Sentencia CIVIL Nº 321/2021, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 184/2013 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00321/2021

SENTENCIA Nº 321/2021

En la ciudad de Palma de Mallorca a 1 de septiembre del 2021.

Vistos por mí, Dª MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil número Dos de los de esta ciudad y su partido, en funciones de sustitución por estar incursa en causa de abstención la Juez que sirve en dicho Juzgado, los autos de juicio de Ordinario nº 184/2013, a instancia de Dª Florinda, con Procuradora Sra. Terrón Rodríguez, frente a la mercantil PROMOCIONES BAHIA DE POLLENSA S.L., actualmente en situación de liquidación, actuando como liquidador de la misma en este procedimiento D. Imanol, con Procuradora Sra. Cuart Janer, sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES, se dicta esta resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por la procuradora actora en la representación anteriormente dicha, interpuso ante este juzgado, demanda de Juicio Ordinario contra la mercantil PROMOCIONES BAHIA DE POLLENSA S.L., en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

A) Se declare que la totalidad de acuerdos adoptados por la Junta General de socios de PROMOCIONES BAHIA DE POLLENSA SL de 26 de marzo de 2012 son intrínsecamente NULOS por haber vulnerado el derecho de información de la actora y consiguientemente, ir contra a ley.

B) Se declare que, como consecuencia de su nulidad los acuerdos adoptados en la junta General de socios de PROMOCIONES BAHÍA DE POLLENSA S.L. de fecha 26 de marzo de 2012, no despliegan efecto jurídico alguno.

C) Se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y sus consecuencias.

D) Con expresa condena en costas a la sociedad demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma, cosa que hizo mediante escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que desestimase la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Tras alzarse la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, mediante Diligencia de Ordenación se convoca simultáneamente a las partes a la Audiencia Previa prevista en los artículos 414 y ss. de la LEC, a cuyo acto, celebrado en fecha 27 de julio de 2021, asisten las partes actora debidamente representadas por Procurador y defendidas por Letrado. Intentado sin efecto el acuerdo o transacción y no existiendo cuestiones procesales que pudieran obstar la prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, procedieron las partes, con mediación del tribunal, a fijar los términos de debate, concretando los hechos controvertidos y aquellos otros en los que existía conformidad, acordando seguidamente el recibimiento a prueba al no existir acuerdo entre las partes para finalizar el litigio ni existir conformidad sobre los hechos; admitiéndose aquellas que se reputaron pertinentes, siendo la única prueba en consecuencia admitida la documental quedaron las actuaciones vistas y conclusas para su resolución por sentencia en base a lo dispuesto en el art. 429.8LEC.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales y solicita se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de acciones de la entidad demandada celebrada en fecha 26 de marzo de 2012, al considerar que vulnera el derecho de información del socio establecido en el artículo 196LSC.

La parte demandada se opone a la demanda algando que en ningún momento ha habido vulneración del derecho de información. Alega, en síntesis, los siguientes hechos: 1) en la convocatoria se indicó expresamente que la documentación que iba a ser sometida a aprobación de la Junta se hallaba a disposición de los socios en el despacho del asesor contable y fiscal de la entidad; 2) que la información solicitada ya ha sido facilitada a la actora en tanto que en Juntas anteriores ya la ha solicitado y se le ha dado respuesta; 3) en ningún momento se le ha impedido el examen de la documentación contable; 4) mala fe por parte de la actora, pues no se preocupa por el devenir de la sociedad, únicamente pretende obstaculizar su funcionamiento y obtener un precio por sus participaciones superior al precio real de las mismas.

SEGUNDO.-La entidad mercantil Promociones Bahía de Pollensa, S.L. se constituyó en fecha 3 de abril de 2000 por tiempo indefinido. De esta entidad mercantil podemos destacar los siguientes extremos no negados por la parte demandada (y por tanto, conforme al artículo 281.3 de la LEC, exentos de prueba y fijos para esta Juzgadora):

1.- Capital social: está constituido por 30.000 euros, dividido en 100 participaciones sociales, de las que doña Florinda posee el 25%, don Leandro el 25% y la entidad mercantil Desarrollo de Proyectos Llorente y Asociados, S.L. el 50% (de la que don Leandro es administrador y socio único).

2.- Objeto social: está constituido por la promoción inmobiliaria de todo tipo de fincas, ya se traten de rústicas o urbanas, la ejecución de toda clase de obras y edificaciones, así como la realización de revestimientos exteriores e interiores de cualquier clase.

3.- Órgano de administración: está constituido por dos administradores solidarios, si bien desde la inscripción en el Registro Mercantil de la renuncia de doña Florinda a su cargo en fecha 15 de marzo de 2005, únicamente está ocupado por don Leandro.

La parte demandante considera preciso que tengamos en cuenta las siguientes circunstancias antecedentes:

1.- En los años 2006 y 2007, doña Florinda acudió al Registro Mercantil a fin de que éste procediera, conforme al artículo 359 del Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, RRM), a nombrar auditor de cuentas, de tal forma que las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico del año 2005 fueron auditadas por don Mario, y las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico del año 2006 fueron auditadas por la entidad mercantil Atlantic Seal, S.L. (documentos número 1 y 2 de la demanda, no impugnados de contrario, por lo que, de conformidad con el artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC, hacen prueba plena del estado de cosas que documentan). Posteriormente, en el seno de la Junta General de socios de la entidad mercantil Promociones Bahía de Pollensa, S.L., con el voto favorable de don Leandro y de la entidad mercantil Desarrollo de Proyectos Llorente y Asociados, S.L. y con el voto en contra de doña Florinda, se aprobó el nombramiento de la entidad mercantil Atlantic Seal, S.L. como auditora de cuentas de la entidad mercantil Promociones Bahía de Pollensa, S.L. por un plazo de 3 años.

2.- En el seno del informe de auditoría elaborado por don Mario, éste reflejó unas transmisiones patrimoniales sin documentar ni justificar de 111.805,12 euros a la entidad mercantil Sa Plaça 2000, S.L. (documento número 3 de la demanda, no impugnado de contrario, por lo que, de conformidad con el artículo 326 de la LEC puesto en relación con el artículo 319 de la LEC, hace prueba plena del estado de cosas que documenta). Afirma la parte demandante que a fecha de la demanda todavía no ha sido informada del concepto de estas transmisiones, de las condiciones de las mismas y de si existe o no soporte documental.

3.- Mediante sentencia judicial dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, se declararon nulos los acuerdos adoptados en el seno de la Junta General celebrada en fecha 30 de junio de 2008, incluida la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2007. La razón de esta declaración de nulidad, conforme a lo afirmado por la parte demandante, fue la vulneración del derecho de información, al no atenderse a las preguntas realizadas por doña Florinda ni antes ni durante la Junta General.

De igual modo y por igual infracción del derecho de información de la actora se anularon los adoptados en la Junta General de fecha 30 de junio de 2009, 29 de julio de 2010 y 12 de julio de 2012, constando aportadas a las actuaciones todas las sentencias que han ganado firmeza.

TERCERO..-El derecho de información del socio conforme a la legislación societaria vigente.

El primer aspecto a tratar en la presente resolución se refiere al derecho de información que asiste a cualquier socio de una mercantil, y en particular a la luz de la normativa vigente de las sociedades de capital.

La ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha venido a reformar el texto refundido de la ley de sociedades de capital en diversos aspectos, entre los que se encuentra el derecho de información, afectando al contenido de los art.197 y 204LSC, en lo que refiere a las sociedades anónimas no cotizadas y si lo fuesen, la nueva regulación la encontramos en el art.520 LSC.

Pero en dicha reforma se ha modificado, como ya se ha dicho, y únicamente, lo que afecta a las sociedades anónimas, sin que la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada haya variado, manteniendo su contenido el art.196 LSC.

En las sociedades de responsabilidad limitada, como la de autos, se mantiene la posibilidad de solicitar la información previamente a la junta o durante la misma, imponiendo al socio la carga de dirigirse al órgano de administración de la mercantil. Este régimen del derecho de información se configura bajo las siguientes características, a los efectos que no interesan:

1. En el caso de la información previa, a diferencia de las sociedades anónimas, no se fija plazo para el ejercicio de esta facultad ( art.196.1 LSC)

2. Ante esa solicitud, el órgano de administración debe responder, sin que la norma imponga una forma ni un plazo concreto para ello, dejando al arbitrio del órgano de administración la toma de decisión de cómo efectuarlo. Solo se impone una regla de referencia consistente en que la respuesta sea oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada (196.2 LSC).

3. En paralelo a esas obligaciones del órgano de administración, y pese a que no se recoja expresamente en la norma, el destinatario debe colaborar en la recepción, facilitando los medios y conductas para facilitar que esas respuestas que ha solicitado pueden llegar. No cabe posicionarse en situación de rebeldía, porque ello equivaldría actuar con abuso de derecho, comportando un uso contrario a la norma, que en modo alguno puede conducir a facilitar una tutela judicial.

4. En cuanto al contenido de la información, más allá de tratarse de preguntas o aclaraciones, todas ellas deben referirse a los puntos que serán objeto de debate en la junta, por formar parte del orden del día, imponiendo a la administración social la obligación de ofrecer una respuesta, a salvo que exista un perjuicio para el interés social con la revelación de esa información. No obstante esa negativa fundada en este último motivo no cabe alegarla en el caso que el socio que solicite la información titule, al menos, el 25% del capital social.

5. Al tratar la impugnabilidad de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información, el legislador ha fijado la previsión de que serán impugnables los que sean contrarios a la ley y los adoptados con infracción del derecho de información. Pero en este último caso no de forma absoluta, sino que, nuevamente, el legislador ha querido limitar la impugnación a ciertos casos excepcionales. En primer lugar, solo podemos hablar de acuerdo impugnable si la información dada es incorrecta o insuficiente. No puede justificarse la impugnación por este motivo al entender el socio que la información no es de su agrado. Pero además, el legislador ha impuesto que la información sea esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de los demás derechos de participación por el accionista o el socio medio ( art.204.3.b LSC).

Con ello, la primera conclusión que se extrae es que la dicción de la norma cuestiona la interpretación jurisprudencial existente que desvinculaba el derecho de información del voto del accionista ( SSTS 21 de noviembre de 2011; 30 de noviembre de 2011; 16 de enero de 2012; 13 de diciembre de 2012; 19 de septiembre de 2013). El derecho de información ejercido antes de la celebración de la junta vuelve a configurarse como un mero instrumento respecto del ejercicio consciente del derecho de voto en relación con los asuntos incluidos en el orden del día.

En todo caso, la clave será que la información sea esencial, dado que si no lo es, por mor de la nueva redacción dada en el art.204.3 in fine LSC, no podrá ser objeto de impugnación, derivando al socio a un procedimiento de reclamación de la información, pero no a la impugnación del acuerdo. Nuevamente estamos en presencia de un conjunto jurídico indeterminado que deberá integrarse a través de las resoluciones de los Tribunales, los cuales deberán pronunciarse acerca de la extensión de esa esencialidad. Un pronunciamiento que deberá efectuarse con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, mediante artículo de previo pronunciamiento, siempre y cuando la sociedad demandada cuestione la esencialidad mediante su contestación a la demanda.

No podrá impugnarse cuando el socio que pretende hacerla valer no denunció el rechazo de la solicitud en el momento oportuno, cuando tuvo ocasión para ello ( artículo 206.5LSC). Nuevamente, frente al dictado y doctrina consolidada de los Tribunales, el legislador introduce una normativa que cambia aquella.

Donde se aprecia una laguna legislativa es en el supuesto en que, existiendo una junta general de socios de una SRL, solicitada la información en el acto de la misma, el órgano de administración no la facilitase. A diferencia de la regulación para las sociedades anónimas (en que el art.197.5 LSC ha establecido que la falta de aportación de la información no da lugar a la impugnación del acuerdo social, sino que remite al socio para ejercitar las acciones oportunas para que se facilite la misma), en las sociedades de responsabilidad limitada no se ha producido ningún cambio, sobre la norma anterior, no regulando esta situación.

De ahí que la doctrina se cuestione la aplicación analógica de la disposición del art.197.5 LSC, prevista para anónimas, a las sociedades de responsabilidad limitada.

D. Rafael Sarazá Jimena en el trabajo 'Jurisprudencia reciente en materia de derecho de información y el impacto de las novedades legislativas', publicado en el nº 9 de los cuadernos digitales de formación del Consejo General del Poder Judicial, realizado con ocasión del Encuentro de la Sala de lo Civil del tribunal Supremo con magistrados de lo mercantil en el año 2015, alcanza las siguientes conclusiones: ' La falta de modificación del art. 196 TRLSC ha provocado que las restricciones a la impugnación de los acuerdos por denegación del derecho de información, que en el art.204.3.2 TRLSC se prevén respecto de la 'incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta' (sintéticamente, su carácter esencial para el ejercicio del derecho de voto), no afecten, en principio, a la impugnación del acuerdo por incorrección o insuficiencia de la información facilitada en respuesta al ejercicio del derecho de información durante la junta, que no queda excluida en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, lo que resulta absurdo, por cuanto que supone la existencia de mayores restricciones para el ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo respecto de vulneraciones más graves del derecho de información (del ejercitado por escrito antes de la junta) que respecto de vulneraciones más leves, esto es, del ejercitado oralmente durante la junta, que no solo puede fundar una impugnación de acuerdos sociales, sino que además no se exige para su prosperabilidad que la información fuera esencial para el ejercicio del derecho de voto, sin perjuicio de que, como se ha dicho, la práctica de los tribunales ha excluido la nulidad de los acuerdos sociales cuando la información denegada afecta a extremos poco relevantes. La conclusión se presenta como absurda, pues las características tipológicas de la sociedad limitada no justifican una diferencia de trato como la que resulta de la literalidad de tales preceptos, por lo que la práctica judicial deberá perfilar una solución que no sea también absurda, lo que no excluye una posible interpretación correctora que armonice la solución a dar en las sociedades anónimas y las limitadas.'

Asimismo, en las conclusiones de las Jornadas de Magistrados Especialistas de Mercantil, celebradas en Pamplona del 4 al 6 de noviembre de 2015 se alcanzó el siguiente acuerdo: ' 3.1.- Se convino en que no son impugnables los acuerdos sociales por infracción del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, tanto si se trata de una sociedad anónima como de una sociedad de responsabilidad limitada. Aun cuando el art. 196 LC guarde silencio al respecto, no hay razón alguna que justifique esa diferencia de trato entre ambos tipos sociales, máxime cuando el art. 204.3· les da el mismo tratamiento. Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya única finalidad es fundamentar luego, una acción impugnatoria.'

De igual forma, en las conclusiones del Seminario Criterios Interpretativos de la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, que tuvo lugar en Madrid, del 2 al 4 de marzo de 2016, los Jueces de lo Mercantil allí reunidos concluyeron, por unanimidad, lo siguiente (en virtud de una interpretación integradora de los arts. 204.3, 196, y 197 LSC): ' 1.- No son impugnables los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, sin perjuicio de la acción indemnizatoria que en su caso pueda entablar el socio afectado por los daños y perjuicios que tal omisión le hubieran podido causar. Tal opción legislativa pretende acabar con aquellas prácticas utilizadas por los socios minoritarios, de formular durante la junta una batería de preguntas, muchas de ellas, de detalle, para forzar o provocar justamente un motivo de impugnación de esos acuerdos. El legislador, lo que ha querido, es forzar a los socios a que pidan la información que consideren relevante antes de la junta, dejando para la celebración de la misma, cuestiones de menor trascendencia o simple detalle.

Aun cuando el artículo 197LSCsolo imponga esta limitación en las SA, no así para las limitadas ( art. 196LSC), no hay fundamento legal alguno que justifique esa diferenciación, máxime cuando el art. 204.3LSCles da el mismo tratamiento en cuanto a la imposibilidad de impugnar los acuerdos por vulneración del derecho de información antes de la junta (por unanimidad).

De hecho, laley de jurisdicción voluntaria arbitra el cauce procesal para exigir la exhibición de esa documentación, conforme a los art.112 y siguientes del texto.

2.- No son impugnables tampoco los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado antes de la junta salvo que esa información fuera relevante para el ejercicio del derecho de voto o 'demás derechos de participación en la vida social'.

C.- Por último, en cuanto al concepto de 'socio medio', se trata de un concepto jurídico indeterminado, que no tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, habrá que esperar a la interpretación que del mismo vayan haciendo las sentencias que se vayan dictando sobre este particular. Lo que sí hubo consenso es que, con ese inciso, el legislador ha querido acotar aquella jurisprudencia del TS favorable a interpretar que era el propio socio, quien debía determinar qué información era relevante. Ahora, parece que el legislador ha querido objetivizarlo de tal manera que el juez deberá, valorar en caso, si la información incorrecta o no facilitada por el administrador al socio, sería relevante para cualquiera persona se pudiera formar una opinión y emitir el voto en un sentido u otro y ejercitar los demás derechos de participación. En suma, habrá que aplicar en cada caso, el 'test de la relevancia' y 'de la proporcionalidad'.

Sobre la base de estas enseñanzas y pareceres el Tribunal alcanza la conclusión que, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, resulta de aplicación la limitación respecto a la impugnación de los acuerdos sociales sobre la base de una falta de información al socio de aquellas cuestiones preguntadas en el acto de la junta general.

Se aplica la misma solución que para las sociedades anónimas, cual es la de permitir al socio que pueda exigir esa información a través del ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle en derecho. Queda claro que la finalidad básica del legislador es la de evitar la judicialización de la vida social por problemas que tienen solución a través de cauces alternativos a la impugnación de los acuerdos sociales.

De hecho, el régimen de impugnación de acuerdos sociales resulta de aplicación a todas las mercantiles, anónimas y de responsabilidad limitada, fijando un cuerpo normativo único que nos conduce a efectuar esta interpretación integradora en los términos expuestos.

Prueba evidente de ello es que también se ha introducido la posibilidad de que el órgano de administración pueda ofrecer la información que se le requiere en el acto de la junta, con posterioridad a la celebración de la misma, acreditando esa razón de ser de lo que se acaba de exponer.

CUARTO.- El derecho de información del socio en la jurisprudencia.

Al margen del estudio que se acaba de efectuar sobre el estado legislativo de la cuestión, cabe realizar un recordatorio sobre aspectos básicos del derecho de información del socio desde la perspectiva de los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia.

Como nos recuerda la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 23 de septiembre de 2013, el derecho de información se concibe como uno de los derechos esenciales y mínimos que la ley otorga a quien ostenta la condición de socio, tal como prevé el art.91 del RDL 1/2010, de sociedades de capital a cuyo tenor ' Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos',precepto que debe ser puesto en relación con el art. 93.2 letra d) del citado cuerpo legal

Señalando dicha resolución que 'Estamos en presencia de un derecho individual y autónomo, que atribuye a todos y cada uno de los socios la facultad de dirigirse a la sociedad a fin de que le sean facilitados los datos referidos a la marcha de la sociedad. Cuando tiene finalidad instrumental, trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y mediante su ejercicio, el socio puede tener el conocimiento preciso sobre los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto'.

Más extensa resulta la formulación que al respecto efectúa la STS 19 de septiembre de 2013 cuando concluye, en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente: ' Valoración de la Sala. El derecho de información respecto de la junta de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad anónima.

Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007 , la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008 , núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008 , y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 .

En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos (apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara:

«El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas».

Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art.48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.'

No obstante la literalidad clara de esta última sentencia, y como ya hemos destacado en el anterior fundamento, a la vista de la nueva regulación del derecho de información, en particular de las reglas sobre impugnación, el que es ejercido antes de la celebración de la junta vuelve a configurarse como un mero instrumento respecto del ejercicio consciente del derecho de voto en relación con los asuntos incluidos en el orden del día.

QUINTO.- El derecho de información del socio respecto a la contabilidad de la sociedad.

Una de las 'variantes' específicas del derecho de información, refiere a la contabilidad de las sociedades.

La jurisprudencia ha analizado de forma pormenorizada esta modalidad del derecho de información del socio en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales.

Así las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ) refieren que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión'.

También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

De igual forma la STS de 13 de diciembre de 2012, respecto del alcance de examen de esa contabilidad se ha pronunciado en el sentido de expresar ' que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.'

También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad ', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm. 1097/2010 ).

A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia.

La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.

SEXTO.- La aplicación al caso de autos de los anteriores razonamientos

Revisando las actuaciones el Tribunal alcanza la conclusión de que sí se ha producido la infracción que se denuncia en la demanda. La actora señala que se le vulneró el derecho de información pues ni se le remitió la documentación solicitada con anterioridad a la celebración de la Junta, ni se puso a su disposición la documentación contable para su examen el mismo día de la Junta ni con posterioridad se les ha remitido la información solicitada; además, tampoco se ha permitido al auditor de cuentas designado por el Registrador Mercantil a instancia de la propia actora realizar su informe, ya que la demandada no cumplió con sus deberes legales e imposibilitó al profesional la realización de sus labores.

Revisada toda la prueba documental aportada a estas actuaciones, se constata que la documentación e información solicitada es legítima y acorde con el derecho de información del socio. En efecto, tras recibir la convocatoria de la Junta General de Socio que se celebraría en fecha 26 de marzo de 2012, la actora mediante burofax de fecha 19 de marzo de 2012 (documento núm. 4 de la demanda) requiere a la entidad demandada los siguientes documentos: las cuentas anuales cuya aprobación se discutía en la Junta General, copia del informe de auditoría, inventario y balance y plan de liquidación de la sociedad.

Dicha documentación no fue facilitada a la actora con anterioridad a la celebración de la Junta para así examinarla y poder ejercer su derecho de voto de manera informada. Tan sólo se le remitió en fecha 20 de marzo de 2012 copia de las cuentas anuales, pero no el informe de auditoría, ni el balance ni el inventario, ni el plan de liquidación.

Ante la remisión incompleta de la documentación solicitada la actora volvió a remitir burofax en fecha 21 de marzo de 2012 que no obtuvo respuesta.

La entidad demandada alega, que tal y como se hizo constar en la convocatoria de la Junta, la información se podía examinar en el domicilio social, si bien dada la complejidad de dicha información y para mayor facilidad de los socios, además de en el domicilio social se ponía a su disposición dicha información en la asesoría Hidalgo Gutiérrez & Asociados.

El hecho controvertido es que requerido por medio de burofax, por parte de la socia con el 25% del capital social, 7 días antes de la celebración de la Junta General, las cuentas anuales cuya aprobación se discutía en la Junta General, copia del informe de auditoría, inventario y balance y plan de liquidación de la sociedad, con fundamento en la propia convocatoria judicial que señalaba que los documentos que iban a ser sometidos a aprobación podían ser entregados o enviados, dicha documentación no fue enviada sino parcialmente, sin que ni siquiera se explicase la razón por la que no se facilitaron los documentos omitidos. Frente a esta alegación, opone la parte demandada que la demandante conocía que la documentación se encontraba en la gestoría y que no se dirigieron a ésta, así como que la información que se solicitaba era la misma que incansablemente venía solicitándose desde hace años.

En vista de la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, podemos llegar a la conclusión de que existe infracción del derecho de información, y esto por las siguientes razones:

1º Porque la actora solicitó documentación contable que iba a ser objeto de aprobación. En efecto, si atendemos a la convocatoria de la Junta General de 26 de marzo de 2012, en el primer punto del orden del día figura la aprobación de las cuentas anuales, y la socia hoy demandante interesó la entrega de las cuentas anuales que iban a ser objeto de aprobación.

2º Porque la actora también interesó una documentación necesaria para la formación de su voluntad de cara a la votación respecto del primer punto del orden del día, la aprobación de las cuentas anuales, cual es el informe de auditoría, que por consecuencia del acuerdo de la Junta General debería haberse elaborado. Dicho informe de auditoría expresa una opinión sobre la imagen fiel de la sociedad, que guarda relación directa con los puntos del orden del día relativos a la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social.

3º. Lo mismo puede decirse respecto del plan de liquidación, básico para poder formar el voto de la socia minoritaria en un asunto de tanta trascendencia como la disolución, liquidación y división del patrimonio social, que también estaban en el orden del día de la Junta General de Socios celebrada el 26 de marzo de 2012.

4º Porque la socia hoy demandante únicamente ejercitaba el derecho de examen previsto en el artículo 196LSC, sin que se haya acreditado que ejercitara este derecho de forma abusiva o contraria a la buena fe. El hecho de que a propósito de Juntas Generales anteriores haya solicitado la misma información, no convierte en abusiva la solicitud de la documentación que va a ser objeto de aprobación o que va a servir para formar la voluntad de la socia respecto de su sentido de voto. El derecho de información, en base a estos documentos, guarda una relación directa e inmediata con el derecho de voto, por lo que, en el caso presente, al no estar desvinculado del derecho de voto, no puede considerarse abusivo el ejercicio de un derecho conforme a su finalidad legal. Precisamente el hecho de que se hayan anulado ya judicialmente múltiples acuerdos de la Junta General de la sociedad demandada por infracción del derecho de información de la actora no viene a evidenciar su mala fe, sino la reiterada vulneración de su derecho a la información como socia minoritaria por parte de la mercantil demandada.

5º Porque el ejercicio 7 días antes de la celebración de la Junta General de 26 de marzo de 2012, del derecho de examen de la documentación contable no supone, en contra de lo defendido por la parte demandada, actuar en contra de ninguna norma legal, ya que sólo puede considerarse efectuada en contra de las exigencias de la buena fe si esta circunstancia resulta acreditada, cosa que no ha ocurrido en nuestro caso, en el que la parte demandada se ha limitado a aseverar que la parte demandante actuó de mala fe, exponiendo para acreditarlo meras opiniones.

1.- En primer lugar, no puede entenderse que sea contrario a la mala fe solicitar la entrega de la documentación que va a ser objeto de aprobación en la Junta General, ya que como señala la SAP Madrid (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 ' El derecho de información debe ir referido a la concreta junta que hubiera sido convocada, de modo que no puede atribuirse vulneración alguna del derecho de información en relación a solicitudes anteriores, por otra parte absolutamente desproporcionadas, por mucho que se refieren a los mismos asuntos a tratar en el orden del día de la junta convocada. A las solicitudes que debe atenderse es a las efectuadas con ocasión de la junta ( artículos 112 y 212 TRLSA )'.

2.- En segundo lugar, tampoco puede afirmarse, en este momento (antes de la celebración de la Junta General), que la solicitud de documentación contable suponga una actuación contraria a la buena fe por ser una repetición de lo que ha venido ocurriendo en Juntas Generales anteriores, ya que el derecho de información se ha de analizar en relación a cada concreta Junta General.

3.- En tercer lugar, no se han expuesto las razones por las que no se facilitó la documentación interesada.

4.- Porque no existe limitación o modificación alguna en los estatutos de la entidad mercantil demandada respecto de la facultad legal de examen de la contabilidad, por lo que éste debe efectuarse en el domicilio social de la entidad mercantil, y no en otro domicilio, y la petición de envío ha de dirigirse a la entidad mercantil y no a otra entidad mercantil. Por esta razón no puede esgrimirse que la solicitud debería haberse dirigido a la gestoría. Es más, el artículo 40 del Código de Comercio (en adelante, C.Com.) obliga al empresario a la conservación durante 6 años de los libros contables, entre los que se encuentran las cuentas anuales, por lo que no puede defenderse que es contrario a la buena fe que la solicitud se dirigiera a un destinatario distinto del indicado en la propia convocatoria.

En fecha 12 de julio de 2011, según el acta notarial de la misma aportada a las actuaciones (documento número 7 de los aportados junto con el escrito de demanda), se procede a la celebración de la Junta General, estando presente el 100 por 100 del capital social.

En representación de doña Florinda acudió el letrado don Luis David Huerta.

Con carácter previo a la votación del punto primero del orden del, el señor Huerta entregó los burofaxes calendados al fedatario público a fin de que los uniera al acta de la junta, manifestando el administrador de la sociedad que si el socio quiere revisar la contabilidad que se ponga de acuerdo con la gestoría a tal fin.

Asimismo, ante la denuncia del señor Huerta -en representación de doña Florinda- de que se han vulnerado los derechos de información de los socios al no remitirse la documentación interesada y no permitirse el examen de la contabilidad en el domicilio social; el administrador societario niega tal vulneración, en tanto que le ha remitido a la gestoría para que se pudiera de acuerdo con ésta.

A mayor abundamiento, el señor Huerta manifiesta que, como lleva haciendo la socia minoritaria desde hace años, vuelve a preguntar al administrador societario qué hay de las partidas que salieron de manera injustificada de la sociedad, y para el caso de que sean préstamos con qué condiciones se otorgaron y que se le haga entrega del soporte documental de los mismos.

A estas preguntas responde el señor Leandro que dichos

préstamos fueron suscritos cuando la señora Florinda aún era administradora de la sociedad y que se corresponden con aportaciones periódicas que debían realizarse par el pago de un préstamo hipotecario de una sociedad de la que es socia la compañía.

A preguntas del letrado de la actora sobre la existencia y condiciones de ese préstamo no se obtiene respuesta completa por parte del administrador de la demandada. En efecto, el administrador respondió que se adquirió un inmueble en la CALLE000 a una sociedad denominada Massana de los Pinos y que era una buena oportunidad: no especifica precio, ni valor de mercado, ni provecho o beneficio que haya podido saca la sociedad por el dominio del inmueble.

Ante la pregunta de si era el señor Leandro administrador de esta otra sociedad responde afirmativamente. Ante esta respuesta se le pregunta cómo entonces no sólo no informó de la compra al resto de socios, sino que no lo sometió a la autorización de la Junta General, siendo que estamos ante un evidente supuesto de autocontratación. El Sr. Leandro le responde que: 'después de constituirse la sociedad bahía de Pollensa, S.L. hace más de diez años, tanto la actividad empresarial como las decisiones empresariales las ha adoptado el'.

Tal afirmación resulta poco ajustada a la diligencia y transparencia exigible a todo administrador societario y evidencia la constante vulneración del derecho de información de la socia minoritaria.

Resulta, por tanto palmaria la vulneración del derecho de información en tanto no se remitió con antelación suficiente a la celebración de la Junta y completa a la actora la documental solicitada, ni se permitió el estudio de la contabilidad ni se aportó el plan de liquidación cuando se discutía la disolución y liquidación de la mercantil, ni se dio respuesta fundamentada a las preguntas que se formularon por el representante de la actora al administrador de la mercantil demandada en el acto de la Junta, tal y como exige la LSC.

Acreditada la vulneración del derecho de información del socio, los acuerdos adoptados en la Junta General de fecha 12 de julio de 2011 deben ser declarados nulos.

El efecto de plena nulidad del acuerdo social adoptado en Junta cuando el socio había sido privado de la información a que tenía derecho está reconocido ampliamente por la jurisprudencia del TS en doctrina que aunque referida a la vulneración del derecho de información en una sociedad anónima es plenamente aplicable -por la identidad de razón- a la misma vulneración en sociedad de responsabilidad limitada (por todas, sentencia Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 1998).

Por lo expuesto, la demanda debe ser estimada en su integridad.

SÉPTIMO- Las costas procesales

En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394.1 de la LEC, al estimarse íntegramente la demanda, procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por Dª Florinda, con Procuradora Sra. Terrón Rodríguez, frente a la mercantil PROMOCIONES BAHIA DE POLLENSA S.L., actualmente en situación de liquidación, actuando como liquidador de la misma en este procedimiento D. Imanol, con Procuradora Sra. Cuart Janer, y, en consecuencia:

DEBO DECLARAR Y DECLAROque la totalidad de acuerdos adoptados por la Junta General de socios de PROMOCIONES BAHIA DE POLLENSA SL de 26 de marzo de 2012 son intrínsecamente NULOS por haber vulnerado el derecho de información de la actora y consiguientemente, ir contra a ley.

DEBO DECLARAR Y DECLAROque, como consecuencia de su nulidad los acuerdos adoptados en la junta General de socios de PROMOCIONES BAHÍA DE POLLENSA S.L. de fecha 26 de marzo de 2012, no despliegan efecto jurídico alguno.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y sus consecuencias.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada al pago de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el cual se interpondrá por medio de escrito presentado ante este Juzgado dentro del plazo de VEINTE DÍAS,a partir del siguiente al de su notificación en la forma establecida en el artículo 458 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, adviértase a las partes que el recurso no se admitirá a trámite si no acreditan, al interponerlo, haber constituido, mediante su consignación en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito por importe de50 euros, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, así como el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden jurisdiccional civilestablecida por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE núm. 280, de 21 de noviembre de 2012), modificada por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita (BOE núm. 47, de 23 de febrero de 2013), modificada nuevamente por el artículo 11 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero , de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015).

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Palma de Mallorca.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.