Sentencia CIVIL Nº 321/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 815/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/Santiago de Compostela 100

Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 815/2021

Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 1264/2018

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid

Recurrente:Dña. Hortensia

Procurador: Dña. MÓNICA OCA DE ZAYAS

Abogado: D. ÁNGEL ANGULO CARRANZA

Recurrida:INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A.

Procurador: Dña. MARÍA BLANCA ALDEREGUÍA PRADO

Abogado: Dña. MARÍA DELGADO GUILLÉN

S E N T E N C I A nº 321/2022

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO (ponente)

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Francisco de Borja Villena Cortés, Don Fernando Caballero García y Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 815/2021 interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020 dictada en el Procedimiento Ordinario 1264/2018 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada Dña. Hortensia, siendo parte apelada la entidad demandante INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada en fecha de 23 de julio de 2018 por la representación de INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A. frente a la Dña. Hortensia en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, solicitaba el dictado de sentencia por la que: 'I. Se declare que la mercantil DOVIBLOCK, S.L.está incursa en causa de disolución, y por tal motivo, y dado que la administradora no ha cumplido con sus obligaciones en tal situación,

II. Se declare que DÑA. Hortensia, es responsable solidaria frente a INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A. en el pago de las deudas de DOVIBLOCK, S.L. por la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (17.202,63 euros), junto con los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda, así como con las costas del presente procedimiento.

III. Se condene a DÑA. Hortensia en tanto que administradora responsable solidaria de DOVIBLOCK, S.L. a pagar a INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A. la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (17.202,63 euros),junto con los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda, así como con las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid sentencia con fecha 28 de diciembre de 2020 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda interpuesta por actora Dª. María Blanca Aldereguía Prado, Procuradora de los Tribunales y de INDUSTRIAL DE ELEVACION, S.A. debo condenar y condeno a Dª. Hortensia al abono en favor de la actora de a suma de 617.202, 63 euros, más intereses legales, imponiéndose las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'.

Con fecha 19 de abril de 2021 se dictó auto de rectificación de la referida sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por Dña. Hortensia de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 28/12/2020 , en el sentido de que donde dice ''debo condenar y condeno a Dª. Hortensia al abono en favor de la actora de la suma de 617.202, 63 euros' debe decir 'debo condenar y condeno a Dª. Hortensia al abono en favor de la actora de la suma de 17.202, 63 euros'.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dña. Hortensia se interpuso recurso de apelación, al que se opuso la representación de la apelada, y admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiocho de abril de dos mil veintidós.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la administradora de la sociedad DOVIBLOCK, S.L., Dña. Hortensia, la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a la misma por la representación de la entidad INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A., por la que se había ejercitado la acción de responsabilidad solidaria por deudas contemplada en el artículo 367 del TRLSC, en relación con lo previsto en el artículo 363.1.e) del mismo texto legal por estar la sociedad deudora en causa de disolución por pérdidas cualificadas, habiéndose impagado la cantidad de 17.202,63 euros derivada del contrato concertado entre las mercantiles referidas en fecha 29 de mayo de 2012 para la instalación por la demandante de un aparato elevador.

En la sentencia ahora recurrida, considerando con evidente error que se ejercitaba acción individual de responsabilidad de la administradora demandada por daño, se sustentaba la decisión adoptada, tras rechazar la prescripción alegada por la demandada, señalando básicamente que habida cuenta lo que obra en las actuaciones y pruebas practicadas ha de colegirse que el comportamiento de la demandada, si se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), le es directamente imputable y responsable de los daños reclamados, pese a la desgraciada enfermedad de la propia demandada, al no haberse llevado a cabo ninguna de las obligaciones que le incumbía y si simplemente dejada por inactiva la compañía.

Disconforme con dicho pronunciamiento, el recurso de apelación de la representación de la demandada viene a invocar como motivos de impugnación de la sentencia dictada:

1º.- Vulneración del artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

2º.- Valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia arbitraria, ilógica o irrazonable, vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva. Interpretación errónea del artículo 367 y aplicación indebida del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital. Error material en el fallo de la sentencia.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- En relación con el primero de los motivos del recurso, esto es, la propugnada prescripción de la acción de responsabilidad, es criterio de este tribunal la aplicación del régimen transitorio previsto en el artículo 1939 del Código Civil, a falta de uno específico contenido en la Ley 31/2014 de 3 de diciembre ( sentencia núm. 494/2018 de 21 de septiembre). Según ese régimen transitorio, el nuevo plazo prescriptivo operaría únicamente cuando transcurre todo el tiempo en él establecido, computado desde su entrada en vigor. Como la entrada en vigor tuvo lugar el 24/12/2014, a la fecha de presentación de la demanda (23/07/2018) no habían transcurrido los cuatro años previstos, lo que conduciría a la aplicación del régimen anterior, es decir, cuatro años desde el cese ( artículo 949 del Código de Comercio). Cabe añadir, además, que este nuevo plazo prescriptivo del artículo 241 bis de la LSC, de resultar aplicable, afectaría únicamente a la acción individual del artículo 241 de LSC, pero no a la acción verdaderamente ejercitada en el presente caso con amparo en el 367 LSC, por lo que la excepción de prescripción en modo alguno podría prosperar.

Ni siquiera en consideración a una eventual acción de responsabilidad individual en relación al régimen previsto en el artículo 949 del Código de Comercio, que era común a todas las acciones de responsabilidad de administradores bajo el régimen anterior, cuando no se está contemplando en modo alguno el cese en algún momento de la administradora demandada, poniendo de relieve la STS 14/2018 de 12 de enero: 'Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo elart. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la que aplica el régimen de prescripción previsto en elart. 949 del Código de Comercioa todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dichoartículo 949 del Código de Comerciocomporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercioy 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.

Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Tal es el caso del ejercicio de la acción social por parte de la sociedad, pues en el caso del ejercicio de la acción por parte de la sociedad, esta ha tenido conocimiento del momento en que se ha producido el cese del administrador, sin necesidad de que conste inscrito en el Registro Mercantil.

2.- Por tanto, en cuanto al dies a quo, la regla prevista en elart. 949 del Código de Comerciohabía de ser aplicada con preferencia a la delart. 1969 del Código Civil.'

TERCERO.-Distinta consideración merece el segundo de los motivos de recurso en tanto en cuanto en el mismo se pone de relieve que la sentencia del juez de lo mercantil incurre en incongruencia porque se condena alterando la 'causa petendi', ya que en la demanda se ejercitaba la acción responsabilidad por deudas, derivada de no haber promovido en tiempo y forma la disolución social cuando había una causa que lo justificaba, y se condena en base a una acción individual de responsabilidad, fundada en la causación de daño a un acreedor social.

La concurrencia del defecto procesal denunciado en el recurso resulta palmaria, pues en la sentencia apelada no se ha respetado la causa de pedir contenida en la demanda. En ésta se ejercitaba una acción de imputación de responsabilidad solidaria para el pago de deudas sociales ( artículo 367 de la LSC) que puede operar en los casos de incumplimiento por el demandado de las obligación de convocar junta para la disolución de la entidad cuando concurre causa legal que así lo exija (en este caso la contemplada en el artículo 363.1º e) LSC) y, sin embargo, lo que analiza la sentencia, además sin ninguna concreción, es una acción individual de responsabilidad por daño con sustento en el artículo 241 de la LSC. Se trata de acciones sujetas a regímenes jurídicos diversos, que operan además sobre presupuestos de hecho que no son precisamente coincidentes, por más que pueda subyacer alguna concomitancia en la relevancia de algún concreto dato fáctico. Los términos del enjuiciamiento han de ser distintos en uno y otro caso, porque la responsabilidad exigible en cada uno de ellos opera sobre premisas completamente distintas. En el caso de la acción individual de responsabilidad interesaría constatar la existencia de una conducta concreta del administrador que hubiese podido generar un daño a un tercero. En el caso de la acción de responsabilidad por deudas sólo se trataría de constatar que el administrador se hubiera desentendido de promover la disolución social en unas circunstancias concretas de tiempo y forma ante el advenimiento de una determinada causa legal que así lo exigiera.

No puede justificarse, por lo tanto, una condena como la impuesta en la primera instancia merced a una causa de pedir, integrada por un componente fáctico y otro jurídico, diversa de la esgrimida en la demanda. Como señala la jurisprudencia ha de entenderse vulnerado el principio 'iuxta allegata et probata' (según lo alegado y probado) y excedido el principio 'iura novit curia' (el tribunal conoce el Derecho) cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos - siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados ( sentencias de las Sala 1ª del TS de 29 de mayo de 2006 y de 30 de marzo de 2010).

La denuncia en la segunda instancia de la comisión de infracción procesal (conforme a lo previsto en el artículo 459 de la LEC de la LEC) conlleva que este tribunal tenga que revocar la sentencia para seguidamente enjuiciar el litigio según lo procedente, tal como se señala que ha de hacerse en el nº 3 del artículo 465 de la LEC.

CUARTO.-Y atendiendo a la concreta acción ejercitada en el presente caso, de responsabilidad solidaria de la administradora demandada por deudas generadas con posterioridad a concurrir la causa de disolución contemplada en el apartado e) del artículo 363.1 de la LSC, sin que la misma adoptara los mecanismos previstos en el artículo 367 del mismo texto legal, resulta evidente en el presente caso que la acción se encontraba sólidamente fundamentada al derivar la deuda del impago por la sociedad demandada de la obligación de pago, adquirida por contrato de 29 de mayo de 2012, cuando la sociedad DOVIBLOCK, S.L., administrada por la demandada, se encontraba ya previamente en causa de disolución por pérdidas cualificadas, como se desprende con nitidez de las cuentas anuales del ejercicio de 2011, últimas presentadas, en las que constan unas pérdidas de 17.707,91 euros, siendo el patrimonio neto negativo, de -26.268,36 euros, y el capital social de 3.006.00 euros, sin que desde luego la administradora demandada pudiera escudar la pasividad y elusión de los deberes previstos legalmente en función de la presentación de una historia clínica de la que simplemente se desprende que pudiera padecer alzheimer pero bastantes años después de concurrir la causa de disolución y la propia generación de la deuda por la contratación apuntada.

Como recuerda la STS 420/2019 de 15 de julio: '2 .- Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en elart. 367 LSC, se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en elart. 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en elart. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propiaLSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en elart. 367 LSCno es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-.

3.- Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Rebeca, Visitacion y Reyes, la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una 'responsabilidad por deudas' ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios'.

Esta Sala ha reiterado que la responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367 LSC no requiere otro reproche culpabilístico que el previsto en el propio precepto, sin necesidad de que la conducta imputada a los administradores guarde relación causal alguna con el impago de la deuda. En nuestra sentencia núm. 379/2018 de 6 de julio dijimos al respecto lo siguiente:

'Las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 14 de mayo de 2008 , de 3 de julio de 2008 , de 10 julio de 2008 , de 10 de noviembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2011 , establecen que para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales no se exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva de aquél y no se requiere daño derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre éste y aquélla. Los demandados debieron constatar cuál era la situación económica de la entidad y no impulsar medidas para superarla o promover su disolución está sancionado por la ley con la imposición de la obligación de responder personalmente, con cargo al patrimonio personal de los administradores sociales, del endeudamiento social generado en esa época. No se olvide que la responsabilidad por deudas que preveía el antiguo artículo 262.5 del TRLSC (vigente artículo 367 del TRLSC) es imputable a los administradores sociales, precisamente, por no realizar un comportamiento activo que constituye una obligación inherente al desempeño del cargo de administrador'.

Además, el momento de nacimiento de obligación no se identifica necesariamente con la fecha de celebración de contrato si dicha obligación nace 'ex post facto', lo que tiene lugar, como ha declarado la jurisprudencia, cuando la obligación no dimana del contrato, sino de del ejercicio de una facultad resolutoria expresa. Ahora bien, tampoco puede identificarse el momento de nacimiento con el de su exigibilidad o su declaración judicial de la deuda sino con el momento en que la obligación se genera como tal. Así se indica en la STS núm. 225/2019 de 10 de abril de 2019: '2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que 'lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara'. Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del 'acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo'.

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.'.

En esta misma línea se pronuncia la STS 220/2020 de 29 de mayo: '3 . Lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es, pues, que hubiera nacido después de la causa de disolución.

Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término.

Así en la sentencia 716/2018, de 19 de diciembre , entendimos que la deuda social reclamada era anterior y no posterior a la aparición de la causa de disolución, pues se correspondía con las retenciones de certificaciones de obra anteriores a la aparición de la causa de disolución; y el acuerdo por el que se resolvía el contrato de obra y se reconocían las retenciones pendientes de pago, que se haría una vez transcurrido el periodo de garantía, no generaba el crédito'.

Siguiendo tales parámetros, en el caso que nos ocupa debemos considerar que la obligación nació en el momento en que se prestaron los servicios por la actora, pues a partir de entonces podemos afirmar con seguridad que existe la obligación correspectiva del pago del precio. Ello es independiente del momento en que el pago resulta exigible.

En definitiva, no habiendo desvirtuado la recurrente la concurrencia de ninguno de los presupuestos que conforman la responsabilidad 'ex lege' contemplada en el artículo 367 LSC, procedía en consecuencia la íntegra estimación de la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

QUINTO.-En lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, no procede efectuar su imposición a la parte demandada-recurrente, a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC, pues el recurso prospera, siquiera en parte, en lo que hacía referencia a la comisión de infracción procesal en el seno de la resolución recurrida, aunque el ulterior fallo de este tribunal, que como consecuencia de ello ha tenido que ser emitido en lo relativo al fondo del asunto, le venga a resultar adverso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Hortensia contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar la expresada sentencia por infracción procesal y estimar íntegramente la demanda deducida por la representación de INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A. frente a Dña. Hortensia con los siguientes pronunciamientos:

I. Declarar que la mercantil DOVIBLOCK, S.L. estaba incursa en causa de disolución, y por tal motivo, y dado que la administradora no había cumplido con sus obligaciones en tal situación,

II. Declarar que DÑA. Hortensia, es responsable solidaria frente a INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A. en el pago de las deudas de DOVIBLOCK, S.L. por la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (17.202,63 euros), junto con los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda, así como con las costas del presente procedimiento.

III. Condenar a DÑA. Hortensia en tanto que administradora responsable solidaria de DOVIBLOCK, S.L. a pagar a INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A. la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (17.202,63 euros), junto con los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

3.- No hacer imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.