Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 61/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178024732
Recurso de apelación 61/2018 -1
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 422/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Milagros
Procurador/a: Andreu Oliva Baste
Abogado/a: PEDRO ERNESTO GARCÍA SALINAS
Parte recurrida: (SAREB) Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria
S.A., OCUPAS DE C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , DE BARCELONA
Procurador/a: Elena Medina Cuadros
Abogado/a: ROCÍO VÁZQUEZ LÓPEZ
SENTENCIA Nº 321/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
Fernando Utrillas Carbonell
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 12 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de enero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 422/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Andreu Oliva Baste, en nombre y representación de María Milagros contra la Sentencia de 10/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de (SAREB) Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Con estimación de la demanda del procurador Elena Maria Medina Cuadros, en representación de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (S.A) (SAREB).

CONDENO a la Sra. María Milagros y a los ignorados ocupantes de la finca sita en Barcelona, c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM002 . a: 1) Reintegrar a la parte actora en la posesión de dicha vivienda, dejándola libre, vacua y expedita, con apercibimiento de proceder a su lanzamiento en caso contrario.

2) Abstenerse de inquietar o perturbar en la posesión del mencionado inmueble a la parte actora.

3) Al pago de las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada María Milagros la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Sociedad de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb), en la condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Barcelona, alegando la demandada apelante la inadecuación del juicio verbal de desahucio para resolver la demanda en la que se pretende por la parte actora la recuperación de la posesión de la finca ocupada en precario por la parte demandada.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que no puede ser acogido, en los términos en que se plantea, por cuanto no se han seguido en estos autos los trámites del juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sino que se han seguido los trámites del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, según su artículo 250.1.2 º, es el procedimiento adecuado para decidir sobre el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953 , 17 de Mayo de 1969 , y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada apelante basada en la inadecuación del procedimiento.



SEGUNDO .- Apela, en cuanto al fondo, la demandada la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Sociedad de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb), en la condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Barcelona, alegando la demandada apelante la existencia de un contrato de arrendamiento como título para su ocupación de la vivienda litigiosa.

Centrado así el motivo de la apelación de la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Sociedad de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb) es la propietaria de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Barcelona, en virtud de la escritura pública de transmisión de activos de 16 de julio de 2013; por el contrario, no puede estimarse probado por la demandada la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada está extendido en un documento privado, que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros.

2º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada, se hace constar como fecha de otorgamiento la 14 de abril de 2014, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento se manifiesta suscrito, en la condición de arrendador, por Aquilino , quien no consta inscrito, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad como propietario de la vivienda litigiosa, habiéndose otorgado el pretendido contrato de arrendamiento, de 14 de abril de 2014, después de la inscripción del título de propiedad en favor de la actora Sociedad de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (Sareb)en el Registro de la Propiedad, en el año 2013, no habiendo constancia de que el mencionado como arrendador en el contrato se encontrara autorizado por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación del Sr. Aquilino con la propiedad, no habiéndose interesado por la demandada, en el momento procesal oportuno, en la primera instancia, ni tampoco en la segunda instancia, la comparecencia del Sr. Aquilino para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción.

4º.- que la parte demandada no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre, por cuanto se aportan únicamente cinco recibos, de mayo a septiembre de 2014, emitidos por Ayer Alinter,S.A.L., que no es la propietaria de la vivienda litigiosa, y de la que no existe constancia de su pretendida relación con la propietaria de la vivienda litigiosa.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor, y 5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, el 14 de abril de 2014, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada reconociéndole la pretendida condición de arrendataria.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.



CUARTO. - De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte demandada apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada María Milagros , se CONFIRMA la Sentencia de 10 de octubre de 2017, dictada en los autos nº 422/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte demandada apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :