imposición de costas a los demandados'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandada, en base a una dual argumentación de error en la valoración de la prueba en relación a la constitución voluntaria de la servidumbre de aguas sucias y residuales de litis y de infracción en la aplicación de las normas sobre la adquisición de dicha servidumbre en tanto en cuanto las que aplica el Juzgador, no se corresponderían con las circunstancias objeto de litis. A tales planteamientos se opone la contraparte al evacuar el traslado dado a la misma a tal fin en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- Comenzando por lo segundo y atendiendo al global planteamiento del recurso, hemos de reseñar que lo que realmente viene a cuestionar éste es la no aceptación en la sentencia de la realidad de un acuerdo voluntario, valido y acreditado, de constitución de la servidumbre de litis. La lectura de la relación de normas y jurisprudencia que se entienden infringidas del Alegato Segundo, B) y su desarrollo ulterior así lo explican en tanto en cuanto se insiste, en correlación con el anterior alegato (1º), en la existencia de un 'consentimiento tácito' y en 'actos propios' significativos, al Año 1992, de realización de la obra con licencia del Concello ( Art. 594 CC ) voluntariamente. También se refieran otros posibles orígenes, si bien estas posibilidades y razones constitutivas en realidad no se desarrollan mayormente. Ciertamente no se objeta ni se argumenta nada aprehensible ni concreto, más allá de la relación de los preceptos civiles 'ad hoc', en lo que a su constitución por signo aparente (A. 541 CC) o usucapión ( Arts. 532 y 561 CC ) se refiere, lo que nos lleva a estar a la razonada y razonable conclusión y fundamentación desarrollada en la Sentencia, de estar ante una Servidumbre de desagüe, continua y no aparente, sólo adquirible en virtud de título, acuerdo constitutivo ( Art. 539 CC ), por reconocimiento del predio sirviente o sentencia firme ( Art. 540 CC ), como se explica en el Fundamento Jurídico Segundo. Aunque se llega a hacer referencia también a su constitución por el cauce del Art. 19 del RD Nº849/1996 de 11-IV, Reglamento del Dominio Público Hidráulico , es llano que no se trata de las aguas que regula tal normativa, como también que no se aporta ningún título administrativo de constitución según se deriva de tal normativa. A su vez, la remisión al Art. 588 C. Civil, por analogía (A . 4.1 CC ), servidumbre de desagüe de aguas pluviales, no es argumento por referida a 'fincas enclavadas' y sin posibilidad de dar salida a esas aguas por la casa, lo que aquí ocurre, siendo además que tal derecho desaparece o cesa cuando ya no existe esa necesidad (STS 13-VI-1989). Por último, el derecho a una vivienda digna del Art. 47 CE , resulta una argumentación genérica e inócua porque nadie lo discute y, en todo caso, se ha de conciliar con el que también ostenta la parte actora, atendiendo, en consecuencia, a las posibilidades reales de conducción de las aguas residuales dentro de la legislación civil y administrativa que regula tal situación.



TERCERO.- Así las cosas, lo que ha de revisar la Sala viene a ser la valoración probatoria en relación a la afirmación y defensa, desarrollada en el recurso, de una efectiva voluntad de constitución de la servidumbre de aguas residuales de litis, objeto argumental principal de las alegaciones que desarrolla. En este ámbito lo que concluye el Juzgador de la instancia es que no se ha acreditado el acuerdo de constitución de la servidumbre de desagüe de residuales en tales términos, inferencia que se tilda de errónea, en razón de lo declarado por las partes y testigos oídos a la vista, de las circunstancias que relaciona de autorización municipal (licencia) de las obras, el modo de su ejecución y afrontamiento por todas, atendida la situación y costes a su fecha y hoy. No es atendible el argumento. Las manifestaciones de los codemandados no constituyen un elemento probatorio a tal fin, el testimonio de la actora y la actuación de su esposo tampoco resultan indicio de prueba en este sentido, y no lo apoya lo manifestado por el P. Local, quien sólo constata hechos y no atribuye responsabilidad por los vertidos y denuncias que conoce y se documenta. El Sr. Ángel Jesús , encargado en su día de la obra, lo único que viene a constatar es un consenso sobre ésta y su trazado, no pudiendo seguirse, de lo por él manifestado, una voluntad y aceptación de la servidumbre de litis.

Su testimonio no es consistente porque no se alcanza a acreditar de otro modo, ni se objetiva, el que hubiese pagado la obra la madre, anterior propietaria del pretendido predio sirviente, ni que se hubieren condonado por el Concello Tasas y Costes de la Licencia, de hecho nada se recoge en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno que se aporta a autos (D. 13 contestación), resultando ciertamente cuestionable y de complacencia su testimonio en tanto en cuanto refiere 'nos autogestionamos entre todos'.



CUARTO.- Por otro lado, la trascendencia que se otorga en el recurso a la autorización del Concello (D. 13), no puede compartirse toda vez que no se justifica, ni documenta, el proyecto concreto autorizado, su específico objeto, alcance, encaje normativo y razón de otorgamiento, lo que apunta y hace razonable el que se trate de una solución provisional, temporal y limitada, como argumenta el Juzgador de la instancia.

En esta línea, la precariedad e insuficiencia de lo obrado, como explica el técnico de la actora, más allá de lo esperable y normativa actual, las características que explica y la pluralidad de enganches así lo confirman, siendo además que los demandados no han acreditado, ni intentado acreditar, salvo remitirse a la autorización visada por técnicos municipales, tampoco documentada como el objeto y razón del proyecto y licencia, la consistencia y suficiencia de lo obrado, en relación a la licencia dada y al fin y objeto de la constitución de una conducción permanente, consolidada y adecuada, cara a los múltiples enganches que la utilizan. La crítica a la sentencia por reseñar no haber oído a los anteriores propietarios, sostenida en su fallecimiento, resulta baldía por discorde con la argumentación de la misma, el Juzgador no desconoce tal situación pues explica, ' obviamente no han declarado', a los solos efectos de significar que sería un elemento de prueba que propiciaría el aclarar el alcance de su autorización. Por último, las problemáticas y la falta de objeción antes del 2010, resultan conciliables con la razón de tolerancia y su naturaleza provisional o temporal; el hecho de su ubicación por el paso y linde de la finca, también es acorde con una permisión limitada o condicionada; y, desde luego, los costes que en su momento conllevaban las conexiones individualizadas, por economía a la obra de las casas, también apuntan a una inicial solución transitoria. Por último, carece de razón y realidad la afirmación de los recurrentes de que la negación de la servidumbre y la obligación de acometer enganches individualizados haya de 'afectar a propiedades privadas', sugiriendo la necesidad de constituir servidumbres, porque resulta acreditado que todas las propiedades de los demandados tienen salida a camino público y posibilidad directa de enganche a la red general de saneamiento (Periciales), no siendo la onerosidad que se dice razón. Por último es altamente significativa la inexistencia de contraprestación al predio sirviente en tales circunstancias, carencia que constituye un signo claramente contrario a la constitución voluntaria de servidumbre.



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de las costas de esta alzada a los apelantes ( Art. 398 LEC /00) acordándose la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de los Codemandados representados por la Procuradora Dña. Adela Enríquez Lolo, contra la Sentencia de fecha 26-XII-2016 , dada en el P. Ordinario Nº 313/12 seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 2 de Cangas do Morrazo (ROLLO Nº 175/17) confirmando la misma con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes y acordando la pérdida y destino del depósito conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos